一、行为时与犯罪日的确定面临的共同问题

刑法第12条规定：“中华人民共和国成立之后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”通常认为这是关于刑法溯及力的规定，我国采用的是从旧兼从轻原则。刑法第87条规定，犯罪经过一定期限不再追诉。第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这两条是关于追诉时效期限和起算的规定。我国刑法理论通说认为，“犯罪之日应是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成要件之日。由于刑法对各种犯罪规定的构成要件不同，因而认定犯罪成立的标准也就不同。对不以危害结果为要件的犯罪来讲，实施行为之日就是犯罪成立之日；以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果发生之日才是犯罪成立之日。……‘犯罪行为终了之日’，就连续犯而言，是指最后的一个独立的犯罪行为完成之日。就继续犯而言，是指处于继续状态的一个犯罪行为的结束之日。”⑴

刑法第12条关于刑法溯及力与刑法第87、88、89条关于追诉时效的规定，看似没有关系，其实都是针对犯罪时间效力的规定，即刑法对某一具体犯罪的有效期间的规定，关系到国家刑罚权与公民自由权之间界限的划定，因此，准确认定行为时与犯罪日十分重要。

我们首先要追问的是，为何刑法第12条规定的是“行为”，而追诉时效中规定的是“犯罪”？两者是否存在差异，“行为时”是否就是“犯罪日”？这要从确定刑法溯及力和追诉时效的根据上来探讨。理论通常认为，禁止事后法是罪刑法定原则派生出来的，是自由主义的要求，是保护公民的预测可能性的必然结果。⑵而之所以规定追诉时效，国外刑法理论上有根据时效推测犯人已经改造好的改造推测说，随着时效的经过犯罪证据归于消失的证据消灭说，长时间的逃亡已经使犯罪饱尝痛苦的痛苦说，认为对于犯罪的社会规范感情，随着时间的经过，逐渐缓和，现实的处罚感情也逐渐消失的规范感情缓和说，以及认为随着社会秩序的恢复，在犯人方面，也产生了和一般人同样的社会生活关系，因此，尊重由此形成的事实状态，应当是行刑时效制度的本来目的的事实状态尊重说等各种学说。⑶国内通说认为，规定时效制度有利于刑罚目的的实现，有利于打击现行犯罪活动，有利于社会的安定团结。⑷另有学者指出，“从刑罚目的出发，由于犯罪人经过长时间后没有再犯新罪，说明其没有再犯危险性，缺乏特殊预防的必要，故没有追诉与行刑的必要；从刑罚执行的效益性原则来看，虽然犯罪人没有受刑罚处罚，但事实上经历了一定的痛苦，而且不执行刑罚便达到了预防犯罪的目的，所以不应再追诉或行刑；从刑罚的适用要求考虑，判处刑罚需要确实可靠的证据，时过境迁之后，证人难找、证据难寻，追诉活动不仅困难重重，而且会因此妨碍对现行犯罪的惩罚：从刑法目的来说，刑法的目的在于保护法益，包括维护正常的社会秩序，在某种社会秩序遭受破坏后得到了恢复时，适用刑法便失去了目的性。”⑸

笔者认为，虽然确定刑法的溯及力与追诉时效的根据在侧重点上存在差异，但可以认为都是以自由主义作为根基，本质上具有一致性；之所以在刑法溯及力问题上规定的是“行为时”，旨在强调对公民的行为预测可能性的保护，之所以在追诉时效起算上规定的是“犯罪之日”，是因为只有犯罪成立之后国家才能行使刑罚追诉权；从一定意义上讲，“行为时”即是“犯罪之日”（以下简称犯罪日），因为确定“行为时”有效的法律的目的终究是为了追诉犯罪；因此，行为时与犯罪日的确定面临共同的问题，即何时可以追诉犯罪，或者说，国家可以行使追诉权的起止时间如何确定。

