所谓准自首，根据刑法典第67条第2款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。目前，关于准自首的认定，无论是在理论上还是在实践中，都尚存在一些需要予以注意或值得进一步探讨的问题。本文拟对这些问题进行系统研析，以期推动理论研究的深化并裨益于相关司法实践。
一、准自首成立之主体条件的认定
根据刑法典第67条第2款的规定，准自首仅适用于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，此可谓准自首成立的主体条件。所谓“强制措施”，是指在刑事诉讼过程中，公安机关（包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门和监狱，下同）、人民检察院和人民法院依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由强行剥夺或者加以一定限制的强制性方法。根据我国刑事诉讼法的有关规定，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。所谓“犯罪嫌疑人”，是指在公诉案件中因涉嫌犯罪而正在被立案侦查和审查起诉的当事人。所谓“被告人”，是指因涉嫌犯罪而被检察机关提起公诉或者被自诉人提起自诉的当事人。犯罪嫌疑人和被告人均是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人的称谓，两者的区别在于他们所处的刑事诉讼程序不同。所谓“正在服刑的罪犯”，是指已经人民法院宣判，正在执行所判刑罚的犯罪人。
关于准自首的适用主体，有以下一些问题值得特别研究或注意：
（一）犯罪嫌疑人、被告人在受到讯问后、被采取强制措施前，自动向有关单位人员承认、如实供述其所犯罪行的，应当如何处理？
笔者认为，对此情形应当具体分析：（1）如果该犯罪嫌疑人、被告人仅是对已受司法机关讯问的特定罪行作了供述，则对其应当以坦白论。因为，一方面，根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定，对该已受司法机关讯问的罪行而言，犯罪嫌疑人、被告人已丧失一般自首成立所需之“自动投案”的时机，不能再以一般自首论；另一方面，该犯罪嫌疑人、被告人亦不具备准自首的主体资格，其所供述的罪行也不是司法机
关尚未发觉的“其他罪行”，因此，其也不能成立准自首。（2）如果犯罪嫌疑人、被告人在投案时，不仅对已受司法机关讯问的罪行作了如实供述，还主动交待了其所犯的其他罪行，则对其前一供述而言，应当认定为坦白；对其后一供述，即主动交待其他罪行的行为而言，应当认定为一般自首，而不是准自首。因为，尽管其交待的是司法机关尚未掌握的余罪，但其交待行为乃是其在“自动投案”后实施，这就完全符合一般自首的成立条件和特点；而且，刑法典第67条第2款的规定已明确地将这类人排除在准自首的范围之外，因此，它并不属于准自首。
（二）犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间逃跑，其后又能自动投案的，应当如何处理？
笔者认为，如果犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后逃跑，又能自动投案，并如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其此前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合一般自首之“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的成立条件，应以一般自首论。申言之，准自首主体中的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”并不包括曾被采取强制措施但其后又逃跑的人。
类似地，如果服刑的罪犯在服刑期间内逃跑，若其后他能自动投案，并如实供述有关罪行，也只有成立一般自首的可能，无认定准自首的余地。
（三）曾被采取强制措施，但其后又被解除强制措施的人是否在准自首的主体范围之内？
根据我国刑事诉讼法的规定，在以下两种情况下，应当或者可以对犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施：其一，经查证没有相应证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为的，应当对犯罪嫌疑人、被告人解除相应的强制措施；其二，在某种强制措施的法定期限已经届满后，认为根据犯罪嫌疑人、被告人的表现其不会妨碍诉讼正常进行而无需改采其他强制措施的，则可以对犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施（例如，犯罪嫌疑人被取保候审已满12个月，此时，侦查机关已基本查清其犯罪事实、证据，并认为不逮捕犯罪嫌疑人、不对其实行监视居住，并不会妨碍诉讼的正常进行，即可以完全解除其强制措施）。
在第一种情形下，若被解除强制措施的犯罪人、被告人又自动投案，并如实供述其所犯罪行的，则不论其所供述的是曾经被司法机关怀疑、但“查无实据”的罪行，还是根本未被司法机关掌握的其他罪行，都应当以一般自首论，这应该是没有什么疑议的。因为对于这些人来说，在其被解除强制措施后，其所犯的罪行、曾被司法机关怀疑的罪行实际又回归到未被发觉的状态（因而也就还存在自动投案的时机），相应地，对其也就谈不上存在什么尚未被司法机关掌握的“其他罪行”（因为所有罪行均未被发觉），因而其也就不属于准自首的适用主体。
