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酌定情节刑辩百科

酌定情节：是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节。因而，它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是，酌定情节的这一属性，并非表明法官可以随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。牛律师刑事辩护团队律师根据以往的司法实践，只要存在以下几种情节时，法官一般都要考虑：(1)犯罪的动机。(2)犯罪的手段。(3)犯罪的时间、地点。(4)犯罪侵害的对象。(5)犯罪造成的损害结果。（6）犯罪分子的一贯表现。(7)犯罪后的态度。酌定情节还可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的，其中，从宽情节，是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节，是指会使犯罪人受到从严处罚的情节，仅有从重处罚情节一种。所以，本团队律师会准确认定具体酌定情节的性质，只向法庭提出从宽情节。

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浅析死刑案件司法裁量的法定与酌定情节属于量刑情节的范畴

2015/1/28 13:28:12 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：818次
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一、死刑案件司法裁量的法定与酌定情节概述

死刑案件司法裁量的法定与酌定情节属于量刑情节范畴，之所以要研究死刑案件司法裁量的法定与酌定情节，是为了确定各种量刑情节对死刑的适用有什么样的影响；因此，与死刑适用无关的量刑情节不是死刑案件司法裁量的法定与酌定情节研究的范畴，即死刑案件司法裁量的法定与酌定情节是指与死刑适用有关的量刑情节，我们可称之为死刑案件的量刑情节。所谓的量刑情节，“是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”[1]该概念将量刑情节视为是“法院”在裁量刑罚时应考虑的情况，其原因是认为根据宪法和法律的规定，量刑是法院的职权，只能由法院行使；量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。但是，实际上，量刑情节不只是独和法院有联系；实践中，量刑情节作为案发之前、案发过程中和案发之后的反映犯罪嫌疑人的主观恶性、社会危险性的事实情况，侦查机关必须查清；另外，实施量刑建议试点以来，检察机关拥有了量刑的建议权，检察机关在提起公诉向法院提出量刑建议裁量刑罚时，也要考虑各种量刑情节。因此，从这个意义上来说，量刑情节应该是指在某种行为已经构成犯罪的情况下，公安机关必须查清的、对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。那么，死刑案件的量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的情况下，公安机关必须查清的、在裁量刑罚确定是否适用死刑及是否适用死刑立即执行时应该考虑的各种情况。量刑情节分为法定的量刑情节和酌定的量刑情节。法定的量刑情节是指“刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节”，[2]包括刑法总则和刑法分则规定的情节。法定的量刑情节也可分为应当型情节和可以型情节。应当型情节是指按法律规定，对量刑必须产生从轻、从重、减轻或免除处罚影响的情节，如累犯应当从重处罚，没有造成损害的中止犯应当免除处罚等。可以型情节是指按法律规定，对量刑可能产生从轻、减轻或免除处罚影响的情节，如在外国犯罪，已经在外国受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚（这种可以型情节，在“可杀可不杀的一律不杀”的刑事政策下，如无特殊情况，对死刑的量刑产生的不是“可能”而是“原则”的影响，只要有这种可以型情节，原则不适用死刑或死刑立即执行）。不管是应当型情节还是可以型情节，法律都没有规定对量刑产生加重影响的情节。酌定的量刑情节是指“刑法未作明文规定，根据刑法规定与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。”[3]“酌情考虑”属量刑者的自由裁量权的范畴，量刑者在裁量刑罚时，必须秉持公平、公正、正义、惩罚犯罪与保护人权并重的理念，居中裁量，善意为之；既然是自由裁量，当然不是必须会对量刑产生某种影响，而是可能对量刑产生某种影响，即可能对量刑产生从轻、从重、减轻的影响（这里对量刑的影响是从总体上来说的，不是针对死刑，酌定的量刑情节对死刑的量刑影响比较复杂，下文专门分析）。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，在适用死刑时，必须查清酌定的量刑情节，做到确实、充分，且在裁量刑法时，必须考虑酌定的量刑情节。不管是法定的量刑情节，还是酌定的量刑情节，对是否适用死刑及是否适用死刑立即执行都起到至关重要的影响；因此，在办理死刑案件、适用死刑时，我们要查清并正确地综合考虑各种量刑情节。

