从理论上讲，刑罚制度都应同等地适用于犯罪的自然人与单位。其原因在于，单位成员与单位在单位犯罪的场合下，各自均是独立的犯罪主体，单位是狭义单位犯罪的主体，即单位自身的犯罪主体，而单位成员是单位成员自身的犯罪主体。在刑法对单位与自然人犯罪实行同等处罚的原则下，单位成员应完全等同于自然人犯罪；在刑法对单位成员犯罪实行从轻处罚的原则下，可以基本上将单位犯罪的立法规定视为与之相对应的自然人犯罪的立法规定的特别情形，二者之间存在普通法与特别法之间的竞合关系，优先选择适用特别法，即对于单位成员适用特别法。由此可见，在（广义）单位犯罪的情况下，单位成员刑事责任的实现，与纯粹自然人刑事责任的实现没有本质不同，故此，包括自首在内的有关的刑罚制度完全可以独立地适用于单位成员。而对于单位能否自首，以及如何理解单位自首与单位成员自首之间的关系，理论与实践中则不无争议。
一、犯罪单位能够成立自首
有学者认为，刑法规定的自首制度不适用单位犯罪的单位，其理由是我国刑法规定的自首的主体是“罪犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等，单位无论如何也称不上是“罪犯”或者“嫌疑人和被告人”，故此，我国刑法第67条规定的自首，只能适用于自然人，不能适用于单位。①
但与之相对的观点是自首制度可以适用于犯罪单位。有学者认为，犯罪单位具有适用自首的可能性与必要性。就可能性而言，单位的意识和行为除了与自然人的意识和行为同质以外，还具有自己的程序性和整体性的个性。就必要性而言，确立单位犯罪自首制度等于是给犯罪单位提供一个悔罪的机会，而对有自首表现的犯罪单位给予从轻、减轻或免除外罚又必然直接促进犯罪单位悔罪自新，加速“改造”，故单位犯罪自首制度在根本上符合预防犯罪的刑罚目的，并体现惩办与宽大相结合的刑事政策，同时也是刑法面前人人平等原则的要求。②也有学者认为：“犯罪单位也是犯罪分子；单位是独立的社会人格体，有独立的意志；单位自首具有合理性，最高司法机关已明确指出单位自首是客观存在的；单位自首在司法实践中已经有了实际案例。”③还有学者认为，单位自首是否成立应从实然与应然两方面进行理解。从应然角度来看，单位成立自首符合自首制度的立法意旨，是罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则和惩办和宽大相结合原则的贯彻和体现，而且也符合司法实践中单位犯罪的具体情况。从实然性来看，现行刑法第67条关于自首的规定，应当说是立法者站在自然人犯罪的角度设立的，基本上没有考虑单位自首的情况。但从刑法解释的立场出发，还是可以将单位解释为可以构成自首的。因为可以将刑法第67条第1款中的“犯罪分子”解释为包括自然人与单位在内，而且这样的解释也是符合立法精神的。④
本文赞同犯罪单位可以成立自首的观点。因为从立法上讲，既然刑法已经将单位规定为犯罪主体，就表明单位在法律上已经具有犯罪主体所要求的刑事责任能力，能够认识与控制自己的行为与意志，单位能够犯罪，能够从事各种法律行为，当然可以成立自首。而从现实性讲，单位有自己的利益追求，和自然人一样能够趋利避害，作出对自己有利的行为。再者，司法解释也已经明确提到了单位自首问题，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在办理单位走私犯罪" href="http://www.lawyer123.cn/XingshiLaw/Default_172.html" target="_blank">走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。”司法实践中，亦有司法机关认定单位一般自首的案例存在。⑤
值得注意的是，犯罪单位能够成立一般自首，但是能否成立特别自首？刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”据此，有学者认为，犯罪单位只能成立一般自首，不能成立特别自首。该学者指出，单位成立特别自首的主要障碍在于特别自首的成立要求“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”或者“正在服刑的罪犯”，而我国刑事诉讼法所规定的拘传、监视居住、取保候审、拘留、逮捕等强制措施都是针对自然人犯罪而言的，对单位犯罪，刑事诉讼法没有规定任何强制措施，且对于只能承受罚金刑的单位而言，一般也没有“正在服刑”的情况存在。由此可见，刑法第67条第2款的特别自首，就是针对自然人主体规定的。如果对刑法第67条第2款特别自首的规定扩大解释为包括单位特别自首在内，不仅与刑事法整体相抵触，而且在实践中，也会因单位强制措施与法无据，使得“单位特别自首”的合法性存在怀疑和争议。在现行刑法的规定之下，单位特别自首不能成立。⑥