在上述第二种情形下，对司法机关正在调查的罪行而言，犯罪人当然不可能再为“自动投案”。但问题是，他若主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，则对其是应以一般自首论，还是应以准自首论呢？笔者认为应当以一般自首论。因为，虽然他主动交待的是司法机关尚未掌握的其他罪行，但从其归案形式来看，完全符合一般自首而不符合准自首的特征。
（四）“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”是否也应当包括被采取取保候审、监视居住这两种限制人身自由的强制措施的犯罪嫌疑人、被告人？
对此问题，理论上存在不同认识。有学者强调从客观上理解“强制措施”，并指出不应当将“被采取强制措施”混同于“处于在押状态”，进而对上述问题持明确的肯定意见。有学者则认为，从刑法典第67条第2款的规定看，“并未将强制措施限于剥夺人身自由的强制措施，因而将监视居住这种限制人身自由的强制措施排除在外，似乎不妥。但我们认为，特殊自首（即准自首，笔者注。下同）与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论。而在监视居住的情况下，犯罪分子只是限制人身自由，还存在自动投案的客观可能性。因此，如果被采取监视居住的犯罪分子，在监视居住期间，向司法机关自动投案，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，视为一般自首比较适宜。”
笔者认为上述第二种见解更为深刻。因为，对被采取限制人身自由之强制措施的犯罪嫌疑人、被告人主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为以一般自首论，更符合准自首制度的设立初衷。具体说来，从准自首制度的设立意旨看，是为了解决这样一个问题：对于已被关押、已丧失人身自由而不可能再有“自动投案”条件的犯罪分子，主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的，能否以自首论？过去，由于有关司法解释曾规定，自首之成立须具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判这三个要件，因而，当时，在刑法理论上和司法实践中，对上述问题曾多有争论。从形式上看，上述情形似乎很难说仍具备“自动投案”要件，认定为自首似有所不妥；但从本质看，该种情形与通常情况下的自首又没有什么区别，不以自首论似也不合理。正是鉴此，现行刑法典才明确增设准自首制度，规定对这种虽不具备“自动投案”要件、但仍具备自首本质特征的行为“以自首论”（也正是因此，理论上才将这种情形概括为“准”自首）。而对于未被关押的、仅处于限制人身自由状态的犯罪分子来说，其完全具有自动投案的条件，存在成立一般自首的余地，而且其自动投案行为与其他犯罪分子的自动投案行为在本质上亦没有任何区别，故而没有必要、也不应该将其纳入准自首的主体。
（五）“正在服刑的罪犯”是否应包括正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯？
对“正在服刑的罪犯”，可从广义、狭义两种不同角度解释。从狭义上说，“正在服刑的罪犯”，仅是指正在监狱、拘役所、看守所等羁押场所执行死刑缓刑、无期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罚的罪犯；从广义上说，“正在服刑的罪犯”，除包括上述罪犯外，还包括正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯。那么，采取哪一种解释更为妥当呢？有些学者认为，应采广义解释。笔者认为这种见解值得商榷。
笔者认为，对“正在服刑的罪犯”作上述之狭义理解，更为可取。理由是：首先，这种理解与我们的通常认识是一致的，因而即使从客观的角度看，如此理解也并不违背法律的明文规定。其次，更为重要的是，作这样的理解，更符合准自首制度的立法精神。因为，对正在执行管制、剥夺政治权利等附加刑以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯来说，他们均处于未被羁押的状态，人身自由均未被剥夺，因而其均存在“自动投案”、成立一般自首的条件，故将其纳入准自首的主体范围有所不妥。
需要附带指出的是，根据《解释》第4条的规定，“正在服刑的罪犯”是指“已宣判的罪犯”。在我们看来，如上规定并不属于扩张解释。理由是：首先，在该条规定中，“已宣判的罪犯”是与“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”并列出现的，故而，从体系解释的角度看，其只能意指那些已被生效判决宣判的行为人，而不包括那些尚处于上诉期、死刑复核期间的行为人。因为，依照修订后刑事诉讼法的精神，在生效判决宣告前，行为人的身份仍然是“犯罪嫌疑人、被告人”；只有在生效判决宣告后，其身份才转变为“罪犯”。其次，在司法实践中，一旦生效判决宣告，往往即会将罪犯交付执行，即转入服刑期，此时，即便在其中存在一定的时间差（比如，在交付监狱执行前，出于某种原因，仍将罪犯短暂羁押在看守所），但从严格意义上讲，这段时间仍属于罪犯的服刑期间，只是其服刑场所有所不同而已。
