酌定从轻情节产生于案件本身，与犯罪嫌疑人、被害人的行为以及社会环境等因素关系紧密，常见的有作案动机、犯罪手段、犯罪后表现等等。对于死刑案件中经常适用的酌定从轻情节，按照产生的时间先后不同，大致可分为事前、事中和事后三类。事前类包括婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷等，该类从轻情节往往基于一定的感情或邻里基础，形成时间较长，激化的矛盾一般比较深入和尖锐；事中类包括激情杀人、琐事引发、被害人有过错等，该类从轻情节强调主体失控或事出有因，有其突然性和短暂性；事后类又称为“悔罪表现类”，包括认罪态度好、积极赔偿等，突出行为人事后的悔罪、补偿表现及被害方的态度，是“有错必改”的直观反映。因受到刑事司法政策的较大影响，上述三类从轻情节有着政策性法律元素的特质，同时，由于其适用效力、适用范围等区别于法定量刑情节，该类情节还具有相应的个性。
（一）受刑事司法政策影响较大，酌定从轻情节被人为“法定化”
现阶段的刑事政策要求以轻缓化刑事司法为主导思想，以宽严相济为基本原则，在死刑政策方面以限制、减少为主，“少杀慎杀”。在政策的影响下，我国死刑案件的量刑标准逐步提高，非罪行极其严重，且无任何从轻、减轻情节者，一般不判处死刑立即执行。诚然，基于当前的社会形势和国际司法发展趋势，控制死刑的数量有其合理性和必然性。但贯彻任何刑事政策应在最基本的法律框架和司法原则以内进行，否则就可能本末倒置。
酌定从轻情节从法理上讲，其适用可能性和减刑幅度应小于法定从轻情节，然而，在目前死刑二审改判案件中，酌定从轻情节被大量适用，部分略显牵强的情节同样被认定并用于改判，其效力已被人为的“法定化”，呈现出泛滥之势，在某些具体的个案中，二审法院甚至为“改缓”，人为地“发掘”从轻情节，达到限制死刑的目的。此外，在死刑案件中，酌定情节法定化的条件还不成熟，在非法定化的情况下，该类情节在死刑案件中的适用已暴露出诸多问题，一旦法定化，带来的弊端可能更多。总之，在短期的社会效果和法治的长治久安之间，孰大孰小，孰轻孰重，我们应清醒认识，狭隘的适用酌定从轻情节，一方面背离了司法正义，使罪责刑在个案中不相适应；另一方面，也不利于以人为本法治社会的构建。
（二）赔偿情节被滥用，部分死刑二审案件存在“见赔即改”的情况
对四川省死刑二审涉赔改判的案件，笔者曾做过统计，从2007年到2011年，二审中出现的赔偿情节，采纳改判率分别为42％、51％、57％、78％、89％，2012年达到惊人的100％，“见赔即改”已成为一种趋势。在一些并非“非杀不可”的案件中，上诉人一旦通过赔偿，取得谅解后，即获死缓判决。在某些个案中，虽然被害方对赔偿数额并不满意，法院也会在居中调解中做大量工作，促成调解协议的达成，甚至通过司法救济等变通方式补偿被害方，进而适用赔偿情节予以改判。这种改判模式通过大量的舆论报道被广为传播，错误地引导了公众将赔偿情节的适用理解成“以钱赎命”。
赔偿情节作为犯罪人事后的悔罪表现，应体现自愿性、主动性和及时性，即应在第一时间积极向被害方悔罪并赔偿，从而达到补偿、抚慰被害人的社会效果。但从司法实践而言，部分死刑二审案件中，被告人及家属往往并非真心赔偿，试图在确定可以改判后，才予以赔偿，即不改不赔，本质上持一种“钱刑交易”心态。
部分案件中，法院直接干涉当事人双方的调解工作，单方促成谅解协议达成的做法也引发了一定争议。以钟某某故意杀人一案为例，被告方已向被害人家属赔偿9万元，但被害方却坚持12万的赔偿款，否则不出具谅解书。在多次调解无果的情况下，二审法院只能通过司法援助途径替被害方申请了3万元的救助金，该案才得以顺利改判。作为居中调解的二审法院，为化解社会矛盾，确实付出了太多的努力，但作为中立的法官，独立审判、依法裁判的原则却被大打折扣。
此外，赔偿数额在个案中差异较大，具有谅解权的被害人亲属范围不明。由于缺乏相应的规范和标准，死刑涉赔改判案件中的赔偿数额差距较大，在一审判决应赔额大致相同的情况下，个案中少则几千元，多则几十万，且均获得二审改判。虽然实际赔付额与被告方的经济状况、被害方的态度有直接的关系，但法院在赔偿情节的适用中数额差距过大，必然会造成对被害方利益保障的不均衡以及司法公信力的减弱。同时，具有谅解权的被害人亲属的范围，谅解书生效是否需所有亲属同意等也是司法实践中难以厘定和容易混淆的问题。需要相关的解释予以确定，否则在具体适用中容易引起混乱。