本文认为，单位不但能成立一般自首，而且还可以成立特别自首。我国目前犯罪单位只能被判处罚金，但是罚金可以分期缴纳，犯罪单位在分期缴纳的过程中，也可以视为正在服刑的罪犯。刑法规定正在服刑的罪犯，在刑法没有规定单位犯罪的情况下，当然是指自然人而言，但在刑法已经明确规定单位犯罪的情况下，如果再坚持原来的观点，就有些不合时宜了。正在服刑并不限于正在服自由刑，对于法人或者单位，如果仍坚持服自由刑，则是不合适的观点，这里的服刑的“刑”对于单位而言，目前情况下只能是罚金。将来犯罪单位的刑罚除了罚金以外，完全还可以设定其他一些刑罚种类，如禁止一定期限的营业、或者一定期限内的社区服务等，也都是可能成立服刑期间的自首的。另外，从公平合理的角度来看，也应当赋予犯罪单位成立特别自首的机会。根据现有刑法的规定，对犯罪单位不能采取刑事强制措施，但对于犯罪单位可以采取其他强制措施，如民事的、行政的强制措施。在立法未作出规定的情况下，这些非刑事的强制措施也可以起到准刑事强制措施的作用。如果相关单位在此期间如实交代罪行的，不能排除成立特别自首的可能。
二、单位自首行为的实施者
有学者认为，单位自首行为实施者限于单位代表人、主管人员和直接责任人员，因为“法人没有躯体，自己不能到司法机关投案，正如他不能到庭出庭受审一样。但是，法人可由其代表人，主管人员或直接责任人员投案自首。”⑦而另一种观点则认为，单位自首行为的实施者并不仅限于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。⑧
事实上，单位可以成立自首，但是与单位犯罪一样，单位自首也是要通过一定的自然人的行为才能表现出来。自然人代表单位去投案并如实供述罪行，可以是起源于单位的明确授权，也可以是根据单位的内部规定，还可以是单位的委托。同时，对单位自首的条件从宽掌握，也符合刑法的精神。我们可以从司法机关对自然人自首条件所作的十分宽松的条件中可以看出这一点。总之，单位自首行为完全可以参照单位民事行为一样，单位可以作出较为灵活的处理方式。
本文认为，根据不同标准，可以对实施单位自首行为的自然人进行分类：
第一，根据实施“自首”的自然人是否受到刑事处罚，单位自首的实施者分为单位成员与非单位成员。
一种是单位成员。单位成员在代表单位实施犯罪行为后被抓获之前，均有可能代替单位进行自首的时间与机会。此时如果单位成立自首，那么代表单位到有关机关进行投案并如实交代单位犯罪罪行的单位成员也成立自首（当然在其交代单位犯罪行为的同时，也必然会交代自己的犯罪行为，因为单位成员的行为与单位的行为是在同一个机会中实施的，具有密切的联系，在事实上不可能进行区分）。单位成员在通常情况下都是单位自首的实施者，具体理由有：单位成员与单位犯罪具有利害关系，作为犯罪者，他具有实施自首行为的动机；单位成员在有关罪行暴露后，更有可能去自首；单位成员在犯罪行为被追诉前，通常都是单位的责任人员，因而更会从维护单位利益角度出发，作出单位自首的决定。
另一种是单位成员以外的其他人，包括单位内未实施犯罪行为的成员以及单位外受单位委托向有关机关报告单位犯罪行为的人。此时，因为单位成员没有自动投案的行为，也没有如实交代自己罪行的行为，故单位成员不成立自首，但因为单位具有自动投案的思想，以及委托其他人向有权机关如实供述单位的犯罪行为，单位可以成立自首。正如有人指出的那样，哪些人可以成为单位自首行为的实施者，应从单位责任制出发区别对待（1）如果单位实行的是个人负责制如厂长、经理负责制或行政首长负责制，则自首行为的实施者可以是个人负责制下的个人，如厂长、经理、局长等，也可以是以单位名义自首的单位犯罪中的其他直接责任人员，还可以是个人负责制下的个人委托自首的单位其他成员或非本单位成员的其他人员如法律顾问。既然在自然人自首制度和理论中认可“委托他人代为投案”，那么在单位自首制度和理论中也应认可单位委托非本单位人员代为自首而该人员也就顺理成章地成为单位自首行为的实施者。（2）如果单位实行的是集体负责制，那么自首行为的实施者可以是领导集体委派的领导集体成员或非领导集体成员的其他成员，也可以是以单位名义自首的非经领导集体委派的领导集体成员，也可以是以单位名义自首的单位犯罪中的其他直接责任人员，还可以是领导集体委托的非本单位人员。⑨
第二，根据代表单位实施“自首”的自然人的级别，可以分为单位的高级管理人员与单位的一般工作人员。单位的高级管理人员，在单位中具有较高的职位，具有较宽较大的权限，对单位犯罪行为通常具有较大的责任，通常是单位的直接负责的主管人员，这些人自己就可以决定单位是否去自首，因而这些人代表单位自首具有一定的特点，容易将自己的责任推到单位身上，代表单位投案自首的动机有时强有时弱。单位的一般工作人员，在单位中职位较低，责任较小，常常是犯罪行为的直接实施者，代表单位自首通常要有单位的明确授权。
第三，根据代表单位自首的自然人的权限来源，有单位内工作人员与单位外的工作人员。单位内的工作人员代表单位自首通常不需要单位的授权，单位外的工作人员代表单位自首则通常要求有单位的明确、正式的授权。