（六）被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，能否成为准自首的主体？
在司法实践中，也会遇有被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人员，主动交待自己所犯的、尚未被司法机关掌握的罪行的情形。对这类情形能否以准自首论？对此有不同看法：有些学者认为，应当对准自首的主体作扩张的司法解释或者立法解释，以将上述人员包括在准自首的主体范围内，并认为这种解释是一种有利于犯罪人的，同时符合刑法的逻辑与立法的精神的合理的扩张解释；有些学者则认为，根本不需要对准自首的主体作出如上的扩张解释，因为上述情形“实际上属于一般自首的范畴，形式上也符合一般自首的条件。”
笔者认为，上述两种观点均值得商榷：（1）根据刑法解释的通行理论，基于罪刑法定之刑法基本原则的要求，（正当的）扩张解释“是指按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于字面涵义范围的解释”。如果对刑法条文作出无论为其字面、还是为其逻辑都不能包含的解释，那么，这种解释就是不当的扩张解释，实质是就违背罪刑法定原则的类推解释。这种解释即使该种解释是“有利于犯罪人的”，也应当得到禁止。而从“被行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人”与“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的各自内涵看，一方面，在字面上，前者已显然完全超出后者所可能具有的含义；另一方面，在逻辑上，也根本不能说前者可以为后者所包容。因此，认为可以通过扩张的司法或者立法解释的方式将被行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人纳入准自首的主体范围的上述第一种观点，是不可取的。而且，从这类人员所交待的罪行看，一般情况下（因轻微犯罪被劳动教养者除外）也谈不上是如实供述司法机关尚未掌握的本人的“其他”罪行，对上述情形以准自首论，亦违背了准自首的另外一个成立条件。（2）从现行刑法典的创制过程看，立法者之所以将一般自首与准自首制度相对分立，原本是为了要将一般自首制度中的“自动投案”要件恢复到原来的状态，而勿庸再对之作牵强解释（即认为被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯主动交待司法机关尚未掌握的罪行的，也具备“自动投案”的要件）。在此情况下，仍然认为可以从“行为的实质”上理解一般自首的“自动投案”要件、认为前述之被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由已被剥夺的人员主动交待罪行的行为也完全符合“自动投案”的特征，与立法原意显有违误之处。由此观之，上述第二种观点亦有不妥。
但是，上述情形确实也符合自首之犯罪人自己将自己主动交付国家追诉的本质特征以及自首制度之鼓励犯罪人悔过自新、为国家节约司法资源的设立本旨，不将其认定为自首，在法理上的确也存在问题。那么，究竟应如何解决这一问题呢？笔者认为，首先，从根本上讲，这是一个立法问题，因而最为合理的方式当然是通过修法解决这一问题。具体说来，考虑到上述情形同准自首行为在性质特征上更为类似，在将来修订法律时，应当通过适当的方式将其纳入准自首的范围。同时，考虑到法律修订毕竟要经历一段过程，而上述问题又是司法实务亟待解决的实际问题，故在法律作出修订之前，可权宜采纳上述第二种观点，即暂对这类行为以一般自首论，因为这样处理毕竟不存在与现行法律规定明显相违背的弊病。
由以上三点论述可见，刑法典第67条第2款将准自首之适用主体的表述为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，恐尚存在不够确切或者说辞不达意的弊病，若将之改为“被关押的人员”似更为可取，这样，一方面，可以将一些人身自由并未受到剥夺、仍有“自动投案”条件的人员（如被取保候审的人、正在执行剥夺政治权利之附加刑的人）排除在准自首的主体范围之外；另一方面，还可以将种种因人身自由受到限制，而不可能实施“自动投案”的人员（如被劳动教养的人）均纳入准自首的适用范围。如此修正，方能更好地体现设置准自首制度的立法原意，方能更为科学地划定准自首与一般自首之间的界限。
需要注意的是，考虑到一些被关押的人员，如被劳动教养的人，并不存在什么“其他”罪行，因此，在作上述修正时，应相应将准自首之罪行供述条件“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”修改为“如实供述司法机关还未掌握的本人罪行”）。
二、准自首成立之罪行供述条件的认定