（三）部分酌定情节在司法实践中存在适用不准、与社会发展脱节等问题
1．婚恋纠纷的认定具有较大的自主性和模糊性。因感情问题引发的命案是死刑案件中较多的一种，因考虑到当事人之间的感情基础和社会危害性的局部性，通常会作为酌定从轻情节予以认定。但在一些个案中，当事人之间的婚姻、恋爱关系并不明朗，感情冲突并不清楚，甚至仅是一方证实有关系存在，法院依然认定为酌定从轻情节的做法，有失妥当。
2．部分案件中的家庭纠纷不足以成立从轻改判的理由。家庭矛盾不同于其他社会矛盾，其产生于内部，通常在内部积累和爆发，其社会危害性要远远小于其他社会冲突，危害结果和破坏力有限，因而因家庭纠纷引发的刑事犯罪，一般会酌定从轻处罚。对此，笔者认为，部分案件犯罪情节严重，社会危害性大，并不是通常意义的家庭纠纷，即使认定家庭内部矛盾，也不能轻易改判。此外，对一些情节极其恶劣的家庭成员之间的犯罪，是否从轻也应谨慎认定，一个对家庭成员都能痛下杀手的犯罪人，对外的危害性可想而知。同时，从传统道德的角度，我国古代对亲属间的严重犯罪历来持严厉的态度，对于“恶逆”、“不睦”等残害家庭成员的行为，均属“十恶不赦”的重罪，虽然其反映了我国古代“男尊夫纲”的狭隘思想，但体现出的对极端反人性反人伦行为重典打击的理念，在法治化的今天，同样可以借鉴。
3．邻里关系的界定未能与时俱进。邻里纠纷作为酌定情节，认定的主要标准是考虑相邻远近的居住位置。住所相邻或接近，无论其他因素，均可认为成立酌定情节意义上的相邻关系。然而，随着远距离通讯的发达和城市邻里间交往封闭化的趋势，前述“一刀论”的认定标准已愈来愈不适应社会的发展和人与人交往的变化。邻里关系作为从轻诱因，除地理位置因素外，与家庭纠纷作为从轻情节的初衷类似，主要考虑的是长期相处矛盾的积累性和社会危害性的局限。认定邻里关系的成立，除地理位置的远近外，其核心在于是否存在人与人交往的关系基础。在目前城市生活状况下，大部分邻里间关系与陌生人无异，很难认定相互间的交往情况，仅考虑住所相邻，适用从轻情节就丧失了法理根据。另一方面，通讯的发展日新月异，基于向中心城市流动路径的同一性和通讯的便捷性，往往不同村社之间的居民接触频繁、来往密切，在一个较大范围内，反而成立邻里关系的界定基础，类似的情况，笔者认为可以考虑认定邻里关系。
（四）“琐事引发”渐成部分死刑二审改判理由的“万金油”
在四川省2007年至2012年死刑二审改判事由中，“琐事引发”的比例逐年提高，而基于政策压力，对一些可改可不改的死刑二审案件，有的法官不得不“积极”寻找对被告人有利的情节，导致“琐事引发”作为从轻改判的最后理由。该情节的滥用是对酌定情节体系的本质破坏，也充分反映了司法实践在限制死刑大前提下的尴尬现状。
1．刑法意义上的“琐事”未有准确定义，认定“琐事”的标准不一。司法实践中往往适用“琐事”的广义解释，即琐碎、零碎的小事，在死刑改判案件中有时与“激情杀人、冲动杀人”等情节结合起来，认定行为人因小事冲动犯罪，主观恶性和社会危害性尚未到极其严重的程度，在量刑时可留有余地。
2．“琐事”本身不能体现犯罪情节的严重程度，不宜单独以“琐事引发”从轻量刑。认定行为人的罪行是否严重，通常以主观恶性的大小、犯罪手段的残忍程度、犯罪后果的严重程度、社会危害性的大小、事后的悔罪表现等主客观情节为依据进行综合评判。酌定从轻情节中的婚恋家庭纠纷、积极赔偿等主要从社会危害性和悔罪表现的角度对行为人的犯罪情节进行认定，有其成立从轻事由的法理基础和社会认知基础。而“琐事引发”仅展示案件的起因，单独以该情节，不能全面准确地反映行为人犯罪情节的严重程度，不能仅是因小事引发，就证实行为人主观恶性和社会危害性不大，反而因小事就杀人更显行为人的犯罪随意性和人身危险性，何况因琐事引发的死刑案件中，手段残忍或犯罪结果严重的案例比比皆是。因此，“琐事”并非判定罪行是否严重的独立标准，不能单独成立从轻判决的事由。
酌定从轻情节在死刑案件中适用的泛滥和不准确性，与刑事政策的影响、规范性指导的缺乏等原因有直接的关系，需要从多方面入手，综合完善，使酌定情节的适用回归理性和规范。
（一）对刑事政策的执行应纳入基本的法治框架