二、死刑案件对量刑情节的要求

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，是《刑法》所有刑罚中最严厉的。“由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故称为生命刑；由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，故被称为极刑。”[4]因此，虽然“我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀”。[5]刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。”鉴于以上的原因，我们在办理死刑案件、适用死刑时，要做到证据确实、充分，要查明犯罪事实，认定犯罪性质，特别是务必全面掌握、考虑各种量刑情节，既包括法定的量刑情节，也包括酌定的量刑情节。以往，法定的量刑情节是法律明确规定的，因而在裁量刑罚时必须予以考虑；而酌定的量刑情节法律并没有明确的规定，在裁量刑罚时只是酌情考虑。2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布法发（2007）11号文《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”至此，办理死刑案件、裁量刑罚，不仅要考虑法定的量刑情节，也要考虑酌定的从宽处罚的量刑情节。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其第三十六条规定：“对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；（六）其他影响量刑的情节。”该规定进一步强调：办理死刑案件、裁量刑罚，不仅要查清、审查法定的量刑情节，其他影响量刑的情节（即酌定的量刑情节）也必须查清、审查。

总之，在宽严相济、慎用死刑的形势政策下，办理死刑案件的时候，不仅要查清法定的量刑事实，也要查清酌定的量刑事实，都要做到确实、充分；在裁量刑罚时不仅要考虑法定的量刑事实，也要考虑酌定的量刑事实。