根据刑法典第67条第2款的规定，准自首的罪行供述条件具体包括以下几方面的要求：（1）行为人供述的必须是本人所实施的罪行，而不是其所实施的一般违法、违纪、不道德行为等尚未构成犯罪的行为，或者是他人所实施的罪行。如果行为人供述的是其本人所实施的非罪行为，则因该行为尚未构成犯罪，显然谈不上成立“自首”；如果行为人在被采取强制措施或者在服刑期间，就他人所实施的犯罪行为（包括其同案犯所实施的共同犯罪以外的其他罪行）向司法机关作了检举、揭发的，则应认定为立功；如果其是就其同案犯的共同犯罪事实为揭发，则根据《解释》规定，应作为酌定从轻处罚情节考虑。（2）行为人供述的必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，而不是已被司法机关掌握、正被追诉或者已经判决确认的罪行。根据刑法典第67条第2款的规定，准自首的主体均是已有某种犯罪事实被司法机关掌握并因此受到追诉的犯罪人，对该已被掌握并正受追诉或已经判决确定的罪行而言，犯罪人已处于被动归案的状态，只有坦白的余地（对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人而言），不存在自首的时机；因此这些犯罪人只有主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其他罪行，才有成立自首的可能。行为人的其他罪行只要还未被“司法机关”掌握，即有成立准自首的可能，至于其他单位或者人员是否已掌握该其他罪行，则非所问。“还未掌握”，包括两种情形：其一是犯罪事实和犯罪人均未被发觉；其二是犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉。“其他罪行”，根据《解释》第2条、第4条的规定，仅指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行；如果犯罪人主动交待的其他罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种性质的，则不能以自首论，而只能视为坦白。但是，如上所述，《解释》该两条规定的合理性尚值得检讨。事实上，若本于法理，则对行为人主动交待同种余罪的，也应当认定为准自首。（3）对该司法机关还未掌握的本人其他罪行，行为人必须如实供述。所谓“如实供述”，根据《解释》的有关规定，以行为人对其所犯其他罪行的“主要犯罪事实”作如实供述为已足，不以行为人对其所犯其他罪行的全部犯罪事实均作如实供述为必要。
关于准自首的罪行供述条件，有如下问题值得深入探讨：
（一）如何正确理解和认定“还未掌握”？
对于刑法典第67条第2款规定中的“还未掌握”，目前在理论上和实践中有种种不同理解。笔者认为，所谓“还未掌握”，应是指司法机关还未掌握足以合理地、有客观根据地怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还实施有其他罪行的线索、证据，或者从反面说，凭借司法机关已经掌握的线索、证据，还不足以合理地、有客观根据地将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯认定为其他罪行的犯罪嫌疑人。在具体认定“还未掌握”时，应当注意以下几个问题：
1．判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（为行文简洁，下简称“犯罪人”）所犯的其他罪行，必须强调有客观的、可以据之形成合理怀疑的线索、证据。
不能仅因司法人员凭直觉或者办案经验等纯属主观性质的、没有任何客观根据的推测，已经形成犯罪人还可能实施有其他罪行的怀疑，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行；更不能仅以司法人员已经例行性地问及犯罪人“你是否还犯有其他罪行”，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行，否则，便会不当地限缩“还未掌握”的内涵、限缩准自首的成立空间。
需要强调指出的是，笔者认为，即便在司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人，此时，就仍然不能认为司法机关已经掌握了犯罪人的罪行。有些学者在阐释“还未掌握”的认定时，曾举以下一例：公安机关将毒犯赵某拘留后，在搜查其住所时发现了一件沾有血迹的皮夹克。当追问该夹克的来源时，赵某供述了其曾杀死一人并抢得该夹克。论者认为，对于这起抢劫罪，就不应以自首论。笔者认为这种看法是不妥的。因为，从本案的案情来看，仅凭皮夹克上“沾有血迹”（是人的血迹还是动物血迹、是犯罪人本人的血迹还是他人的血迹，均不明确）这一所谓的“线索”，尚无法让人形成对赵某还犯有其他罪行，尤其是犯有与其受审毒品犯罪性质迥异之抢劫罪的合理怀疑。此时即认为司法机关“已经掌握”赵某的抢劫罪行，是毫无客观根据、令人难以接受的。由此可见，一些学者认为的、所谓“还未掌握”是指司法机关还未发现已因特定罪行被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯所实施的其他犯罪的“任何线索和证据”的观点，是值得商榷的。
2．不能将“还未掌握”理解为司法机关还未掌握认定犯罪人还犯有其他罪行的充分、确实的证据。
是否已经掌握足以认定犯罪事实的充分、确实证据，是对犯罪嫌疑人、被告人之相关犯罪事实能否侦查终结、提起诉讼、审理定罪的标准，而不是能否对之形成合理的、有客观根据的怀疑的标准。以是否已经掌握充分、确实的证据作为判断司法机关是否“还未掌握”犯罪人所实施的其他罪行的标准，会不当地扩大“还未掌握”的内涵、扩大准自首的成立空间。
3．不能将“还未掌握”理解成司法机关还不了解犯罪人所犯之其他罪行的性质。
