随着“国家尊重和保障人权”的入宪，刑事诉讼非法证据排除规则的出台，刑事诉讼法的再次修正，我国刑事诉讼法的人权保障功能日趋凸显，曾经饱受诟病的超期羁押、刑讯逼供等问题正在不断得到解决。然而，在刑事诉讼的某些环节，特别是刑事立案中，与保障人权并重的打击犯罪功能却相对退化与削弱，突出地表现在刑事立案环节公安机关对应当立案的案件不受理、不立案现象的存在。在不断加强刑事诉讼人权保障功能的同时，刑事立案环节打击犯罪功能的失调，应当引起重视并努力加以解决。

一、应立不立有碍刑事诉讼打击犯罪功能的实现

所谓公安机关刑事侦查中的应立不立，是对公安机关侦查的刑事犯罪案件应当立案而不立案的简称。就目前的立案监督制度而言，对公安机关应立不立和不应立而立进行监督，都属于立案监督的范围。公安机关执法检查中，常常将应立不立和不应立而立统称为立案不实。立案不实所包括的应立不立和不应立而立两种情形，都属于立案监督的对象，但应立不立和不应立而立的表述，具有评价立案活动正当性、合法性的含义，包含价值评价与判断；而立案不实，则侧重于立案活动与客观实际之间的不符，属于事实评价范围。因本文立足于对公安机关立案活动的监督和规制，故不采用立案不实，而一律用应立不立或不应立而立来概括公安机关不依法律规范立案的行为。应立不立和不应立而立两种情形，虽然都属于立案监督的对象，而且二者涵括了立案监督的所有内容，但现行立案监督制度对于不当立案的规定和制度的实际运行，已经基本能够满足司法现实的需要，故本文主要对立案监督中应立不立的监督进行分析和探讨。

（一）应立不立的诸多危害

应立不立的存在，不只是数据失实的问题，而是刑事诉讼机体上的严重疾患，具有多方面的不利后果。首先，应立不立损害被害人的权利。被害人受到侵害，遭受人身、财产损失和精神痛苦，寻求救济时得不到回应，无异于权利和利益受到“二次侵害”。其次，应立不立损害人民群众对于公安机关的信赖。公安机关对报案消极对待，不依法立案的状况如不加以改变，刑事犯罪被害人对于公安机关的工作会产生不满和抱怨，人民群众对于公安机关履行工作职责的态度和能力会产生怀疑。因应立不立导致的抱怨和不信任，不仅损害公安机关的良好形象，也削弱了与群众的血肉联系。再次，应立不立掩盖了影响社会治安状况的真实原因。刑事犯罪打击力度不足、社会治安状况欠佳，并非仅仅公安机关工作态度的问题，更主要是因为刑事侦查人员、经费、技术投入不足及制度效率低等深层原因。由于应立不立的存在，发、立、破案数据经过“整容”，漂亮的破案率数据掩盖了社会犯罪率上升、侦破力量不足、技术手段滞后等导致治安问题的实质性原因。另外，应立不立必然带来的选择性立案，还为刑事侦查过程中的腐败现象提供了机会与可能，甚至有可能使国家工作人员沦为犯罪势力的“保护伞”。

（二）应立不立危害的长期性与隐蔽性

应立不立既是当前刑事诉讼中表现突出的问题，又是长期存在的老问题。司法实践中确实存在不破不立的现象，案件侦破以后才立案以提高破案率的现象屡禁不止，具有“顽强生命力”。⑴一些地方公安机关针对立案不实阻碍刑侦工作发展的问题，既进行过突击检查的阶段性治理，也采取过建章立制，健全内部机制，配合以报案人告知和受理投诉等措施，并取得一些成效。⑵但是就现状来看，立案不实，特别是应立不立问题并没有得到有效解决。有调查称，个别地方刑事案件立案统计数据甚至只占实际发案数量的20％至25％。⑶应立不立的情况十分严重，但在公众的视线中比较隐蔽，并未造成十分强烈的反响。究其原因，可能在于绝大多数被害人虽然对公安机关不立案心有不满，却没有足够的动机和精力去要求公安机关对侵犯自己的犯罪行为立案侦查；少数被害人坚持申诉，却往往被当成个别案例，甚至被看作是个人的固执或偏执。即使投诉引起重视，公安机关经调查认为存在应立不立，也只是当作个例，补作登记受理和刑事立案处理，而且公安机关相关办案人员也不会因为应立不立而被追究责任。以此来看，应立不立从其社会影响到危害性，都具有较高的隐蔽性，不易引起社会舆论的注意和觉察。