三、死刑量刑情节适用原则

死刑案件的量刑情节同普通案件的量刑情节一样，有从轻、减轻、从重等情节；其情节的适用原则与普通案件相比，既有共性，也有自己的特殊性。在考量死刑案件的量刑情节时，要遵循一般的原则：（1）法定情节（包括应当型情节和可以型情节）优于酌定情节，特殊情况下，酌定情节对量刑也起决定作用。如某因故意杀人当适用死刑立即执行，且是累犯，不过能积极主动赔偿被害人家属经济损失，获得谅解。该案中，如果其不是累犯的话，因获得谅解完全可以不适用死刑立即执行；但是，累犯属从重处罚的法定情节，而获得谅解只是酌定情节，前者优于后者，该案仍应适用死刑立即执行。不过，如果酌定的量刑情节意义重大，在死刑的量刑中也可起到决定作用。如某因集资诈骗当适用死刑立即执行，且是累犯，但案发后，能主动积极地退还全部集资的钱款。该案中，虽累犯是从重处罚的法定情节，但积极退还全部集资钱款的酌定情节的影响程度远远大于前者；因此，其对量刑应该起到决定性的作用，该案当不应再适用死刑立即执行，可适用死刑缓期两年执行。（2）应当型情节优于可以型情节，特殊情况下可以型情节对量刑也起决定作用，道理同上。（3）案中情节优于案外情节。如某杀人碎尸，且用火烧以焚尸灭迹，当适用死刑立即执行；但其平时表现良好，常帮助别人，曾资助过失学儿童。碎尸焚尸是案中情节，帮助别人、资助失学儿童是案外情节；由于案中情节优于案外情节，该案仍应适用死刑立即执行。（4）逆向情节不能简单地进行互相抵消。2010年2月8日，最高人民法院下发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其第28条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”这告诉我们，处理逆向情节时，不能简单地进行彼此之间的相互抵折；当“既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑”。[6]我们可以先考虑从重处罚的情节，然后考虑从宽处罚的情节，再结合主观恶性、人身危险性等因素，作出总体从严或从宽的选择。除此之外，在考量死刑案件的量刑情节时，还须遵循特殊的原则：（1）法定应当从宽（包括应当从轻和减轻）情节排除死刑或死刑立即执行的适用。“‘保留死刑，严格控制死刑’是我国的基本死刑政策”，[7]能不用死刑，尽量不用死刑（特别是死刑立即执行），既然当从宽，当然就没有适用死刑或死刑立即执行的必要。最高人民法院院长肖扬同志在介绍2005年刑事审判和执行工作的情况时，指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”这也表明有法定应当从宽情节的，当判处死缓或无期徒刑，而不适用死刑或者死刑立即执行。（2）法定可以从宽（包括法定可以从轻和减轻）情节原则上排除死刑或死刑立即执行的适用。2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布法发（2007）11号文《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“对具有法律规定‘应当’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，依法从宽处理；对具有法律规定‘可以’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理。”根据该规定，对于法定可以从宽情节，原则上依法从宽，也就是说除特殊情况下，原则上不适用死刑或死刑立即执行；因此，法定可以从宽情节原则上排除死刑或死刑立即执行的适用，特殊情况下才能适用死刑或死刑立即执行。（3）一般不宜因法定、酌定从严情节而适用死刑或死刑立即执行（法定从严情节只有法定应当从重处罚情节，法律没有规定法定可以加重处罚情节）。从重处罚是指“在法定限定内判处较重的刑罚”。[8]法定刑的限定内可能存在无期徒刑、死刑等多个刑种，如故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。在以上情形下，如果某行为本来没到达适用死刑程度，不宜因有法定或酌定从严的情节从重处罚而适用死刑。死刑与无期徒刑有本质的区别，与一般从重处罚中加重一定的刑期是根本不同的，本该适用无期徒刑却因从重处罚而最终适用了死刑，是和能不用死刑就不用死刑的慎用死刑的刑事政策相悖的。另外，如果某行为本来已达到适用死刑而没到达适用死刑立即执行的程度，不宜因有法定或酌定从严的情节从重处罚而适用死刑立即执行。理论上，死刑缓期二年执行与死刑立即执行同属刑罚主刑中的死刑，似乎区别不大，但是从适用二者的最终结果来看，被判处死刑缓期二年执行的犯罪人一般都不会被处死，而判处死刑立即执行的犯罪人一般则会被处死，因此，二者实质上有着天壤之别。实际上，在实践中，人们已经意识到两者之间的巨大差异，二者事实上被当成两种完全不同性质的刑种使用。因此，虽然死刑缓期两年执行不是独立的刑种，和死刑立即执行同属死刑；但是，在“凡是可杀可不杀的，一律不杀”[9]的刑事政策下，不宜本该适用死刑缓期两年执行却因从重处罚而最终适用了死刑立即执行，若确需适用，则必须慎重。（4）酌定从宽情节可以排除死刑或死刑立即执行的适用。根据“对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑”[10]、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的“除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节（实际上是指酌定的量刑情节，而这里酌定的量刑情节又是指酌定从宽的量刑情节，因为不宜因从严的量刑情节而适用死刑或死刑立即执行，因此，酌定从严的量刑情节对死刑的适用没什么影响）”规定，办理死刑案件、对其裁量刑罚时，必须查清、考虑酌定的量刑情节，酌定从宽情节当然也必须被查清、考虑。既然是酌定的从宽情节，当然是可以从宽也可以不从宽，是否从宽取决于案件的具体情况；但是，为了严格控制死刑的适用，一般情况下，如果存在酌定从宽情节，不是在非适用死刑或死刑立即执行不可的情况下，就可以不适用死刑或死刑立即执行。

四、影响死刑适用的量刑情节

影响死刑适用的量刑情节既有法定的量刑情节，也有酌定的量刑情节；根据相关的法律规定、当前死刑适用的刑事政策，结合死刑适用的实践，影响死刑适用的量刑情节如下（仅仅列举和死刑相关的量刑情节，无关的，不予列举）：

（一）影响死刑适用的法定量刑情节

1.排除死刑或死刑立即执行适用的量刑情节排除死刑或死刑立即执行适用的量刑情节包括刑法总则规定的应当从宽情节和刑法分则规定的应当从宽情节：（1）未成年人。刑法第17条规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；第49条规定：犯罪时不满18周岁的不得判处死刑。（2）审判时怀孕的妇女。刑法第49条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。（3）防卫过当。刑法第20条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当减轻或者免除处罚。（4）避险过当。刑法第21条规定：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚。（5）中止犯。刑法第24条规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。（6）从犯与胁从犯。刑法第27条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；第28条规定：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节，减轻处罚或者免除处罚。（7）自首且有重大立功者。刑法第68条规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。（8）精神病人。刑法第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。