只要凭现有线索、证据已足以合理怀疑犯罪人还可能犯有其他罪行，则即使对该其他罪行的确切性质还无法作出推论或认定，也应当认为司法机关已经掌握该其他罪行。如果认为只有司法机关已确切了解犯罪人所犯有的其他罪行的性质方可谓该其他罪行已被掌握，则会引致自首认定过宽的流弊。例如，某犯罪嫌疑人涉嫌盗窃被传讯后，侦查人员在搜查其住所的过程中还发现其屋内藏有一件血衣，并有一把留有血斑的鎯头，经法医鉴定，证实血衣及鎯头上所留系人血，而且血型与被告人本人血型不符。侦查人员由此推定犯罪嫌疑人还可能犯有其他罪行，但由于再无其他线索、证据，尚无法推知该其他罪行究竟是杀人罪、抢劫罪、伤害罪抑或是其他罪。其后，若犯罪嫌疑人在司法人员讯问下，供认其确实还犯有其他罪行的，就不应认为他是就司法机关“还未掌握”的罪行为“主动”交待并进而认定其成立准自首。
4．审判人员在判断司法机关所掌握的线索、证据是否已达到足资对犯罪人所犯其他罪行形成合理怀疑的程度时，应当以一般司法人员的认知水平为准。
在认定司法机关是“还未掌握”还是已经掌握犯罪人的其他罪行时，应当站在一般司法人员的立场上作出判断。由于一般社会公众欠缺查证犯罪的专业性知识和经验，而不同司法人员的办案水平和能力有各有不同，因此既不应当以一般社会公众的认知水平，也不应当以直接负责相关案件侦查、起诉、审判工作的特定司法人员的认知水平，作为判断所掌握之线索、证据是否已达到足资对犯罪人所犯其他罪行形成合理怀疑的标准。
5．“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当认定为“还未掌握”。
必须承认的是，在司法实务中，有时“还未掌握”与“已经掌握”的界限并不是十分清晰、甚或可能是非常模糊的。在遇有这种情形时，应当本着“疑案处理应采有利被告原则”之现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，以“还未掌握”论。
（二）如何掌握“司法机关”的外延？
对之，在刑法理论上和司法实践中有不同认识，主要有以下几种不同观点：
第一种观点认为，这里的“司法机关”应当是泛指全国所有的司法机关。
第二种观点认为，这里的“司法机关”仅是指直接办案机关。
第三种观点认为，这里的“司法机关”应当是指直接办案机关，但同时又指出，对直接办案机关“不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。……如果是发生在同一城市内，如在两个公安分局或两个派出所之间，就不宜按自首论。”
第四种观点认为，这里的“司法机关”原则上既可以是直接办案机关也可以是其他司法机关，但对其他司法机关有一些限制性的条件。例如，2000年上海法院第一次刑庭庭长会议纪要《关于执行刑法、刑诉法若干问题的意见（试行）》在解释准自首之“司法机关尚未掌握之罪的认定问题”时指出，所谓“司法机关尚未掌握的罪行”，是指“侦查、起诉或审判犯罪嫌疑人或被告人的司法机关（即直接办案机关）和其他司法机关均未掌握的非同种犯罪事实。如果先行发生的犯罪事实已被犯罪地的司法机关掌握，但因地处偏僻、路途遥远（如境外）或通讯不便等原因，客观上使羁押地的司法机关在侦查、起诉或审判过程中通常难于发现该先行的犯罪事实的，可以视为‘司法机关尚未掌握’。如果犯罪嫌疑人或被告人主动交待的是被其他或异地公安机关通缉的犯罪事实的，因该种犯罪事实在侦查、起诉或审判阶段一般均能得到查实，故不属于主动交待‘司法机关尚未掌握’的罪行，不能以自首论。”
第五种观点认为，这里的“司法机关”的范围，应当区别情形具体分析，具体而言：其一，如果犯罪嫌疑人的所犯前罪尚未被通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，异地司法并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式掌握该犯罪嫌疑人的所犯前罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关。其二，在犯罪嫌疑人所犯前罪已被通缉（包括网上通缉），异地司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人所犯前罪的情况下，则原则上应当理解为异地司法机关同案发地司法机关一样已经掌握了该罪行，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。这种观点是最高人民法院有关业务庭的指导性意见。
笔者认为，对这里的“司法机关”的外延的把握，除上述第一、第二种观点因过于极端、片面而存在明显缺陷外，上述第三、第四、第五种观点都有其合理因素，但同时也都存在某些不足：
上述第一、第二种观点是显然不能立足的。一方面，如果直接办案机关已经掌握犯罪人的犯罪事实，但其未通过发布协查通知或者通缉令等方式将这一事项告知其他司法机关，此时，若认为其他司法机关，尤其是那些与直接办案机关相距遥远、信息不互通，对该事项实际尚毫不知情的其他司法机关也已掌握了犯罪人的该犯罪事实，无疑有失客观；而且，根据这种观点，还必将得出这样一种结论，即一旦犯罪人在犯罪后潜逃，则对其前罪就永远不可能成立自首，这显然是不正确的。另一方面，如果直接办案机关已经通过发布详细的网上通缉令等方式将犯罪人的体貌特征及其犯罪事实告知其他司法机关，而该司法机关正是借此将又在异地作案的犯罪人找到并抓获的情况下，此时，若仅因为该其他司法机关不是直接办案机关，就认为其尚未掌握犯罪人的该犯罪事实，则同样有失客观。