（三）应立不立导致刑事诉讼打击犯罪功能的不足

刑事诉讼法的根本任务，是打击犯罪和保障人权，二者并重。从刑事诉讼功能的角度来看，应立不立更大的危害，在于导致刑事诉讼打击犯罪功能的失调。立案是刑事诉讼中每个刑事案件必经的法定程序。只有经过立案，其他诉讼阶段才能依次进行，公安司法机关进行侦查、起诉、审判活动才有法律依据，才能产生法律效力。⑷从整个刑事诉讼流程来看，立案只是其中的一个程序，却是决定打击刑事犯罪功能强弱的门槛。侦查机关应当立案而不立案的每一个案件，都对应着一个被排除在刑事诉讼门槛之外的案件，意味着一个案件不能通过刑事诉讼程序给予犯罪分子有力的打击。立案的门槛一旦被应立不立所堵塞，整个刑事诉讼打击犯罪的功能必然被削弱，甚至出现严重障碍。

二、应立不立治理亟待加强检察机关立案监督

由于应立不立存在诸多长期的、顽固性的危害，使得刑事立案制度出现严重的功能失调，损害和削弱整个刑事诉讼制度打击犯罪的功效。因此，必须像治理超期羁押一样，对应立不立进行重点整治，并坚持长期和综合治理。

（一）应立不立长期存在的根本原因在于外部监督不力

应立不立的存在，表面的原因在于公安机关不合理的考核指标的设置。为追求高破案率、高转捕率等指标而降低发案数、立案数，特别是降低难以侦破案件的立案数，是导致应立不立病症的直接原因，也是绝大部分地方公安机关的普遍做法。公安机关自然也看到了这一点，并进行对症下药的治理，如一些地方规定不如实立案给予严厉的纪律处分等。但是，由于这些措施针对的只是表面原因，所以只能取得短期的疗效，治标而不治本。由于缺少明确的、强有力的外部监督，越是严厉的追责规定，反而越是“无法发现”违纪现象。

应立不立现象屡禁不止的根本原因，在于外部监督的不力。侦查权是一种十分重要的、以指令、调查等方式运行的、以自由裁量为主的权力，必须对其进行必要的控制。凡权力必受监督，不受监督的权力必被滥用。由于缺乏外力有效监督制约，我国目前侦查控制严重不力，⑸不利于保护公民权利，不利于提高侦查取证质量和诉讼效率，不利于刑事诉讼打击犯罪功能的正常发挥。没有外部监督，公安机关很难对应立不立行为进行彻底的追责，此症必然久治不愈。因此，要从根本上解决应立不立问题，不能仅靠公安机关内部的纪律、管理和监督，还必须依靠有力的、制度化的外部监督。

（二）应立不立的治理必须依靠检察机关的立案监督

通过引入和加强外部监督，对应立不立进行根本性的治理，当前的最佳路径选择莫过于依靠检察机关的立案监督。首先，刑事诉讼法对于检察机关对公安机关应当立案而不立案进行监督，已经有了明确的规定，并且立案监督制度的实行已经初具功能和成效。关于检察机关立案监督的规定，1996年刑事诉讼法第八十七条已有规定。在司法实践中，检察机关根据刑事诉讼法规定，通过在办案中发现线索或者受理公民申诉，以向公安机关发出《要求说明不立案理由通知书》的方式对应立不立进行监督。其次，通过加强检察机关的法律监督职能，对刑事诉讼程序中的一些顽疾，如超期羁押、违法取证等进行治理，也取得了比较明显的效果。如对于超期羁押的治理，检察机关通过加强侦查监督，对于审查逮捕案件严格把关，避免证据不足的案件进一步流入审判环节，从而使审判中因证据不足而导致案件久拖不决、犯罪嫌疑人超期羁押的现象大量减少。

由于检察机关立案监督制度已初具规模，并且实践中已有通过检察机关法律监督力量治理超期羁押等顽疾的有效例证，对于应立不立的治理，理应以立案监督作为必要的外部监督方式，以检察机关外部立案监督与公安机关内部监督相结合的方式，促使公安机关改变其在刑事立案工作中的消极态度，才能彻底消除公安机关在刑事立案工作中的隐瞒现象。