刑事政策的阶段指导性无可厚非，在具体个案中与前一个时期的判例存在区别也是正常和合乎国情的，但执行政策、落实相关精神应符合最基本的准则，即在我国现行的法律框架内实施，不能超出法律的基本原则和核心价值。对于死刑案件中酌定从轻情节的适用，在落实死刑政策的司法实践中，其执行力度和深度都非常大，应当鼓励和促进。另一方面，也出现酌定情节的适用走极端的趋向，甚至存在“为改判找情节”的量刑观，这就导致部分个案中对酌定从轻情节的适用已超出法律的基本框架，违背了公平公正的法治原则，背离了死刑限制精神的执行准则，这不仅不是对刑事政策的正确有效落实，反而是在错误的道路上渐行渐远。对于该现象，应在思想上引起重视，出现趋向时应及时踩住刹车，摒弃不当观念，回归理性的认定标准，坚决在法治的框架内执行政策要求。
（二）制定相应的规范性指导文件，提供有力的制度保障和统一的适用依据
酌定从轻情节的适用混乱、自主性较大的问题与缺乏规范性指导有着直接和必然的关系。⑴随着酌定情节在死刑适用中的重要性愈发凸显，涉及的问题纷繁复杂，亟须有关部门在政策性指导文件中对各种酌定情节的适用进行明确且详细的指引，统一认定标准、消除个案差异。如在赔偿情节的认定中，对赔偿数额占应赔额的基本比例予以明确，缩小个案实际赔付额的较大差异；明确具有谅解权的被害人亲属范围和意见不同情况下的认定问题；在婚恋、家庭纠纷引发的案件中，明确感情基础及交往的基本条件，对特殊情况下的适用进行个案指导；在邻里纠纷引发案件的认定中，与时俱进地加入关系基础为前提条件，居住位置的相邻不再成立唯一的认定标准；在琐事引发案件中明确该类情节的定义和适用标准，同时应考虑单独适用琐事引发情节的合理性。制度化建设是现阶段酌定情节适用中的首要和紧迫的问题，不管从司法工作者自身的重视还是法律监督的强化方面，都需要制度的规范和根本保障。
检察机关作为法定的法律监督机关，对死刑案件酌定从轻情节的适用问题有当然的监督权，也是目前最直接的监督主体。在现今的条件下，检察机关可从内部机制建设，外部沟通协调，形成对酌定从轻情节适用的统一认识，创造有效的监督机制。
对酌定情节的适用分歧不仅存在于法院和检察院之间，也存在于检察机关内部。在我国，不同区域、不同层级之间，因为司法环境、经济发展不同，各级检察机关对酌定从轻情节，特别是赔偿情节的适用标准不一，认识也存在差异，监督合力难以形成。为此，我们要在思想上统一认识，不以酌定从轻情节的适用为小问题，充分理解其在死刑改判中的重要性和敏感性，加强主动监督意识，强化监督效果，并注重监督手段的合理性和可操作性。也可以考虑制定内部的规范性文件，从程序上进行指导，形成统一的认定标准和适用条件，减少乃至消除适用分歧，从而使检察机关在整体上的监督协调一致，为司法体系内的统一标准打下良好的监督基础。
（二）加强与法院的沟通、协商，达成共识
在对死刑案件酌定从轻情节的适用上，检察机关认为应当纠正的大部分案件都源于与法院的沟通不畅以及对该情节适用的认识差异，为保证酌定情节适用的最大合理性，检法两院的共识就尤为重要。可从类案、个案协商入手，形成制度性的交流机制。首先是类案共识上，检法两院可就某一类酌定从轻情节的适用条件和标准进行讨论，尽可能地统一认识，并形成会议纪要，以书面形式将交流成果固定化，以便长期指导和规范。其次在某些个案中，对于一些难以界定的酌定从轻情节或新出现的适用问题，可进行事前沟通，充分交流，尽量避免事后监督。最后，不管是类案共识还是个案应对，当良好的社会效果和法律效果出现时，应及时推广，正确引导类似案件的处理。
（三）对酌定从轻情节明显适用不当的判决要坚决纠正
对于一些适用酌定从轻情节明显不当的判决，一经发现，就要充分发挥检察机关的监督职能，维护法律的公平正义坚决予以纠正。从检察机关参与的诉讼程序入手，至少应在三个环节上积极履行建议纠错权。一是一审判决后，认为死刑案件适用的酌定从轻情节有误的，应通过抗诉提出；二是在二审程序中，检察机关发现酌定从轻情节的适用不当，一审同级检察机关没有抗诉的，二审同级检察机关在审查确定后要针对性地发表意见，庭审后还可就相关问题与上级法院沟通、协商，在充分阐述检察意见的基础上，力求监督实效；三是在二审判决后，发现新出现的适用不当或二审开庭时有正当理由没有被采纳时，要及时提出抗诉或发出纠正意见书。
来源：《人民检察》2013年第9(下)期
牛律师刑事辩护团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
服务热线：4006066148
]
当前位置：