这里需要说明两个与单位自首成立有关的问题：
第二是新任的单位法定代表人或者主要负责人不认可单位成员代表单位自首的行为如何认定单位的自首，即“如果法人成员代表法人投案并如实交待了法人的罪行以后，法人成员为自己免受惩罚而逃避裁判，那么法人整体还能否被认为是自首呢？如果不认为是自首，那么‘跑了和尚，跑不了庙’，法人成员虽然跑了，但法人组织却跑不掉，所以它仍然要接受裁判。如果认为是自首，那么，若是后来的法人代表人（他本人并不是犯罪主体，只是代表法人），根本不承认前法人代表人交待的罪行，并明确表示不愿接受国家审判，又当如何？”⑩对于第一个问题，有学者认为，只要单位成员以单位名义自首了，既使该成员出于免受惩罚而逃避裁判，也不影响单位自首的法律效力，因为单位成员代表单位投案自首，交待单位罪行已经是单位自身的自首行为，而该自首行为并不因为单位成员的逃跑而不复存在。(11)对于第二个问题，有学者认为，如果犯罪单位已成立自首，既便是后任法人代表人包括法定代表人和主要负责人不承认其上任之前的本单位已犯下的罪行，也丝毫不影响单位自首的成立，因为正如民法上法人的民事行为的法律效力不因法定代表人的变更而变更一样，犯罪单位的自首事实及其法律效力也不因法定代表人的变更而变更或归于消失。(12)本文赞同上述观点与理由。
认识犯罪单位的行为与属性离不开单位中的自然人成员。在单位犯罪中的自然人成员即单位成员具有独立性与平等性，深入把握单位成员的这两种特性，对于深入理解单位的行为与属性具有重要意义。单位成员的独立性是指在单位犯罪的场合，单位成员是具有独立法律地位的主体，单位成员是独立于单位的；单位成员的平等性是指在单位犯罪的场合，单位成员的法律地位与责任程度与单位成员作为普通自然人时的犯罪主体地位与责任程度没有本质区别。
对于单位自首与单位犯罪直接责任人员自首的关系问题，在实践中表现为以下问题：在单位自首的情况下，其直接责任人员能否认定自首？或者在单位犯罪直接责任人员自首的情况下，其他直接责任人员能否成立自首，单位能否成立自首？关于单位自首与单位成员的自首的关系，存在无密切联系说与密切联系说两种观点。
第一，无密切联系说。这种观点认为，单位自首和单位犯罪直接责任人员自首之间并无紧密的联系，即在单位自首中，除了代表单位自首的直接责任人员也可以认定自首之外，其余直接责任人员并不因单位自首而成立自首。在直接责任人员自首中，除了直接负责的主管人员自首可以认定单位自首外，其余直接责任人员的自首也不能认定单位自首。如有学者认为，自首的效力仅及于自首者本身。由于单位犯罪自首意图的形成及行为的实施往往依赖于单位犯罪成员，因此在单位犯罪自首成立时，参与自首的应当负刑事责任的单位成员也成立自首。而对于不同意单位自首并且也没有如实供述自己犯罪事实的单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员不能认定自首。(13)
也有学者进一步阐释这一观点，认为对单位自首与直接责任人员自首的关系，应区分以下几种情形分别认定：
（1）单位的法定代表人代表单位自首，而直接负责的主管人员和其他直接责任人员未自动投案并如实交代犯罪事实的，只认定单位自首，不认定直接责任人员自首；
（2）直接负责的主管人员中有人自首，而其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员未自动投案并如实交代自己的罪行的，应认定单位及自首的直接负责的主管人员自首，不认定其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员自首；
（3）其他直接责任人员中有人自首，而除此人以外的直接负责的主管人员和其他直接责任人员未自动投案并如实交代自己的罪行的，只认定已自动投案并如实交代自己的犯罪事实者自首，对于单位和其余的直接责任人员不认定自首。(14)
第二，有密切联系说。这种观点认为，单位自首与直接责任人员自首具有较为紧密的联系。单位自首的，一般情况下，也可认定全体直接责任人员的自首，除非直接责任人员拒不到案或者不如实交代罪行；直接责任人员自首的，一般情况下，也可认定单位自首，除非直接负责的主管人员或负责人拒不到案的、或者不如实交代罪行。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在办理单位走私犯罪" href="http://www.lawyer123.cn/XingshiLaw/Default_172.html" target="_blank">走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”有论著对此解释为：“只要单位犯罪的直接负责的主管人员自首，就应对单位认定自首；单位被认定自首后，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也就应当认定为自首，但对于拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的部分责任人员，不得以自首论。”(15)可见，这一解释认为，在单位自首的场合，一般情况下，直接责任人员也可因单位自首而成立自首，除非直接责任人员拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究。