（三）现有立案监督制度难以解决应立不立问题

从刑事诉讼法的发展来看，1996年刑事诉讼法第八十七条关于立案监督的规定，明确赋予检察机关立案监督的职权。随后，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》对立案监督作出相应的规定，从而形成了现有立案监督制度的基本框架。在考核指标方面，最新的检察机关考核指标已经将公安机关经要求说明不立案理由后的立案数作为立案监督考核的得分依据。检察机关立案监督工作对公安机关在立案方面的制约从无到有，从虚到实，逐渐取得进步。但是从总体来看，立案监督制度仍存在很大的不足，既不能满足制约侦查权保障人权的需要，也不能解决应立不立，有损打击犯罪功能的问题。一方面，由于制度不配套，公安机关立案后不侦查或消极侦查从而使立案监督丧失效用的问题并未解决。⑹另一方面，刑事诉讼法对于立案监督的规定过于简单，只是规定检察机关在认为公安机关应立不立，或者在被害人认为公安机关应立不立并向检察机关提出请求时，有权要求公安机关说明不立案理由。而没有规定检察机关主动获知公安机关存在应立不立情形的渠道。在立案监督制度的实际运行中，检察机关正因为无法充分获知公安机关应立不立的情况，而无法全面、有效地开展立案监督工作，从而导致实际的立案监督工作中发现的主要是案卷中暴露出来的案件线索，大量未立案的案件线索没有进入诉讼视野之中。⑺

（四）立案监督规定仍难解决应立不立问题

2010年7月，最高人民检察院会同公安部制定了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）。《规定》中对两机关建立信息通报制度和信息共享平台作了规定，如能有效实施，有助于解决检察机关获知公安机关立案情况的问题，为解决应立不立问题创造有利条件。但是，从近两年来的实际运行来看，并没有取得期待的效果。由于《规定》只是会签文件，其法律效力位阶低，对于两个机关都缺乏刚性的约束。在实际执行中，公安机关不愿主动推进，检察机关也有畏难情绪，加上政府保障欠缺，以及社会舆论氛围的缺乏，《规定》中的关键机制，无论是信息通报制度还是信息共享平台，都难以建立。

应立不立问题必须通过检察机关外部立案监督与公安机关内部监督相结合的方式才能得到彻底解决。但是由于《规定》只是对立案监督制度的柔性改良，没有能够在实际中解决检察机关对公安机关的刑事案件受案、立案、破案情况知悉手段等问题，使得立案监督的效力无法推进到全面控制刑事诉讼入口的节点，致使应立不立问题的解决仍然举步不前。

三、治理应立不立必须进一步改革立案监督制度

要根治应立不立现象，必须对现有立案监督制度进行适度的、具有可操作性和实效性的改革。

（一）立案监督改革的基本方案

以减少和控制应立不立为首要目标的立案监督改革，与其他方案的不同之处在于，其不强调个案如何达到督促立案和侦破的效果，而是以促使公安机关依法立案为直接目的，着眼于刑事立案状况的整体改善。对其基本方案的设计，主要解决以下几个方面的问题。

1．检察机关对公安机关刑事立案全面知情权的配置。要从根本上、整体上扭转应立不立的现状，就必须赋予检察机关对公安机关刑事立案全面知情的权力，或者至少配置给检察机关知悉公安机关立案情况的实际手段。对此，既可以在刑事诉讼法有关立案监督的条文后增加条款，明确检察机关对于公安机关所有刑事案件的受理、立案情况的知情权。如规定“公安机关应当将刑事案件受理、立案、破案、撤案的情况及时、如实地通报给检察机关”。也可以争取国家或地方权力机关的支持，切实将《规定》中已经作出原则规定的信息通报制度，从“字面上的法”落实为“行动中的法”，同时对《规定》中凡立案监督线索必须先经公安机关处理的条文进行修正，使检察机关知情和监督更具主动性。