事实上，实践中行为虽然发生在旧法期间，但结果发生在新法施行之后的，都是适用新法而不是适用旧法，说明“行为时”并非自然意义上的行为时，而是追诉时效起算中的犯罪成立之时。例如，在“陈益校、王运福重大劳动安全事故案”中，违章施工时间是1993年至1996年，但工人患病陆续发生在1997年新刑法生效之后。法院认为，“二被告人的行为确实发生在1993年至1996年之间，即1979年《刑法》施行期间，但当时还没有产生危害结果不能确定为犯罪，该工程的工人于1997年之后才陆续发生不良反应，继而患病甚至死亡，直到现在仍不断有发现，即犯罪结果发生于《刑法》颁行之后，应视为犯罪发生于《刑法》颁行之后，故按现行刑法定罪处罚并不违背《刑法》第十二条的规定。”⑹又如，在“李孟泽、费上利、段浩、夏福林、闫珂工程重大安全事故，刘泽均生产、销售不符合安全标准的产品，胡开明、重庆通用工业技术服务部生产不符合安全标准的产品，王远凯生产不符合安全标准的产品、职务侵占案”中，即重庆綦江虹桥垮塌案中，存在重大事故隐患的桥梁完工时间是1995年（旧法施行期间），桥梁整体垮塌的时间为1999年1月4日18时50分（致40人死亡，14人受伤），为新法施行之后。法院以现行刑法第137条即工程重大安全事故罪对各责任事故人判处刑罚。⑺这充分说明，刑法第12条中的所谓行为时，其实还是犯罪成立之日，与追诉时效的起算时间具有一致性。

说行为时即实行行为之时、犯罪日即犯罪成立之日，固然没有错，但不能解决现实问题。设例1：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，学校完工时间为1990年，2008年汶川“5．12”大地震时豆腐渣工程学校终于瞬间倒塌，压死数千名师生，工程重大安全事故罪的法定最高刑为十年，按照刑法第87条规定，该案追诉时效为十五年，显然已超过追诉时效，能否以该罪追究上述单位直接责任人员的刑事责任？

设例2：王某在2000年7月至2001年7月间，私自挪用本单位资金3万元（法定刑最高刑不满五年），一直未还，直至2008年8月案发，根据刑法第87条的规定，该案的追诉时效为五年，能否以挪用资金罪追究王某的刑事责任？

设例3：朱某有配偶又于2000年5月与张某登记结婚，直至2010年6月案发；江某有配偶而于2008年7月与陈某登记结婚，2010年6月被揭发，重婚罪的法定最高刑为二年，追诉时效为五年，请问能否以重婚罪追究朱某、张某、江某、陈某追究其刑事责任？

设例4：甲于1995年7月从贵州拐卖两名妇女到福建被人收买为妻，2010年8月案发，拐卖妇女罪的基本犯法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，追诉时效为十五年，能否以拐卖妇女罪追究甲的刑事责任？

设例5：赵某2005年6月教唆已婚的刘某再娶一老婆，刘某于2007年又与杨某登记结婚，2010年7月案发，重婚罪的追诉时效为五年，问能否以重婚罪的教唆犯追究赵某的刑事责任？

设例6：郑某企图颠覆火车，遂于1995年7月搬一块大石头放置在某铁轨上，不巧的是，之后该铁轨一直处于弃之不用状态，直至2010年8月因其他路线铁轨被泥石流冲毁，相关部门临时决定启用曾被郑某放置大石块的铁轨，终于导致客运列车倾覆致使数百名乘客死亡，根据第117条破坏交通设施罪（危险犯）及第87条追诉时效的规定，该案的追诉时效为十五年，能否以破坏交通设施罪追究郑某的刑事责任？

二、犯罪形态与犯罪日的确定

从理论上可以将犯罪分为即成犯、状态犯和继续犯，危险犯和实害犯，单独犯罪和共同犯罪（教唆犯、帮助犯、正犯），既遂犯、未遂犯、预备犯和中止犯，作为犯和不作为犯，等等。对于追诉时效的确定最有意义的是即成犯、状态犯、继续犯与危险犯、实害犯这两种分类，其他分类的意义相对不大，仅稍作探讨。

（一）即成犯、状态犯和继续犯

刑法理论认为，依结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。这种分类对于共犯的成立、罪数的认定以及追诉时效的计算具有重要意义。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一旦终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。⑻国内外刑法理论通常认为，以非法拘禁罪为典型，继续犯的特点是符合构成要件的行为会持续一段时间，为有效保护法益，只有在结束符合构成要件的行为，即释放被害人时才开始计算追诉时效，而即成犯和状态犯通常以开始着手实行时起算追诉时效，因此，确定某个罪名是否继续犯（也称持续犯）对于追诉时效起算时间的确定具有至关重要的意义。

