一、问题的提出——从吴大全案件谈起

2006年9月4日，浙江省慈溪市长河镇垫桥村小店女店主沈秀云被人抢劫后杀死在店内。慈溪市公安局侦查后，认定为暂住在该村的贵州省惠水籍外来人员吴大全、史毕幺有作案嫌疑。2007年2月27日，宁波市中级人民法院以故意杀人罪一审判决吴大全死刑立即执行，2007年6月29日浙江省高级人民法院改判吴大全死刑缓期两年执行，史毕幺被判处无期徒刑。然而，这个案件的真实情况却是：吴大全与老乡史毕幺居住在同一出租房，史毕幺和真凶班春全共同作案后，班春全逃跑，史毕幺则和吴大全一起从余姚坐火车去广州。在火车上，史毕幺向吴大全详细讲述了作案全过程，并告诉作案工具的刀扔到了小桥旁边水井里，导致吴大全对作案的细节比较了解。在经历“屈打成招”，一审丢命，二审保命之后，吴大全竟然在监狱里碰到了真凶班春全，此时，班春全已因为另外一起故意伤害案被判处死缓刑。2010年4月22日，浙江省高级人民法院撤销了对吴大全的死缓判决[1]。

在这一浙江版的“赵作海案件”中，亡者归来，上演了一出真实世界里的“肖申克的救赎”（注：美国电影《肖申克的救赎》是一部不可多得的优秀励志型影片，影片故事情节很简单，但充满了好莱坞的传奇色彩。参见陈磊：“吴大全：中国版的‘肖申克救赎’”，载《南方周末》2010年11月22日。）。对于吴大全案件，刑讯逼供无疑是制造冤假错案的根源，口供的自愿性没有得到保障，“证据确实、充分”的证明标准未能严格落实，对于证据不足的案件，法院不敢疑罪从无，而是作出“留有余地的判决”。

但是，我们需要在证据法上进一步反思的是：如果控诉方提供了确实充分的证据证明吴大全犯罪，也排除了非法取证的可能，而吴大全则提出自身没有作案时间、不在犯罪现场，自己之所以详细知道案情是听犯罪嫌疑人叙说的，那么对于这三项辩解理由是否成立，应该由谁承担证明责任呢？是由控诉方进一步举证证明被告人有作案时间、在犯罪现场，不是听别人说的，还是转移到被告人证明自己没有作案时间、不在犯罪现场，听别人叙述得知案情的呢？

这就涉及到被告人及其辩护人的证明责任问题，尽管刑事诉讼实行无罪推定，但并不意味着所有的证明责任都由控方承担；尽管被告人处于被刑事追诉的弱者地位，但并不意味着证明责任转移就必然导致被告人的地位雪上加霜。我们要严格奉行控方证明原则，严防冤假错案的发生，但是科学的对待证明责任分配才更有助于诉讼的顺利进行和真相的发现。

我国于2012年3月14日修订的刑事诉讼法第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”该条文仅是规定了辩护人对于不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等三项辩护理由的“告知”义务，并没有明确证明责任的分配。

“在刑事案件审理时，不在场证明是律师反败为胜的最佳工具，但如何证明不在场，却不是那么容易”[2]。与控诉方原则上承担证明责任相对应，我们需要从整体上研究辩护方的证明责任承担问题。在刑事诉讼中存在控、辩、裁三方，包含控诉职能、辩护职能和审判职能等三大诉讼职能，而辩护职能的行使主体是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，所以本文中的“辩护方”包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人。辩护人不仅应从正面为犯罪嫌疑人、被告人进行积极辩护，更应注重证明责任的转移和倒置情形，勇于承担和积极履行辩护方的证明责任。只有合理分配证明义务，才有助于刑事司法正义的实现。

二、辩护方证明责任的种类

2012年修订的刑事诉讼法第49条规定了刑事证明责任分配的原则，即“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但是，根据各国法律规定和我国司法现状，作为控诉方承担证明责任的例外，辩护方在特定情形也承担证明责任。由于量刑事实和程序性事实逐步纳入法庭裁判范围，程序性裁判机制相继确立，辩护方证明的情形越来越多，可以总结以下五种情况：

（一）关于量刑事实的证明

定罪程序与量刑程序应当分离，我们应当克服“重定罪、轻量刑”的观念。影响被告人刑罚轻重的量刑情节包括法定情节和酌定情节两种，无论是在量刑调查还是在量刑辩论阶段，控辩双方都有可能提出各自的量刑事实和量刑情节。2010年7月1日五机关发布实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定了死刑案件的主要量刑情节，包括：（1）案件起因；（2）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（3）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（4）被告人平时表现及有无悔罪态度；（5）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；（6）其他影响量刑的情节（注：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对于办理其他普通刑事案件，“参照”适用。）。要求既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

在量刑事实的证明方面，控辩双方都要遵循“谁主张、谁举证”的原则，对本方所提出的积极的量刑事实承担证明责任[3]（P.240）。但是，辩护方由于只承担辩护职能，只能提出被告人无罪、从轻、减轻处罚的意见，这就决定了辩护方承担证明责任的量刑事实，只能是有利于被告人的量刑情节，对于不利于被告人的量刑事实，辩护方不能也不需要进行证明。