关于上述第三、第四种观点，笔者认为，其主要存在这样一个共同缺陷：它们均是以这样一种推定为前提，亦即如果地域相近（第二种观点）或者信息互通（第三种观点），则一旦犯罪人的罪行已为其他司法机关掌握，便可推定直接办案的司法机关也已掌握该罪行。这种推定在一般情况下虽然是正确、可靠的，但显然尚无法保证没有例外情形出现。而一旦出现这样的情形，势必就会导致对案件性质的认定错误。例如，即使犯罪嫌疑人前罪的案发地和其归案地在同一城市内，但是，因某种原因（例如，由于前罪案发地的司法机关没有及时将有关信息通报给同城的其他司法机关），犯罪人归案地的司法机关的确并不了解犯罪人还犯有其他罪行的事实，此时，显然就不能简单地以犯罪人归案地的司法机关与其前罪案发地的司法机关处于同一城市为由，直接认定或者推定前者也掌握了犯罪人所犯前罪的事实。
关于上述第五种观点，笔者认为，其也存在与上述第三、第四种观点类似的缺陷，具体表现在：的确，在犯罪人前罪案发地的司法机关已通过资料全面、内容明确的通缉令等方式将有关信息告知给其他司法机关的情况下，这些信息往往是其他司法机关将犯罪人抓获归案的重要线索和依据，换言之，此时犯罪人之所以归案，往往正是因为其前罪及其本人的体貌特征等有关信息已经被该其他司法机关掌握，因此，对该前罪，犯罪人显然已丧失自首的时机，即便其在归案后如实供述出还犯有其他罪行的事实，也只能认定其成立坦白，而不能认定成立准自首。但是，情况同样并非如此绝对。有时，即便此前其他司法机关的工作人员已经通过通缉资料等了解到某犯罪人犯有的前罪，但在具体执行职务时，这一信息未必就会时刻、清晰地印在其脑海中（若充分考虑到通缉令大量存在以及司法人员工作繁重等事实，此应能够理解）。在这种情况下，若犯罪人因涉嫌其他罪行被该司法人员传讯，或者说该司法人员在讯问时还没有意识、怀疑到眼前被讯问的人就是其已经了解到的通缉在逃案犯，此时就很难说该司法人员已掌握了犯罪人的前罪事实；若此时犯罪人就能如实供述出其前罪事实的，就很难认为其供述不具有主动性，如不认定其成立准自首，显然不利于鼓励犯罪分子主动交待余罪，不利于及时有效地查处积案，不利于体现自首从宽的政策。
总之，笔者认为，对这里的“司法机关”的范围，应本着实事求是、具体问题具体分析的态度，结合具体个案的实际情况予以把握。其中，一个总的判断标准是：如果犯罪人后来归案的其他司法机关在对犯罪人采取强制措施或者进行审判之当时，已经通过有关资料（如通缉令、协查通知、互传信息等）判断出或者怀疑到该犯罪人还犯有前罪的，则应当认为犯罪人所犯前罪已被该司法机关掌握，此时的“司法机关”就应当包括这些已实际了解犯罪人所犯前罪事实的其他司法机关；反之，因犯罪人又涉嫌他罪被直接办案机关以外的其他司法机关采取强制措施或审判，但是事先该其他司法机关并未获悉犯罪人还犯有前罪的有关信息，或虽已获悉，然在对犯罪人采取强制措施或进行审判当时并未意识、怀疑到该人就是还犯有前罪的犯罪人时，就不能认为犯罪人所犯前罪已被该司法机关掌握，此时的“司法机关”就应当不包括这些并未真正掌握犯罪人所犯前罪事实的司法机关。
（三）如何理解“其他罪行”？
根据《解释》第2条、第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，只有“与司法已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的”，方能“以自首论”；如果与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，则“可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”，但不能认定成立自首。由此可见，对刑法典第67条第2款所规定的“其他罪行”，《解释》实际作了限制解释，亦即仅将其限定在不同种罪行即异种罪行的范围内，而不包括同种罪行。这里存在两个问题：
1.“不同种罪行”与“同种罪行”的区分
在国外刑法理论上，关于不同种罪行、同种罪行的区分认定标准，有诸多学说。从我国通行的刑法理论和司法实践情况来看，一般认为，应当以行为人的数个罪行符合的数个基本犯罪构成的性质是否一致，作为判断数罪是属于不同种罪行还是属于同种罪行的标准。如果符合数个性质不同的基本犯罪构成的，则说明行为人所犯数罪属于不同种罪行；反之则属于同种罪行。行为人的犯罪事实所符合的数个犯罪构成的性质是否一致，表现在法律特征上，就是行为人所犯数罪所触犯的罪名是否相同。触犯不同罪名的，意味着数罪是不同种罪行；触犯相同罪名的，说明数罪是同种罪行。
通常而言，对于“不同种罪行”与“同种罪行”的区分，应该说并不存在太多困惑或争议。唯一需要指出的是，根据我国通行的罪数形态理论，如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名中的不同罪名时，则该数罪仍属于同种罪行，而非不同种罪行。例如，行为人先为他人运输毒品，其后又贩卖毒品。其两次犯罪行为的具体性质、所触犯的具体罪名虽不尽一致（前者构成运输毒品罪，后者构成贩卖毒品罪），但由于存在走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名，故行为人所犯的上述两罪仍应被认为是同种罪行。进而言之，如果行为人在后来贩卖毒品的过程中被抓获，其又如实供述除其所犯的尚未被司法机关掌握的运输毒品罪行的，则根据《解释》的有关规定，仍不能认定其成立自首。