2.原则上排除死刑或死刑立即执行适用的量刑情节原则上排除死刑或死刑立即执行适用的量刑情节包括刑法总则规定的可以从宽情节和刑法分则规定的可以从宽情节：（1）在国外已受过刑罚惩罚的。刑法第10条规定：在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（2）聋哑人或盲人犯罪。刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。（3）未遂犯。刑法第23条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（3）预备犯。刑法第22条规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。（5）教唆未遂。刑法第29条规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。（6）自首。刑法第67条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。（7）立功。刑法第68条规定：有……等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。（8）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人。刑法第18条规定：尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚。

3.法定从重处罚情节法定从重处罚情节包括刑罚总则规定的应当从重情节和刑罚分则规定的应当从重情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的；（2）累犯；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的；（4）与境外机构、组织、个人相勾结，实施刑法第一百零三、零四、零五条规定之罪的；（5）武装掩护走私的；（6）伪造货币并出售或运输伪造的货币的；（7）奸淫幼女的；（8）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的；（8）走私、贩卖、运输、制造毒品被判过刑，又实施该犯罪的；（9）索取贿赂的；（10）战时阻碍军人执行职务的。

（二）影响死刑适用的酌定量刑情节一般情况下，不能因为酌定从重情节而对犯罪嫌疑人适用死刑或者是死刑立即执行；因此，影响死刑适用的酌定量刑情节是指酌定从宽的量刑情节。如果存在酌定从宽的量刑情节，可以对犯罪嫌疑人不适用死刑或死刑立即执行。酌定的量刑情节有：（1）犯罪的手段；（2）犯罪的动机；（3）犯罪的对象；（4）犯罪造成的结果；（5）犯罪的时间、地点；（6）犯罪后的态度；（7）犯罪人的一贯表现；（8）犯罪人有无前科；（9）因犯罪造成的损失；（10）被害人是否存在过错；（11）犯罪后是否获得被害人或其家属谅解等。下面主要探讨实践中常见的因存在酌定从宽情节而可能不适用死刑或死刑立即执行的情形。

1.因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的杀人的案件因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的杀人案件，一般因为矛盾、纠纷突然激化而发生，具有偶然性；犯罪人犯罪往往出于义愤或者具有防卫因素，犯罪时处于极度冲动、十分不理智和行为失去控制的状态中；被害方大多存在一定的过错。因此，此类犯罪人的主观恶性、社会危害性相对于惯犯、预谋犯来说，要小的多。另外，这种矛盾纠纷其本质仍是属于人民内部矛盾。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行。”因此，对于此类案件，如果合适，最好不适用死刑，特别是不适用死刑立即执行。

2.老年人犯罪的案件中华民族有尊老爱幼的优良传统，整个社会对幼者、老者都体现特有的大度与宽容。在法律上，我国古代的《周礼》规定了“三赦”：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”所谓赦就是赦免其罪行，其中“幼弱”、“老旄”分别指年幼儿童和年迈老人。现行刑法也规定对于未满18周岁的未成年人，不适用死刑。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》在第21条明确规定：“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”既然可以从宽处罚，也就说明其可能不具必须适用死刑或死刑立即执行的必要性。河北省高院刑二庭庭长陈殿福曾说：“老年人自我辨控能力大大下降，对其犯罪一律追究刑事责任的话，必难赢得社会认同，同时也会降低刑罚效果。同时，从另外一个角度看，随着年龄增长，其行为能力在逐步下降，直至没有犯罪能力。所以，老年人犯罪，只要不是罪大恶极，一般不宜判处死刑。”[11]目前的《刑法修正案（八）》（草案）第三条也规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。”由此可见，对老年人不适用死刑，既是传统，也是趋势，而且即将被规定在法律中。