我国刑法理论界对于非法拘禁罪属于继续犯没有争议，但除此之外哪些罪名属于继续犯，则较少深入探讨，不利于实现司法的精细化。笔者认为值得重点探讨的是如下罪名：拐卖妇女、儿童罪（以拐卖妇女罪为例）、收买被拐卖的妇女、儿童罪（以收买被拐卖的妇女罪为例）、拐骗儿童罪、绑架罪、重婚罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、挪用资金罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪、持有型犯罪（非法储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪），等等。

1．拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪、拐骗儿童罪

刑法第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”因为该规定的存在，学界可能认为该罪是侵害妇女人身自由的犯罪，因而属于继续犯。其实应该认为，拐卖妇女罪因为是把妇女作为商品进行出售，而属于侵害妇女人格尊严的犯罪，故在拐卖妇女过程中又伴随剥夺妇女人身自由的，由于不属于拐卖妇女罪的加重情节之一，⑼原则上应当以拐卖妇女罪与非法拘禁罪数罪并罚：若认为拐卖妇女罪属于继续犯，追诉时效直至妇女被解救为止起算，则因为拐卖妇女后至案发通常需要数年甚至数十年时间，则会比故意杀人罪还严格（故意杀人罪超过二十年通常不再追诉），显然有失均衡。因此，笔者认为拐卖妇女罪属于状态犯，而不是继续犯，追诉时效应从拐卖行为结束之日起计算，而不是直至被拐卖的妇女被释放或者被解救时开始计算。

收买被拐卖的妇女罪似乎也属于侵害人身自由的犯罪，其实不然。刑法第241条规定，收买被拐卖的妇女后对被收买的妇女有剥夺人身自由行为的，应当以收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪数罪并罚。因此，收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪一样，均属于侵害被拐卖的妇女人格尊严的犯罪，属于状态犯，追诉时效应从收买行为完成之日起计算。

拐骗儿童罪侵害的是什么法益，在国内还没有充分展开探讨。笔者初步认为，拐骗儿童罪所侵害的法益是被拐骗儿童的监护人的监护权，如果拐骗儿童后对被拐骗儿童有剥夺人身自由行为的，应当以拐骗儿童罪与非法拘禁罪数罪并罚，因此，拐骗儿童罪属于状态犯，而不是继续犯，追诉时效应从拐骗儿童致使儿童脱离监护人时开始计算。

2．绑架罪

绑架罪通常是通过控制人质、剥夺人质人身自由的方法向关心人质安危的人勒索财物或者提出其他不法要求，由此，人们会很自然地将其看作继续犯。其实，虽然绑架罪通常包含了非法拘禁行为，但绑架罪首要保护的法益是人质的生命、身体安全，人身自由只是次要法益，这也正是绑架罪的法定刑远高于非法拘禁罪的原因，因此只能认为绑架罪与非法拘禁罪之间存在竞合关系，而不能直接将绑架罪视为继续犯，或许视为即成犯更为妥当，追诉时效从实施绑架行为时开始计算；持续剥夺人质人身自由的，视为非法拘禁行为在持续，非法拘禁中使用暴力致人伤残的，以绑架罪与故意伤害罪数罪并罚；控制人质后他人参与进来致使（过失）被绑架人死亡的，原行为人以绑架罪判处死刑，后来参与人以过失致人死亡罪定罪；控制人质后他人参与进来共同杀死人质的，原行为人以绑架罪判处死刑，后来参与人以故意杀人罪论处，这样可以减少绑架罪绝对死刑的适用。

3．重婚罪

重婚罪是继续犯还是状态犯，在理论上有争议。表面上看，重婚时间越长，社会危害性越大，若将重婚罪作为状态犯看待，则重婚时间越长的，越可能超过追诉时效，重婚时间越短，危害性相对越小的，反而因为没有超过追诉时效而受到处罚。但是，重婚时间长而没有案发，正说明处罚重婚罪的规范感情已经缓和，法律应尊重已经形成的婚姻稳定状态。再说婚姻的实质是以爱情为基础，重婚后相当长时间没有案发，正说明原配偶已经承认爱情不再的事实，重婚形成的稳定幸福的婚姻也已得到周边人的认同，这时若再以重婚罪进行追诉，反而违背了保护一夫一妻制的初衷。有学者认为，重婚罪为即成犯，在结婚时犯罪行为已经终了，其结婚后之婚姻存续状态，不能认为犯罪行为之继续。⑽笔者倾向于认为，重婚之结婚行为完成后，在解除违法婚姻之前，不法婚姻状态一直在持续，因此，将重婚罪看作状态犯可能更合适，追诉时效从再次结婚之日计算（事实重婚时要进行具体判断）。