2.《解释》将“其他罪行”限定为“其他不同种罪行”，是否合理？
准自首中的“其他罪行”是以不同种罪行为限，还是亦应包括同种罪行，这一问题在理论上实质争论已久。在现行刑法典颁行、明确设立准自首制度之前，对此就有两种不同观点，一种观点认为，应当仅指不同种罪行；另一种观点则认为，不仅应包括不同种罪行，也应包括同种罪行。在修订刑法典颁行后，为消除争议，统一执法，《解释》对“其他罪行”的性质作了明确规定，即将其限制性地解释在其他“不同种罪行”的范围内。这一规定得到了一些学者和大多数司法实务人员的认同，但同时也遭到了部分学者的批判。他们认为，《解释》将准自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内，是一种越权的、非法的限制解释；对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。那么，《解释》的上述规定究竟是否合理呢？
笔者认为，《解释》对“其他罪行”所作的限制性解释的确有待商榷，因为，根据犯罪人主动交待的余罪与司法机关已经掌握或者判定的罪是异种罪还是同种罪，认定二者分别成立自首和坦白（《解释》第4条虽未明确指出主动交待同种余罪的属于坦白，但若将该条规定与《解释》第2条规定对照起来看，这应当是不言自明的），在法理上明显是自相矛盾的。申言之，如果认定主动交待异种余罪的行为成立自首，则基于同一法理，就完全也应当认定主动交待同种余罪的行为亦成立自首，因为，此两种行为在本质特征上毫无二致。此外，对主动交待同种余罪的行为不以自首认定，即便如《解释》第4条规定，对之“可以酌情从轻处罚”或者“一般应当从轻处罚”，在某些情形下，也难以避免造成对犯罪人处罚不公、违背罪责刑相适应原则的现象，在一定程度上会导致犯罪人产生或者助长其隐匿余罪、对抗到底的心理，这显然既不利于鼓励犯罪人认罪悔过，也不利于司法机关及时查处余罪，节约司法资源。
那么，《解释》又究竟是基于何种考虑而将主动交待同种余罪的行为排斥在准自首的范围之外呢？有关学者和实务工作者为何会赞同这样的解释呢？这主要是出于司法可操作性的考虑。也就是说，如承认主动交待同种罪行的也具有自首的效力，则在某些情形下，将难以对犯罪人准确适用刑罚。因为：其一，我国刑法理论和司法实践均认为，对判决宣告前的同种数罪，原则上不实行并罚。这样，在犯罪人于判决尚未确定前主动供述了同种数罪的情况下，如果认定其属于自首，则既不宜将该法定的从宽情节适用于整个案件——否则将违背罪责刑相适应原则，又不好只将该情节适用于犯罪人主动供述的罪行——因为在此情形下不能对数罪分别量刑，于是，对犯罪人的刑罚裁量将陷入两难境地。其二，在现行刑法典和有关司法解释中，有大量多次犯的设置，例如，刑法典第383条第2款规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”；最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“多次挪用公款不退还，挪用公款数额累计计算”，等等。对这类犯罪，立法和司法解释已明确规定对其只能以一罪论处。在行为人犯有这类罪行的情况下，如果其有主动交待同种余罪的表现，也根本无法认定其成立自首。因为，法律或司法解释已经明确规定对行为人所犯的这类罪行只能认定为一罪，并累计、综合考虑其多次情节决定其量刑幅度，而不能对行为人的多次行为分割评价，分别定罪量刑。因此，如果要认定上述情形成立自首，则只能认定全案成立（准）自首。但是，此时行为人的行为显然并不完全符合准自首的成立要件，因为在认定成立自首的所有多次行为中，有部分并不属于司法机关还未掌握的罪行，而是司法机关已经掌握的罪行。
笔者认为，司法的可操作性，的确是自首认定中应当予以考虑的重要因素，不具有可操作性的解释无疑是存在问题的解释。申而言之，根据目前通行的刑法理论和司法实践经验，将“同种罪行”排除在准自首认定中的“其他罪行”之外，的确有其可以理解一面。但是，终究来说，司法的可操作性问题并足以成为否认主动交待同种余罪的行为亦得成立自首的适当、充分理由。因为：
第一，构不构成自首是一个问题，而构成自首后对于犯罪人如何恰当地处罚完全是另外一个问题。如果仅仅因为不便处罚即悖离解释之法理根据必须协调统一的基本要求，显然是颠倒了轻重主次。更重要的是，如果我们能够正确认识和反思“同罪数罪原则上不实行数罪并罚”的刑法理论和司法惯例，如果我们能够较好地界定多次犯的性质、科学地认识到与同种数罪的区别，就不会因为肯定主动交待同种余罪的行为亦得以成立自首而带来司法无法操作或者不便操作的问题。
第二，以出于“司法可操作性的考虑”而将主动交待同种余罪的行为排斥在准自首的成立范围之外的观点和做法，对“判决确定前的同种数罪原则上不实行数罪并罚”之刑法理论和司法惯例的理解，是片面的、存在偏差的。首先，根据上述理论和惯例，只有对判决确定前的同种数罪才在原则上考虑不予数罪并罚，而对判决确定后的同种数罪则应当实行数罪并罚。鉴此，显然，如果犯罪人在判决确定后主动交待其所犯的其他同种罪行的，则即使认定其在所主动交待的同种余罪的范围内成立准自首，也不会产生任何司法无法操作或不便操作的问题。其次，事实上，即便对于判决确定前的同种数罪，也不是一概不能实行并罚。上述刑法理论和司法惯例的完整表述是：“判决确定前的同种数罪原则上不实行数罪并罚，但是，在特殊情况下，出于罪责刑相适应的考虑，可以有限制地实行数罪并罚。”而在我们看来，犯罪人主动交待同种余罪的，正属于此种“特殊情况”。因为，在这种情况下，如果不对犯罪人所犯数罪分别定罪，不依法认定其所主动交待之罪成立自首，那么，如前所言，就对犯罪人有失公正，就难以保证罪责刑相适应之刑法基本原则的贯彻落实，故而，“出于罪责刑相适应的考虑”，就应当对犯罪人实行数罪并罚。这样，既不违反法律规定——我国刑法并未禁止对判决确定前的同种数罪实行并罚，也可相应消除上述观点或解释法理基础上的自相矛盾之处，岂非两全齐美？