2．配套机制的设置与安排。在满足知情权配置的前提下，对于立案监督制度的改革，还需要一些配套的机制。首先要设立台账通报机制，将立案监督的关口从现在的报捕案件阶段前移到公安机关的刑事受案和立案阶段。对此，公安机关必须建立统一的刑事受、立案情况登记台账制度，通过采用电子信息网络技术，形成及时更新、难以篡改的电子台账平台，同时要求公安机关将此台账交由检察机关检查，或者及时、如实向检察机关通报，将《规定》所要求建立的信息通报制度具体化。其次，对于公安机关通报的受、立案情况台账信息，一般并不要求个案的审查，但为了保持监督的有效性和直观性，必须建立类型案件信息分析处置、监督建议和指导机制。信息分析机制，即检察机关将对立案监督信息的分析研究结论发送给公安机关或当地政府，使政府和公安机关更加有效地研判当地刑事犯罪和社会治安形势，合理处置刑事侦查立案工作中出现的各种类型的问题。监督建议和指导机制，即检察机关可以就立案工作向公安机关提出建议或指导意见，以建议公安机关加强对某类案件的侦破与防范等。这两个机制既可以保持立案监督的直观性和约束性，也可以促使公安机关提高打击刑事犯罪的效率和准确性。再次，为应对随着关口前移而可能涌现的被害人投诉激增的问题，还需要建立更加完善、高效的投诉审查机制，妥善处理好被害人不服不立案的投诉和对公安机关的督促。对于个别特殊、重大的案件，在信息台账通报机制建立之后，可以更好地与提前介入引导侦查制度相配合。在公、检机关人力资源和物质条件允许的情况下，还可以配套实行由检察机关对公安机关的拘传、刑拘、监视居住及重大技术侦查措施的备案及投诉审查制度。或者更进一步，通过与新的立案监督制度的配合，将这些重大的刑事强制措施由备案审查的事后监督，逐步改革为同步审批或事前监督的制度，真正实现中国特色的刑事侦查令状主义。

（二）立案监督改革包含的程序价值意义

以减少和控制应立不立为首要目标的立案监督改革，不仅可以有效地解决刑事立案应立不立的问题，还具刑事诉讼程序价值。

1．延伸监督流程，减少不当刑事强制措施对公民的伤害。在现有刑事立案及立案监督机制下，由于未移送检察机关审查批准逮捕的案件不受侦查（立案）监督，侦查机关可以采取除逮捕之外，包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施或技术侦查、搜查等侦查措施。这些刑事强制措施或侦查措施只要公安机关内部行政性审批即可，随意性很大。而且在采取严厉的刑事强制措施后，侦查机关可以采取行政处罚措施终止侦查。⑻可以说，除逮捕之外，绝大多数刑事强制措施从启动到终止，始终处于侦查机关的绝对权力控制之中，既没有侦查监督部门的制约，也没有其他有效的控制。不受监督的权力往往被滥用。侦查机关随意使用刑事强制性措施，很容易给公民的人身自由权利和财产权利造成伤害。通过立案监督改革，公安机关的绝大部分刑事强制性措施，都会落入立案监督的视野之中，侦查机关在采取刑事强制性措施时就会更为审慎，包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有公民的自由和权利就能得到更好地保护，使宪法保护人权的原则在国家的刑事程序中得到进一步落实。

2．确立监督基点，保持人权保障与犯罪控制之间的平衡。侦查权是为了挽回犯罪对自由造成的损失，而侦查监督权是为了控制、避免和挽回侦查活动对自由造成的损失。我国司法机关始终在人权保障与控制犯罪之间徘徊，而更多地向控制犯罪倾斜。侦查监督权正是在这两者的艰难平衡中缓慢前行。⑼在立案之后向控制犯罪倾斜，人权保障相对不足，而在立案之前则因应立不立而不能有效地挽回犯罪对社会造成的损失，是当前人权保障与犯罪控制失衡的主要特征。通过立案监督制度改革，则能使侦查机关在人权保障与犯罪控制两方面都受到约束。检察机关在实施立案监督过程中，既约束侦查权的消极行使，使得侦查机关打击犯罪的压力和动力上升，打击犯罪功能得到加强，又约束侦查权过于积极地行使，使侦查机关在打击犯罪的同时更加审慎地采取剥夺侦查对象自由和权利的强制侦查措施和手段，以减少对于无辜公民的伤害。更主要的是，采用上述立案监督制度，可以使得这两个方面的约束力量，均来源于同一的监督制度设计和一致的标准。依照同一制度所确立的统一的、不枉不纵的标准，使得整个立案监督制度建立在平衡的基石之上，才能从根本上消除在两端之间反复徘徊所带来的倾斜感和不稳定性，避免打击犯罪和保护人权双重目标之间出现难以调和的矛盾，从而使刑事诉讼的启动程序更加科学，使刑事程序公正的天平建立在可靠的基座之上。

原标题：论量刑制度中的“从重处罚”

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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