4．窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于继续犯还是状态犯，在理论上也有争议。若认为窝藏罪是继续犯，则开始不知道对方是犯罪的人，知道是犯罪的人后继续留住的，则能构成窝藏罪，相反，若认为是状态犯，则不能构成窝藏罪，正如误以为是自己的财物而错拿，发现是他人的财物后而不返还的，不构成盗窃罪（状态犯），而是构成侵占罪。国外理论和判例也认为，不知是赃物而保管，知情后继续保管的，构成赃物保管罪。⑾笔者倾向于认为二罪属于继续犯，而不是状态犯，即便开始不知情，理论上看属于一种过失行为（不作为犯罪处理而已），知情后继续窝藏的，构成犯罪。正如不小心将他人锁在房间里，意识到误关事实后，不释放被害人的，当然构成非法拘禁罪一样。既然窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于继续犯，追诉时效从行为人意识到是结束窝藏时开始计算追诉时效。

5．挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪

挪用类犯罪是属于状态犯还是继续犯，在理论上也存在争议。为此，2003年9月22日最高人民法院在《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》中指出，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算，挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”很显然，司法解释持状态犯的立场，理由可能是法益侵害性更为严重的贪污罪尚且从贪污之日起计算追诉时效，若从结束挪用之日起计算追诉时效，等于取消了追诉时效在挪用公款罪中的适用，有失刑罚适用上的均衡性。的确，侵犯公款所有权的属于取得罪的贪污罪尚且属于状态犯，而法益侵害性相对轻微的仅侵害公款使用权的挪用公款罪没有必要作为继续犯对待，而无限推迟追诉时效的起算时间。笔者认为，虽然从理论上讲，挪用时间越长，危害性越大，反而因为超过追诉时效而不能追诉，这有失刑罚适用的公平正义性，但从刑罚适用的平衡性上考虑，将其作为状态犯看待可能更为妥当，因此，其追诉时效应从挪用之日或者犯罪成立之日起起算。

6．持有型犯罪

由于持有型犯罪的对象通常是枪支、毒品、假币等违禁品，国家往往是在不能证明违禁品持有的来源和去向的情况下，为防止处罚疏漏而作为堵截性犯罪加以规定的，而违禁品在任何时候国家都是反对个人非法持有的。因此，不会因为持有时间长而出现国家承认持有为合法的局面，相反，持有时间越长，社会危害性越大，国家越有解除非法持有状态的必要，因而，将持有型犯罪作为继续犯看待，追诉时效从结束非法持有状态之日起计算，更为适宜。

（二）危险犯与实害犯

划分危险犯（Gefahrdungsdelikte）与实害犯（Verletzungsdelikte）的理论意义何在？首先，我们看看国外及我国台湾地区刑法理论对这组概念的界定。日本刑法理论通说认为，以法益的现实侵害为必要的犯罪是侵害犯（实害犯），单单以发生侵害法益的危险为已足的犯罪是危险犯（危殆犯）。⑿台湾学者林钰雄认为，依法益或行为客体受侵害之程度为区别标准，可分为实害犯与危险犯。实害犯指行为必须对于行为客体造成客观可见之损害结果，始能既遂之犯罪。例如，杀人罪必须造成被害人死亡的实害结果才属既遂，否则最多只能成立未遂；其他如伤害罪、毁损罪等，皆属实害犯。实害犯本质上属于结果犯。反之，危险犯只需行为对法益或行为客体惹起危险状态，无待实害结果发生即能成立犯罪。例如，遗弃无自救能力人，使其生命陷于危险状态，构成遗弃罪。⒀显然，该学者是在犯罪既遂意义上界定实害犯和危险犯，得出的结论是实害犯本质上属于结果犯。台湾另一学者陈子平认为，实害犯是以现实上之法益侵害为内容之犯罪。如第271条第1项杀人罪之既遂犯、第277条第1项伤害罪之既遂犯、第320条第1项窃盗罪之既遂犯等大多数之犯罪。危险犯是以发生法益侵害之危险为内容之犯罪。⒁