3.获得被害人家属谅解的杀人案件实践中常存在这种情形：犯罪人因某种原因杀害被害人后，真诚悔悟，积极赔偿被害人损失，并获得了被害人家属的谅解，被害人家属请求对犯罪人不适用死刑或者死刑立即执行。对于此类案件，该如何处理呢？《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”因此，此类案件中的积极赔偿及获得谅解的情形可以作为酌定从宽的情节，如果不是在非适用死刑或死刑立即执行不可的情况下，一般可以不适用死刑或死刑立即执行。例如：“因谈恋爱遭女友母亲反对，家住郑州中牟的男青年孟某一直怀恨在心，就购买凶器和安眠药，将女友约到宾馆，迷倒女友后将其杀死。”[12]2009年10月14号，“郑州市中级人民法院宣判了孟某恋爱不成杀死女友一案，被告孟某被从轻判处死刑，缓期二年执行。”[13]“孟某一案就成为河南省第一个因故意杀人罪，适用刑事和解制度被轻判的案例。”[14]该案之所以轻判，是因为：“被告人孟某的亲属主动代为赔偿附带民事诉讼的经济损失，得到了原告的谅解，并请求对被告人从轻处罚。”[15]虽然此案的判决引起了舆论的广泛关注，也有不理解的声音，但是，还是普遍地得到了认同。和解、获得谅解后轻判对被害人家属、犯罪人及其家属及社会都是有利的，因此，在实践中是可行的。

4.积极退赃的案件现行刑法对大量的纯经济类案件规定了最高刑为死刑的刑罚，而人的生命高于一切，不是金钱利益所能衡量的；因此，因经济类犯罪而被剥夺生命，从某种程度上来说，不是十分妥当的。逐渐限制死刑，乃至废除死刑，特别是经济类案件的死刑是大势所趋。《刑法修正案（八）》（草案）拟取消13类经济犯罪的死刑刑罚，得到了社会的广泛认同；其拟取消票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、盗窃罪等死刑刑罚。目前，实践中常用到的经济类死刑罪名有贪污罪、受贿罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪等。《全国法院审理金融犯罪" href="http://www.lawyer123.cn/Expertise/default_33.html" target="_blank">金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”因此，对于此类死刑罪名，虽然被保留，但是我们在适用死刑的时候，一定得慎重，能不用死刑或死刑立即执行尽量不用。如果犯罪后配合调查、认罪态度好、幡然悔悟、积极退赃，一般不应适用死刑特别是死刑立即执行。

另外，对于出于义愤而杀害自己亲属的案件、刚成年人案件、哺乳婴儿的妇女的案件等具有酌定从宽量刑情节的案件，除非是在非得适用死刑或死刑立即执行不可的情况下，否则，一般最好不适用死刑或死刑立即执行。

五、死刑量刑情节适用存在的问题及对策

鉴于死刑的特别严厉性，相关法律、司法解释对适用死刑的条件、程序、需考虑的情节等都做了详细的规定，但是实践中死刑量刑情节的适用仍存在许多问题。

（一）重视法定情节，忽视酌定情节因为法定情节是法律明确规定的情节，侦查机关必须查清，法院在裁量刑罚时必须考虑的，没有自由裁量的余地，因此，实践中得到重视。但是，酌定的量刑情节，并没有明确的法律规定。以往，侦查机关可以查清也可以不查清，往往因为时间的问题，没能查清；法院在裁量刑罚时可以考虑也可以不可虑，特别是如果侦查机关根本没有查清，即使法院想考虑也没法考虑。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十六条要求办理死刑案件、裁量刑罚，必须考虑酌定的量刑情节，但实践中，大家是否能转变观念，做到真正地重视酌定的量刑情节，仍值得关注。