第三，如果不加思考地将多次犯亦归入同种数罪的范畴（这是一个较为普遍的误解。例如，认为对主动交待同种余罪的行为不以自首论的学者，往往以盗窃罪为例，说明对主动交待同种余罪的认定自首存在操作困难），则在遇有行为人犯有这类罪行，而其又是在被采取强制措施后或者在服刑期间主动交待其中部分罪行的，若要认定其成立自首，的确会带来如上所说的司法操作困难。但是，问题在于，我们认为，在立法和司法解释已经明确规定对行为人实施某种多次行为应以一罪论处后，多次犯实质已成为一类独立的、与同种数罪有着各自不同的质的规定性的犯罪形态；根据其性质，在罪数形态中，应当将多次犯纳入法定一罪（在立法规定对多次行为以一罪论处的情况下）或处断一罪（在司法解释规定对多次行为以一罪论处的情况下）的范畴，而不是（同种）数罪的范畴；对原在性质上属于同种数罪、后经立法或司法解释明确规定以一罪论处的那部分犯罪，应当认为它们属于法定或处断一罪的多次犯，而不是同种数罪。而在遇有多次犯的情况下，如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯主动供述了司法机关还未掌握的其多次违法犯罪中的部分行为的（例如，司法机关因发现行为人的某一次贪污行为而将其逮捕，在被捕期间，行为人如实交待了其还未被司法机关发觉的其他三次贪污行为），当然可以而且也应当对之不以准自首认定（但仍可以从轻处罚），因为，在上述情形中，行为人所主动供述的只是一罪中的部分犯罪事实，而根据刑法典第67条第2款的规定，准自首犯所需供述的必须是“其他罪行”，亦即必须是可以而且应当单独定罪量刑的犯罪事实。由此可见，主张对将同种余罪亦纳入“其他罪行”的范围，主张对主动交待同种余罪的行为亦以自首认定，与对主动交待多次犯中一次或数次违法犯罪行为的犯罪人不以自首认定并不矛盾；只要能根据立法和司法解释的现实变迁严格区分多次犯与同种数罪，则根据上面两点论述，就完全有理由而且也可以认定主动交待同种余罪的行为成立自首。
所谓特别自首，根据现行刑法典分则第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定，是指犯有对公司、企业人员行贿罪的犯罪分子在被追诉前主动交待其对公司、企业人员的行贿行为，或者犯有行贿罪的犯罪分子在被追诉前主动交待其对国家工作人员的行贿行为，或者犯有介绍贿赂罪的犯罪分子在被追诉前主动交待其介绍贿赂行为的行为。
特别自首与准自首的关系一般并不难区分，但是应当注意的是，在司法实践中，不能将某些形似准自首、实为准自首与特别自首竞合的情形认定为准自首。
在司法实践中，准自首与特别自首存在竞合情形，表现在：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如果如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的（例如，因涉嫌贪污而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，主动交待尚未被检察机关立案追诉的行贿罪的；或者，被判犯有行贿罪的犯罪人，在服刑期间又主动交待尚未被公安机关立案追诉的对公司、企业人员行贿罪的），则此时，行为人的行为既符合准自首的成立条件，也符合特别自首的成立条件，属于准自首与特别自首的竞合，依照“特别法优于普通法”的法律适用原则，应当认定行为人成立特别自首。
有学者认为，对上述情形，应当适用刑法典第67条第2款的规定，以准自首论。这种观点是不妥的。其错漏的症结在于，它没有看到上述情形亦同时符合特别自首的构成条件。这里涉及到对第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款规定中的“被追诉前”的正确理解问题。笔者认为，基于特别自首制度的设立宗旨，从目的解释论的立场看，上述之“被追诉前”，应当解释为犯罪人所犯有的对公司、企业人员行贿罪行、行贿罪行或者介绍贿赂罪行尚未被司法机关追诉前，而不是指犯罪人所犯有的任何罪行均尚未被司法机关追诉前。因为，即使犯罪人已因某种罪行被司法机关追诉，甚至在他已因犯对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪行而被司法机关追诉的情况下，只要犯罪人能主动如实供述其尚未被司法机关发觉进而追诉的其他对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，则对于有关受贿案件的查处，仍有极大的裨益。故而，本着特别自首设立之有益于受贿案件查处的主要宗旨，对该犯罪人也应当以特别自首论，并依法给予其更为宽和的处罚。
原标题：论准自首的认定
来源：法律教育网
牛律师刑事辩护团队编辑
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