部分司法机关对于单位自首问题，较之上述司法解释，作了更进一步的阐述。如2000年上海法院《关于执行刑法、刑诉法若干问题的意见》（上海法院2000年第一次刑庭庭长《会议纪要》）对单位自首提出了四种情况：其一，法定代表人或负责人、或经授权的其他直接责任人员自动投案，如实交代罪行的，应当认定为单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；其二，如果单位中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，不予认定自首；其三，如果单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案，直接负责的主管人员或负责人到案后亦能如实交代罪行的，可以单位自首论；其四，如果直接负责的主管人员或负责人拒不到案的、或者到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。(16)
如何看待上述两种对立之观点？从客观上看，单位自首必须要由具体的自然人来实施，因为单位无法实施自首行为。但是，与单位犯罪一样，刑法既然已经规定了单位自首，那么从规范的角度来看，就应当将单位自首视为是单位实施的自动投案并如实交代自己罪行的行为。应将单位看成是一个法律实体，对于单位自首的效力，应当然地理解为只及于单位自身。那种认为单位自首的效力及于单位成员的观点，实际上是因未区分单位成员的单位人、社会人的性质来论述单位自首及其效力而引起的困难。与论述单位犯罪刑事责任的原理一样，单位成员应从犯罪单位中独立出来，这样才能较好地理解单位自首这个问题。具体理由如下：其一，将单位成员从单位中独立出来，并不是将单位完全抽空，单位仍是具有法律意义的社会实体。我们只是为了论述问题的方便，将单位成员的两种不同性质在论述不同对象时予以区分，在论述单位自首时，根据单位成员的单位人性质，在论述单位成员的自首时，根据单位成员的社会人性质。其二，与单位犯罪相比，单位自首具有更为复杂的情形。单位自首时，如前所述，代表单位实施自首行为的除了作为单位人的单位成员外，还有可能是其他人员。如果单位成员代表单位实施自首，单位成员本身也应成立自首，对单位与单位成员均应以自首进行认定，从宽处罚；若是其他人代表单位进行自首，单位成员没有自首行为（不管是作为单位人还是社会人），则无法成立单位成员的自首。单位自首不是一种单位犯罪行为，故对于单位自首完全可以参照非刑事犯罪行为的认定标准来进行认定。其三，将单位成员在单位自首的情况下从单位中独立出来，有利于刑法自首理论的贯彻执行，也有利于对单位自首行为的研究深化。单位成员自然人化，可以解决单位成员的自首问题，单位成员是否成立自首可以不再从属于犯罪单位；单位成员自然人化，可以使犯罪单位自首具有独立性，可以不依赖于单位成员，不管是什么人，只要其行为代表单位，将单位的犯罪行为向有关机关如实供述，均可以对单位从轻处罚，这样也很好地维护了单位的权益，同时也会避免单位成员因推卸责任而做出对单位不利的行为。其四，国外有关“法人有效守法守规计划”（ECEP）(17)其实就是对于单位自首、悔改行为的一种表现形式，这些行为都是完全建立在法人独立意志基础之上，并不依赖于单位成员的。
上述两种观点对单位自首与单位成员自首的关系都进行了有益的探讨，两种观点都关注单位成员自首这一问题，都认为在单位犯罪自首问题上，单位成员应当成立自首。但是两种观点在论述问题时，都未将单位成员的两种不同性质进行区分，将单位成员的社会人、单位人身份混淆在一起，因而无法将二者的关系说清楚，其论述要么太绝对（如单位自首，单位成员一般情况下也都应构成自首），要么不符合实际情况（如无密切联系说会导致单位自首范围太宽或太窄）。
本文认为，正确认定单位与单位成员自首问题，还是应当从单位成员自身的独立性与平等性来进行理解，这样才能得出较为合理的答案。
第一，单位成员作为单位人实施的自动投案如实供述的行为，成立单位自首与单位成员的自首。在单位（通过作为单位人的单位成员）实施犯罪行为后，单位成员代表单位向有关机关自动投案，如实供述自己的罪行，单位成立一般自首，自首的效力及于单位；单位成员此时是单位人，不具有独立性，因此谈不上其承担刑事责任的问题，更谈不上对其刑事责任从轻处罚问题。但一旦离开了单位，单位成员便又是社会人，其投案行为，同样是既基于单位意志，也基于个人意志，所以作为社会人的单位成员的行为也构成了自然人的自首，因此对单位成员认定为自首，是从自然人犯罪这一意义上讲的。