（二）重视从严情节，忽视从宽情节虽然我们经常提倡“惩罚犯罪与保护人权并重”，严格贯彻“宽严相济的刑事政策”，但不可否认的是，我国刑罚有重在打击犯罪、惩罚犯罪的倾向。实践中，侦查机关在侦查的过程中，对有罪、罪重的事实予以重点侦查收集；对于无罪特别是罪轻的事实不予侦查收集或者轻描淡写地象征性地侦查收集一些；特别是往往因为案件多、人手少、时间紧，为了快速破案以打击威慑犯罪，侦查机关根本无暇顾及这些。另外，破案率是考评的指标之一，无罪或罪轻的证据可能给破案带来不利影响，因此，他们往往不侦查收集那些证据。同样，法院在裁量刑罚时，也是重考虑兑现那些从重处罚的量刑情节，对于从轻的量刑情节，很少予以考虑兑现。众所周知的孙伟铭驾车肇事案，其二审判决书有这样一段话：“关于辩护人出示的孙伟铭所在工作单位及同事、朋友、其资助对象的证明和证言。经审查，该组证据证明了孙伟铭案发前的生活、工作状况，但与本案事实及定罪量刑无关，不能作为本案的定罪证据。”这段话，体现了法院对从宽情节的漠视。案发前的生活、工作状况是案前情节，可以作为酌定的量刑情节予以考虑，不能说与定罪与量刑无关。特别是其资助对象的证明，可以证明孙伟铭的社会危害性及人身危险性，其资助他人的情况，可以作为酌定的从宽情节予以考虑。另外，媒介在报道某事件时，秉着正义、倾向弱者的理念，多着重报道犯罪人负面的、从严的事实；且喜欢用一些谴责性的、感情色彩浓、措辞激烈的言辞，很自然地引导人们痛恨犯罪人，同情被害人；从而使人们不自觉地关注犯罪人的从严事实，而忽视其从宽事实。众所周知的杭州胡斌飙车案，有媒介以“富家子弟把城市道路当F1赛道终酿惨祸（红网中国频道2010年5月9日报道）”为题报道；有媒介报道：“闻讯赶来的七八个小伙子，一直等在旁边，拿出烟，各自点上火，大口吐着烟圈（浙江在线2010年5月8日报道）”，“围观者称，肇事小伙态度很差，撞死人还不当一回事（钱江晚报2010年5月7日报道）”。甚至“通过媒体调查以及网民的人肉搜索，民众发现肇事者系杭州本地富商之子，且有数次超速违例的前科（来自中顾网，作者何以轩）”。以上媒介报道的无疑都是犯罪人负面可能从重情节，无一媒介曾报道犯罪人胡斌认罪态度好，积极进行赔偿，中学期间得过篮球、足球比赛的奖励等正面可能从轻情节。当律师提出这些可能从轻情节时，青年学者羽戈还曾于2009年07月17日在东方早报上撰文《胡斌飙车案庭审细节的是与非》予以反驳。可见，不论是侦查机关，法院还是媒介，甚至是普通民众，都倾向于关注犯罪人的从严情节，而忽视犯罪人的从轻情节。

（三）民愤影响量刑民愤，就是指某种情况引发的普通百姓和群众的群体性愤怒。但具体到死刑的量刑上“通常指犯罪行为在广大群众中造成的影响、震动，导致广大群众痛恨犯罪，产生要求惩办犯罪分子的呼声。”[16]如果说民愤对死刑的量刑没有任何的影响，是不符合中国“以民为本”、真实“倾听群众的呼声”的现实的。但是我们决不能因“不杀不足以平民愤”为由恣意地适用死刑或死刑立即执行。说到民愤影响量刑不得不提一个案例：1997年8月24日晚，河南省郑州市张金柱酒后驾车逆向行驶，撞上两辆自行车，其中一位骑车的少年苏磊被撞出好几米远倒在路边，不治而亡，另一位骑车人苏东海（是其父亲）和自行车被裹在车下拖着狂奔，自行车与地面摩擦发出一片片火花，留下一条1500米的血路，致使骑车人重伤。1997年8月25日，当地《大河文化报》报道了该血案。1997年8月27日，肇事者张金柱被刑拘，身份被披露，其曾任郑州市公安局二七分局局长、郑州市高新技术产业开发区公安分局政委。得知撞人、拖人的竟然是一个公安人员、还曾经是位领导，群众情绪更加激愤。《大河文化报》前副总编辑马云龙回忆说，舆情的愤怒并不是单冲着张金柱的，当时正值全国范围内群众对公安的情绪都很大，张金柱肇事逃逸成了点燃舆情的导火索。正如张金柱的律师所说，张金柱已经超过了交通肇事案被告人的身份，变成了公安队伍中违法乱纪的典型代表，成了公安队伍中反面人物的化身。1997年10月13日，《焦点访谈》披露了这一血案，激起全社会的公愤，社会上要求判张金柱死刑，媒体也大肆渲染“不杀张金柱不足以平民愤”。最终，张金柱被判处死刑立即执行。“张金柱被判死刑后，许多人惊呼张金柱罪不该死，是舆论引发的民愤影响了审判独立，甚至有人专门出书为他鸣冤。”[17]当时，法院是以“交通肇事罪”和“故意伤害罪”数罪并罚判处其死刑立即执行的。今天看来，“故意伤害罪”很难认定，其交通肇事后逃跑拖行受害者的行为，一般情况下是出于过失。即便认定为故意，其也应该不是积极追求结果的发生，而只是放任结果的发生，当是间接故意；而间接故意致人死亡犯罪，与有预谋的直接故意杀人犯罪有本质的区别，社会危害性、人身危险性相对较小，一般情况下不适用死刑立即执行。因此，此种判罚确实勉强，也稍显过重；面对波涛汹涌、排山倒海似的“民愤”，法院很难做到充耳不闻，该判决的确受到了“民愤”的影响。

