一、一般防卫的行使条件

（一）正当防卫的概念、性质

1、正当防卫的概念

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，我国的正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

可以看出，我国刑法中的正当防卫，统一了目的的正当性和行为的防卫性，统一了主观上的防卫意图和客观上的防卫行为。

2、正当防卫的性质

正当防卫作为公民依法享有的权利，渊源于我国宪法。正当防卫权，根据法学理论的分类，属于派生权，它的发生是以存在一定的不法侵害为前提的。本人或者他人的人身、财产和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。

（二）一般防卫的成立条件和限度条件

1、一般防卫的成立条件

正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不需负刑事责任。

根据我国目前刑法学界的通说——五要件说，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一，只有行为人主观上有正当防卫的意图，客观上实施了有益的正当防卫行为时，才符合正当防卫的条件。该说认为，正当防卫成立的条件有：第一，必须存在现实的不法侵害行为；第二，不法侵害必须正在进行；第三，行为人具有防卫意图；第四，必须针对不法侵害人本人进行防卫；第五，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

2、一般防卫限度条件

限度一词，在一般字典里通常被解释为“范围的极限”。必要限度是正当防卫与防卫过当的分水岭，根据笔者的理解，正当防卫的限度条件具有客观性，相对性和判断上的困难性。由于内容编排限制，对于必要限度的探讨，详见下文“防卫过当的认定”。

二、防卫过当的认定

（一）防卫过当的概念与本质

1、防卫过当的概念

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它本质上应当具有较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为。而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

2、防卫过当的本质

防卫过当具有不同于一般犯罪的特征：（1）前提的正当性，即防卫过当的前提是有不法侵害存在，并且不法侵害正在进行，故防卫过当具有正当前提；（2）行为的防卫性与犯罪性并存，防卫性是指有防卫的动机与目的，犯罪性是指明知或应知过当结果发生的可能性而仍致其发生，构成间接故意或过失犯罪；（3）行为与结果的过当性，即过当行为发生了过当结果。

（二）防卫过当的认定

1、不同学说的争论

自从《刑法》公布实施以来，我国刑法学界对防卫过当的必要限度问题展开了热烈的讨论，理论上提出了不同学说。

基本适应说认为，正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面进行对比，不存在过于悬殊的差异。该说既承认相适应不是绝对相等，又强调不能超过太多，有利于保障防卫权的行使和防止防卫者滥用权利，但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的目的，是其一大缺陷。

必需说认为，是否超过了必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。这种观点过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。

适当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本适应说与必需说结合起来进行判断。适当说在判断防卫行为的强度是否为制止不法侵害所必需，二者的程度是否基本相适应，是否造成重大损害时，应根据不法侵害行为的强度和防卫行为的强度以及双方的具体情况，如双方的人数、体力、是否使用武器、武器的性质以及侵害时的环境，以及不法侵害的缓急和不法侵害的权益等因素进行综合分析。该说将基本相适应说与必需说有机结合起来，既肯定了基本相适应说合理的内涵，又抓住了必需说的关键，因而得到多数学者的赞同，成为我国刑法理论的通说。

2、确定必要限度的基本原则

按照理论界的通说，正当防卫的必要限度是足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度，这就回答了何为正当防卫必要限度的问题，为我们确定正当防卫的必要限度提供了基本原则。在这里，笔者根据通说将必要限度的基本原则阐述如下：

（1）以制止不法侵害、保护合法权益为目的的原则。在主观上，正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。我们在考察正当防卫必要限度的时候，要从正当防卫的目的来考虑。离开了正当防卫的目的，在确定正当防卫必要限度问题上可能会出现两种倾向:一是对正当防卫的必要限度作限制性的解释，不从如何足以有效地制止正在进行的不法侵害这个意义上去理解正当防卫的必要限度，而是从如何限制和约束正当防卫行为的意义上去理解正当防卫的必要限度，这就违背了正当防卫的目的，不符合我国刑法关于正当防卫的立法精神。二是对正当防卫的必要限度作扩张性的解释，也就是没有把正当防卫的必要限度约束在正当防卫的目的所允许的范围以内，而是把正当防卫看作是对不法侵害人的报复，允许防卫人对不法侵害人随意进行惩罚，这也违背了正当防卫的目的。以上两种倾向都是不科学的。

