笔者认为,前科制度立法设置的初衷以及由此导致的对后罪从重处罚的理论根据,是立足于后罪犯罪行为之社会危害性基础上的人身危险性。理由是:具有前科之犯罪人的后罪行为所体现出的人身危险性,对于刑罚预期目的形成了实际冲击和造成了负面影响。
具有前科而再次犯罪,客观上导致基于前罪犯罪行为之固有社会危害性而评定的刑罚在量上不足以惩罚和预防犯罪,因此有必要在刑罚的量上作适度增加,以使刑罚之痛苦能够抵消犯罪人通过犯罪所获得之乐,从而实现一般预防尤其是实现对于犯罪人的特殊预防,真正实现罪刑相适应原则,实现刑罚设置的初衷。基于此,作为刑事立法重要制度之一的前科制度,实质上是对犯罪者的人身危险性程度的评定问题,因一犯、再犯,说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性,缺乏悔悟性,应论重刑。从受过刑罚处罚后再次犯罪的角度审视,具有前科者较之于初犯所体现出的人身危险性更为严重:初犯是在未受刑罚处罚情况下的第一次犯罪,其人身危险性往往因其是不知犯罪与刑罚之因果关系,或者未经刑罚改造而误入歧途显得较为轻微。而具有前科者则是在受过刑罚处罚之后再次选择犯罪,足以表明犯罪人对于刑罚的惩罚与改造持根本否定的态度。基于此,笔者认为,前科制度立法设置并由此导致的对后罪从重处罚的出发点,在于前罪之刑罚在量上略显不足,未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防,未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪;而其落脚点,则在于给予犯罪人之后罪相对更重的刑罚惩罚,以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击,减轻犯罪人对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态。对于这一点,正如有的学者所说:“有前科而再犯,说明犯罪者并没有从前次的定罪判刑的处罚中汲取教训,理应受到比没有前科的犯罪人较重的处罚。”而其遭受更重处罚的原因,也就是说,在初次定罪后的重复犯罪可被视为更应受谴责,有的学者认为,是因为犯罪人在遭受以前的惩罚后,其行为受到更强有力的非难后,仍然坚持了后续性行为。日本学者泷川幸辰对此也持相类似的观点,认为对(具有前科的)累犯和惯犯更重处罚的理由,不是因为其先前的行为尚存一部分未被清偿,而是因为其对犯罪的执着力强,对恶的欲求大。
从另一个角度来分析,犯罪人再次犯罪对于刑罚预期目的的冲击或者说负面影响,在于导致刑罚固有的一般预防与特殊预防效用归于落空,从而反应出其所固有的较大的人身危险性。从特殊预防的角度来讲,犯罪人的再次犯罪,就表明前罪的刑罚在量上不足,不足以对犯罪人起到特殊预防作用,从而导致后罪的发生;从一般预防的角度来讲,犯罪人再次犯罪而形成的对潜在犯罪人的鼓励,属于其人身危险性的一个内在要素。因为“人身危险性并非再犯可能的同义语,除再犯可能之外,人身危险性还包括初犯可能,”“一个人犯了罪,不仅本人具有再犯可能,而且犯罪人作为一种犯罪源,对于其他人也会发生这种罪之感染。”“初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现,因此,它应该属于犯罪人的人身危险性的范畴。”銆€
单纯从犯罪人的人格角度来分析,日本学者大塚仁认为,行为人在犯罪后一向不加反省,继续维持原来的人格态度,或者进而向更恶的方面形成其人格时,如果站在纯然的预防主义立场上,对这种行为就必须量定更重的刑罚。但是,在人格刑法学中则不允许这样做。行为人的恶劣人格,如果是实施犯罪行为以前形成的,可以使行为人的责任更重。但是,实施犯罪行为后的人格即使向恶的方面形成,也不能因此而科以更重的刑罚,因为刑罚是针对犯罪人所实施的具体犯罪而施加的,并非是针对犯罪行为后行为人的态度而施加的。预防机能只能在报应原理的范围内加以考虑,不允许超越报应的范围而科以更重的刑罚。当然,实施犯罪行为后行为人向恶的方面的人格行为,如果又作为其他的犯罪表现出来时,其恶的人格形成就加重了该罪的责任,也就是说,此时应当对该罪量定更重的刑罚,这也是具有前科者再犯犯罪应当负相对更重的刑事责任的理由之一。
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