（四）舆论影响量刑中国互联网网民有两亿多人，各种媒体报纸的数量也是多的惊人；对某一事件，这些媒介的共同、连续地关注、评论、传播，有时足以形成一种铺天盖地、淹没一切的舆论影响力。近年来的司法实践中，特别是审判实践中，舆论的影响是客观存在的，人们称之为“媒体的审判”。在办理死刑案件，裁量刑罚确定是否适用死刑或死刑立即执行的过程中，此种影响也是很难避免。2008年12月14日下午，孙伟铭无证醉酒驾驶，与一辆比亚迪轿车发生追尾，驾车继续高速前行，又先后撞向对面相向正常行驶的4辆轿车，造成4人死亡、1人重伤的严重后果。该案经众多媒介连续报道后，引起社会强烈关注，舆论要求严惩肇事者。2009年7月23日，成都市中级人民法院一审认定孙伟铭的行为已构成以危险方法危害公共安全罪，且情节特别恶劣、后果特别严重，故依法判处其死刑，剥夺政治权利终身。一审的判决得到了舆论广泛的认同与支持，据新法网9月4日报道：“在某网站14万多名网友参加的投票中，支持死刑判决的接近54％，认为‘罪不当诛’的占14.5％。”但是，考虑到孙伟铭系间接故意犯罪，和直接故意有所不同。其犯罪时处于严重醉酒状态，对自己行为的认识和控制能力有所减弱。归案后，其真诚悔罪，并通过亲属积极赔偿损失，获得谅解，依法可从轻处罚。2009年9月8日上午，四川省高院作出二审判决，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身。成都市中级人民法院的一审判决，明显过重；二审虽改判了，但孙伟铭仍是国内首位因无证醉酒驾车肇事而获最高刑罚者。不管是一审还是二审判决，都存在舆论影响的痕迹。先发生追尾，后又逃逸继续高速行驶造成事故，很难认定孙伟铭有放任结果发生的故意。也可能如他自己所说的一样，处于过于自信的心态，没有预见到可能出现的后果，并没有主观上要越过双实线冲到对面车道上去而导致严重后果的意图。既然没有确切的证据，就不能做出对犯罪人不利的判决，认定其构成以危险方法危害公共安全罪而不是交通肇事罪。顺应舆论严惩孙伟铭，其实，一是因为其造成了严重的结果，不严惩舆论不会善罢甘休，受害者家属也绝不会同意，唯有严惩，才能和谐；一是为了威慑、告诫驾驶者，切勿效仿孙伟铭无证、醉酒驾驶，唯有严惩，才能杀一儆百。正如两位网友所说的：“长期无证驾驶、酒后开车就是无视生命，当重罚以警示后人（一位河南省开封市网友）。”，“造成这么多人的死亡，就应该判死刑。判死刑还可以杀一警示全国，减少喝酒撞死人事件的发生（一位北京市网友）。”说到底，这种判决还是受到了舆论的影响。

针对实践中死刑案件适用量刑情节方面存在的问题：第一，我们要转变观念，严格贯彻“宽严相济”、“慎用死刑”的刑事政策，以人为本，切实尊重、维护和保障犯罪人的人权。犯罪人也是人，在被追究刑事责任的同时，理应享受各种权利，受到公平、公正的对待。为了犯罪人的利益，在办理死刑案件、裁量刑罚时，理应重视从宽、酌定的量刑情节。第二，要认识到“民愤”、“舆论”不属于量刑情节的范畴，其不应该影响量刑，特别是不应该为了平息“民愤”、“舆论”而顺应“民愤”、“舆论”，恣意适用死刑或死刑立即执行。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第三版PDF版），法律出版社2007年8月1日出版，第433页。