国内通说基本上是将危险犯与结果犯、行为犯、举动犯概念放在一起论述，而未直接涉及实害犯概念。通说认为，危险犯是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如刑法第114、116—118条所规定的犯罪等，这类犯罪在刑法理论上称为危险犯。”⒂国内有学者借鉴国外的危险犯与实害犯理论后指出，“在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如，故意杀人罪既遂，是侵害犯，但故意杀人未遂则是危险犯；刑法第114条所规定的放火等罪，属于具体的危险犯，但刑法第们5条规定的放火等罪，则属于侵害犯。当人们说放火罪是具体危险犯时，是就第114条规定的放火罪而言，即只有发生具体的危险，才可能成立刑法第114条的放火罪。刑法第115条规定的放火罪，则是在具备具体危险的前提下发生了严重后果的侵害犯。”⒃另有学者指出，行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，而危险犯是与实害犯相对应的犯罪形态。危险犯与实害犯是依据是否对犯罪客体造成了现实的侵害对犯罪形态的划分。⒄

笔者认为，所谓危险犯是指以侵害法益的危险的发生为犯罪成立条件的犯罪，实害犯是指以法益的现实侵害为犯罪成立条件或者说构成要件的犯罪。由此，刑法中放火、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等属于危险犯，因为都以危险的发生而不以实害的发生作为犯罪成立的条件。与此相对，所有的过失犯罪都可谓实害犯，因为通说认为，过失犯罪的成立以实害的发生为前提。另外，生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等故意犯罪也属于实害犯，因为都以实害的发生作为犯罪成立的条件。

既然实害犯是以实害的形成为犯罪成立的条件，在实害形成之前，虽然行为可能已经完成，也不能开始追诉时效的起算。例如，工程重大安全事故罪是重大安全事故的造成为犯罪成立的条件，因此，即便豆腐渣工程完工之时，过失犯的实行行为已经完成，也因为犯罪还没有成立而不能起算追诉时效。值得研究的问题是，豆腐渣工程已完工即被发现而被责令拆除，虽未造成人员伤亡，但造成巨大的财产损失，是否符合工程重大安全事故罪中的“造成重大安全事故”这一要素？笔者认为就造成财产损失的“重大安全事故”而言，的确已经造成，认为已经成立该罪是可能的，若就造成人员伤亡的重大安全事故而言，因为还没有造成，尚不成立该罪。而工程重大安全事故的“重大安全事故”既包括造成财产损失的事故，也包括造成人员伤亡的事故，只要二者具备其一，即成立该罪。

又如，生产、销售劣药罪以“对人体健康造成严重危害”为成立条件，仅仅实施了生产、销售行为，在“对人体健康造成严重危害”之前，由于尚不成立该罪，因而追诉时效还不能起算，只有已经“对人体健康造成严重危害”时，才成立该罪，才能开始时效的起算。

再如，根据第397条规定，滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为犯罪成立条件，行为人滥用了职权，但尚未“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”时，由于还不成立该罪，而不能开始追诉时效的起算，只有在已经“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”时才能开始起算追诉时效。因此，官员滥用职权，即便十年之后（非徇私舞弊型的滥用职权罪的追诉时效为十年）才发生使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，追诉时效也没有超过，因为追诉时效不是从滥用职权行为时开始起算，而是实害造成时开始计算。

（三）教唆行为、帮助行为追诉时效的起算

刑法关于追诉时效起算为犯罪成立之日的规定，适用于正犯行为（大致相当于实行行为）当无疑问。问题是，教唆行为、帮助行为何时起算追诉时效？台湾学者陈子平指出，“有关共犯之教唆犯、帮助犯之犯罪成立之日，原刑法（指施行于台湾的1935年旧“刑法”——引者注）第29条教唆犯、第30条从犯（帮助犯）之规定，原系采共犯独立性说立场，因此其犯罪成立之日应系以教唆行为、帮助行为完成时为准，唯现行“刑法”第29条教唆犯、第30条帮助犯之规定，已改采共犯从属性说立场，因此其犯罪成立之日则应以被教唆者、被帮助者之实行行为（正犯行为）之完成为准。”⒅笔者认为，虽然通说认为，我国既不采共犯独立性说，也不采共犯从属性说，而采具有中国特色的共犯二重性说，但是，国外公认的刑法理论认为，要么采共犯独立性说，要么采共犯从属性说，而没有所谓的共犯二重性说，从解释论讲，我国刑法采取了共犯从属性说。⒆由此，即便实施完教唆行为和帮助行为，只要被教唆人、被帮助人尚未着手实行犯罪，则教唆犯、帮助犯还不成立犯罪，因而，还不能开始独立起算追诉时效，只有待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪时才能开始起算教唆犯、帮助犯的追诉时效（实害犯时，只有在实害造成时，才开始起算追诉时效）。换言之，即便单独就教唆行为、帮助行为而言，已经超过了追诉时效，由于教唆犯、帮助犯的时效起算为被教唆者、被帮助者开始着手实行犯罪之时，只要能够认定教唆行为与正犯行为及其结果之间、帮助行为与正犯行为及其结果之间存在心理的或者物理的因果性，则只要正犯行为没有超过追诉时效，教唆犯和帮助犯也就没有超过追诉时效。