（2）主观与客观相统一的原则。在司法实践中，如果依据防卫人的主观方面决定正当防卫的必要限度，则在一般情况下防卫人自信其防卫强度为制止不法侵害所必需，没有超过正当防卫的必要限度。如果依据防卫的客观需要决定，则应以防卫行为在客观上是否为制止不法侵害所必需来进行考察，不以防卫人的主观意志为转移。依前文所述，如果完全以防卫人主观认识为标准，那就没有超过正当防卫必要限度的问题了。因此，考察正当防卫是否为不法侵害所必需，不能采取主观标准，应以客观需要为标准。同时，为了弥补客观标准的不足，我们也要综合考虑防卫人的主观因素。所以，我们应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观基础。因此在确定正当防卫的必要限度上，应该坚持主观和客观相统一的原则，只有坚持主客观相统一，才能对正当防卫是否超过必要限度做出正确的判断。

（3）实事求是的原则。每一起案件中的具体情况总是千变万化、错综复杂的，在审查判断案情时，决不能抓住一点、不及其余，而应该实事求是、全面把握。根据实事求是的原则，我们在考察正当防卫的必要限度的时候，应该认真的分析研究不法侵害的时间、地点等环境，双方的体力和智力情况以及不法侵害的方式、强度、后果等因素，以确定在当时的具体条件下，采取什么强度的防卫行为才能足以有效地制止不法侵害。

3、必要限度的基本标准

确定正当防卫必要限度的具体标准，对于司法实践有着重要的意义。既然正当防卫是为制止不法侵害而生，那么它的必要限度就需要以其所制止的不法侵害为尺度。笔者阅读了学界前辈们的论著，并根据我国刑法关于正当防卫的有关规定，在这里发表一些个人的见解。笔者认为，确定一般防卫的必要限度，主要应该以下列因素为标准：

（1）考察不法侵害的强度。正当防卫是为制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效地制止不法侵害所必需的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。在一般情况下，可以说不法侵害的强度决定正当防卫的强度从而决定必要限度，但不能要求两种强度绝对相等。

在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般不存在超过正当防卫必要限度的问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下，是否超过正当防卫的必要限度，要根据必要限度的基本原则，综合全部案情进行认定。如果大于侵害强度的防卫强度是制止正在进行的不法侵害所必需的，就应该认为没有超过正当防卫的必要限度。如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

（2）考察不法侵害权益的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。一般而言，在强奸、胁迫等不存在侵害强度或者不法侵害的强度尚是潜在的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体标准。那么在侵害强度已经发挥出来的情况下，是否还是以它为标准呢？答案是肯定的，不法侵害的缓急在这种情况下对确定正当防卫必要限度仍起着重要的作用，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害强度的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为标准。

（3）考察不法侵害的权益。一定的权益是正当防卫和不法侵害斗争的焦点。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质，也在一定程度上决定不法侵害的强度和缓急。所以，一定的权益在确定正当防卫必要限度中具有重要的意义，它是确定必要限度的客观因素之一。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止正在进行的不法侵害所必需。因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即便是别无选择，如果造成了不法侵害人的重大伤亡，由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需。因此，这属于超过了正当防卫的必要限度。在现实生活中，不法侵害的强度、缓急和权益诸因素是互相联系、互相渗透、融为一体的，不可分割。只有把它们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。当然，在具体案件中，要根据具体情况具体分析，不排除某一因素起主要作用的可能性。

（三）防卫过当情形下的定性

1、防卫过当的罪过形式

关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界众说纷纭，主要存在以下观点：

（1）故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

（2）全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失（包括疏忽大意的过失和国语自信的过失）。

（3）疏忽大意的过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

（4）排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意，而不可能是过失。

（5）排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。

笔者个人比较赞同“排除直接故意说”。因为要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当的目的正当性相符合，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。

2、防卫过当的定罪与量刑

对于防卫过当确定什么罪名，我国刑法没有具体规定。学界一致认为：防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”，而应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪。如防卫人防卫过当过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪；如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。

对于防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或者免除处罚”。那么为什么减免处罚呢？从主观上说，是因为防卫人实行正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。从客观上说，是因为根据1979年刑法的规定，防卫过当造成的是不应有的损害，防卫人只对其不应有的损害承担刑事责任，而不是对全部损害结果承担刑事责任。至于在何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚，则应该考虑过当程度、防卫起因、罪过形式、所保护的权益性质等等。

【参考文献】

{1}李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社，2007年版。

{2}张明楷著：《刑法学》，法律出版社，2007年版。

{3}陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版。

{4}彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社，2001年版。

{5}张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年版。

原标题：论防卫过当的认定

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

        服务热线：4006066148