需要指出的是，单位成员作为单位人、社会人，其投案并如实供述犯罪行为的举动都是基于相同的意志支配的，也就是说，在这种情况下的单位自首中，单位人、社会人的思想是一致的，如果有一点不一致，就不会发生单位自首。如实供述的行为也既是单位犯罪行为，也是单位成员的犯罪行为，不存在只供述单位成员的犯罪行为而不供述单位的犯罪行为的情况，或者相反的情况。因为这两个主体的犯罪行为是在同一机会中发生的，是如此地密切联系以致于人们经常将社会人的单位成员与单位人的社会成员不加区分。
第二，在单位成员已经不再代表单位的情况下，新的单位成员对于前任单位成员的犯罪行为（同时也是自己单位的犯罪行为）主动告知于有关机关，并如实供述犯罪事实的行为，只能认定为单位自首，而不能认定为单位成员的自首。在这种情况下，具有犯罪行为的单位成员，由于其已不再是单位人，因此其失去代表单位的资格，已经完全是一个标准的社会人了，所以此时的单位成员不能代表单位进行投案并如实供犯罪事实。但是此时的单位成员仍可以社会人的身份，进行投案并如实供述罪行，可以成立个人自首。此时单位成立自首，只能是新的可以代表单位意志与行为的单位成员向有关机关自动投案并如实供述犯罪事实的，才可以成立犯罪单位的自首。这时候的单位自首效力不能及于单位成员。
注释：
①参见竹怀军：《建立单位犯罪量刑制度的构想》，载《济南大学学报》2001年第1期。
②参见马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期。
③陈鹏展：《单位犯罪司法实务问题释疑》，中国法制出版社2007年版，第261页。
④参见石磊：《单位犯罪关系论》，山东大学出版社2005年版，第214页。
⑤例如，福建省厦门鹭京海台轮物资供应有限公司走私普通货物案。本案中，厦门鹭京海台轮物资供应有限公司为了谋取非法利益，采取少供油多核销的手段，逃避海关监管，将虚假核销未供台轮的保税柴油8022吨擅自在境内销售，偷逃应缴税额380余万元。被告单位犯罪以后，在侦查机关怀疑被告单位有走私嫌疑的情况下，其总经理陈德福（系本案直接负责的主管人员）在接受调查时主动交代了司法机关尚未掌握的被告单位走私犯罪" href="http://www.lawyer123.cn/XingshiLaw/Default_172.html" target="_blank">走私犯罪事实。厦门市中级人民法院依照刑法第67条第1款的规定，认定被告单位及陈德福自首，并予以相应的从宽处罚。参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（2002年第1辑），法律出版社2002年版，第9-11页。
⑥参见石磊：《单位犯罪关系论》，山东大学出版社2005年版，第215-216页。
⑦杨香源：《惩治法人犯罪法规适用》，江西人民出版社1995年版，第75页。
⑧参见马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期。
⑨参见马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期。
⑩常明胜、曲新久：《法人犯罪与刑事责任的实际考察和理论论证》，载《中国法学》1992年第4期。
(11)参见马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期。
(12)参见马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期。
(13)刘凌梅：《单位犯罪自首的理性研究》，载《河南社会科学》2003年第3期。
(14)刘树德：《刑法诸问题案解》，人民法院出版社2003年版，第88页。
(15)最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（2002年第4辑），法律出版社2002年版，第201页。
(16)单位犯罪研究课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载《华东刑事法评论》（第4卷），法律出版社2003年版，第308页。
(17)AssociationofCorporateCounsel:theNewFederalSentencingGuidelinesforOrganizations:GreatforProsecutors,ThoughonOrganizations,DeadlyforthePrivilege,pp9-11.
来源：法律教育网
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