（四）既遂犯、未遂犯与预备犯

虽然从理论上讲，所有的故意犯罪都有成立未遂犯和预备犯的余地，但事实上，绝大多数故意犯罪均不处罚未遂犯和预备犯，因此，可以认为实害故意犯只有成不成立犯罪的问题，没有成立未遂犯和预备犯的余地。只有危险犯才有成立未遂犯和预备犯的余地。例如，故意杀人罪有成立未遂犯和预备犯的余地。理论通常认为，未遂犯的行为时是指着手实行之时，但如前所述，确定行为时最终也是为了追诉犯罪，因此，无论未遂犯还是预备犯，都只有认为已经成立犯罪之时才能起算追诉时效。例如，司法解释认为，只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才成立盗窃罪的未遂犯，因此，也只有着手以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标时才有起算追诉时效的问题，否则，由于根本就不成立犯罪，当然不存在追诉时效起算的问题。盗窃预备犯从来就没有处罚过，当然也不存在所谓追诉时效起算的问题。

（五）作为犯与不作为犯

理论上认为，不作为的实行行为为应当履行作为义务之时，若不作为与作为具有等价性而构成不作为犯，则大致可以认为，不作为犯的追诉时效从应当履行作为义务之时，但由于在实害结果发生之前，行为人一直有作为的义务，可以认为不作为的实行行为在继续，从这个意义上讲，不作为也可谓一种继续犯，只有在实害已经发生，或者因为其他原因而使得行为人不再有作为义务之时，才开始计算追诉时效。例如，父亲在落水的儿子就要淹死时，才产生作为的紧迫性，在小孩淹死之前，父亲持续性地具有作为的义务和作为的能力，但在小孩淹死之前，或者小孩突然自救、或被他人奋力救起，或者父亲突然抽筋而没有履行义务的能力，此时才开始起算追诉时效。

三、结语及对设例的回答

学界通常不将刑法第12条关于刑法溯及力规定中的“行为时”与第87至89条关于追诉时效规定中的犯罪之日联系起来看，其实，行为时与犯罪日均是刑法时间效力适用的问题，两者具有一致性，都以犯罪成立为标准。从实践中，虽然过失行为发生在1997年新刑法施行之前，而实害结果发生在1997年新刑法生效之后，但实务部门并不以自然行为时确定第12条的行为时，而是认为结果发生之时才是行为时，因而适用新刑法定罪量刑。

对于追诉时效确定最有意义的是即成犯、状态犯、继续犯与实害犯、危险犯的确定。学界除公认非法拘禁罪属于继续犯之外，对于可能存在争议的相关罪名未能进行深入探讨。危险犯与实害犯的区分，学界也很少从犯罪成立条件和追诉时效起算问题上进行探讨。教唆犯、帮助犯以正犯着手实行犯罪之日为行为时、犯罪日，而开始起算追诉时效。

设例1中，由于工程重大安全事故罪作为过失犯罪，属于实害犯，实害发生之日为犯罪成立之日，为追诉时效起算之日，故该案没有超过追诉时效，能以工程重大安全事故罪追究刑事责任。设例2中，由于挪用资金罪属于状态犯，追诉时效从挪用之日起起算，故该案已超过追诉时效。设例3中，由于重婚罪属于状态犯，朱某和张某案已超过追诉时效，江某与陈某案未超过追诉时效。设例4中，由于拐卖妇女罪属于状态犯，该案已超过追诉时效。设例5中，由于教唆行为的追诉时效以被教唆者着实实行犯罪时开始计算追诉时效，故本案教唆犯还没有超过追诉时效。设例6中，虽然从自然行为的完成看，已超过追诉时效，但行为人自然行为完成后持续性地具有移开大石块以避免火车倾覆的义务，故就不作为犯罪而言，尚未超过追诉时效，能以破坏交通设施罪追究刑事责任。

原标题：论行为时、犯罪日确定对犯罪追诉的意义

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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