（二）非法证据排除辩护的证明

刑事非法证据排除规则在规则定位上反映的是程序理性而非实体理性，在法律效果上对辩护方有利而对控诉方不利，在事实认知上妨碍事实查证而非促进事实查证。刑事非法证据排除规则在我国的实施，存在十大技术难题，即：定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难[4]。

新刑事诉讼法第56条、第57条关于非法证据排除辩护的证明责任作了两点分配：第一，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料；第二，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。（注：对此，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在具体措辞上有所区别，要求“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”，将非法证据排除的申请主体限定为“被告人及其辩护人”，详细列举了非法取证“相关线索或者证据”的形式。）另外，在证明标准上，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”，在排除的标准上是比较低的。

可见，对于程序性裁判中非法证据排除程序的启动，包含辩护方在内的申请人要提供线索或者材料证明可能存在非法取证，然后实行证明责任倒置，由控诉方证明取证的合法性。由于实行证明责任倒置，辩护方对于非法证据排除辩护的证明要求不是很高，只要提供“相关线索”或者“材料”就完成了证明义务，证据合法性的最终证明责任由检察院承担。

（三）对于程序性事实的证明

刑事诉讼尽管实行无罪推定，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，但是对于程序性事实的证明，与民事诉讼一样，也实行“谁主张、谁举证”原则，如果辩护方主张一项或多项程序性主张，则应当承担证明责任。

常见的程序性事实主要包括：

（1）回避的事由；

（2）法院是否有管辖权；

（3）延期审理的情形；

（4）中止审理的事由；

（5）终止审理的情形；

（6）撤诉的裁定；

（7）执行中止；

（8）停止死刑；

（9）监外执行；

（10）有无违反程序的情形。

程序性事实适用自由证明，例如，在德国对于不涉及定罪量刑的事实，法律只要求作一定程度的证明，比如涉及要求法官回避，要求重新确定开庭日期，或者行使拒绝陈述权，拒绝作证权等诉讼事实，法律只要求作自由证明，对这些诉讼事实只要求一定程度的可信性；而在日本，就将程序法上的事实和被告人的经历及性格、犯罪的动机、是否已赔偿损害及协商成立、被害感情等犯罪的情状作为自由证明的事实。自由证明可以使用没有证据能力的证据，但如果法官认为未在法庭上出现过的证据认定量刑的事实会有失公正时，这些证据就应当在法庭上出示并给当事人争辩的机会。

（四）积极抗辩的证明

在英美，对于辩护方提出的一些积极抗辩（affirmativedefenses），例如：有精神病、正当防卫、受到强迫、自愿醉酒、极端的情绪障碍等，以证明被告人的行为不构成犯罪或者应被判定较低等级的罪名，那么辩护方承担证明责任。在加拿大，辩护方必须提出证据证明自己的抗辩事由具有存在的可能性（asenseofreality），法官才会将此辩护意见提交给陪审团加以考虑。在德国，19世纪90年代颁布的《反有组织犯罪法》，在证明责任上要求被告人就某些辩护主张举证，否则就推定为有罪。在我国香港特别行政区，规定在下列法定情形下，被告方也承担证明责任：

（1）被告人以患精神病、不适于受审、病理性醉酒等作为主张减免刑事责任的辩护理由时；

（2）某些成文法规定的应由被告方负有举证责任的事实，如行为有合法授权、有正当理由或持有执照等；

（3）被告方拟推翻成文法对某些事实的推定，或者拟引用条文中的但书、例外或豁免；

（4）被告人主张其行为曾取得同意、出于意外、由于受胁迫、基于义愤或目的在于自卫等。

借鉴其他国家和地区的规定，我国2012年修订的刑事诉讼法第40条规定了辩护人对不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等三项辩护理由的“告知”义务，而没有明确辩护方的证明责任。应当说，对于刑法中的一些“但书”或者“豁免”的情形，不宜由控诉方一一举证排除，而应由辩护方举证。在吴大全案件中，被告人提出不在犯罪现场、没有作案时间以及道听途说犯罪事实等三项积极辩护，应当由被告人及其辩护人提供证据证明。（注：当然，吴大全案件造成冤假错案的根源不在于辩护方未能对积极抗辩的事由进行举证，而是办案人员刑讯逼供、非法取证，关于被告人故意杀人罪基本构成要件事实的证明都是错误的。）

（五）对于证明责任倒置和推定的反证

首先，关于刑事证明责任倒置，我国法律中最典型的情形即是对巨额财产来源不明罪的规定。被公诉机关指控犯有巨额财产来源不明罪的被告人，对财产差额巨大的部分负有证明其来源合法的责任。按照2009年2月28日修订后的刑法第395条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”也就是说，当公诉机关证明被告人的财产超出合法收入差额达到30万人民币以上时，证明责任转移给被告人，被告人有义务证明差额部分是合法的，否则推定为非法。巨额财产来源不明罪之所以要实行证明责任倒置，主要是为了更有效的惩治和严厉打击国家工作人员贪污受贿行为，同时也解决了公诉机关的举证不能问题。

其次，我国对于一些非法“持有型”犯罪，也实行证明责任倒置，例如，刑法第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有、使用假币罪；第282条规定第2款规定的非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料罪；第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条规定的非法持有毒品罪；第352条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。对于这些“持有型”犯罪，都是一种证明责任的倒置，被告人必须证明其持有是合法的或者是不明知的，否则就构成相应的犯罪。

另外，我国司法解释关于刑法中“明知”或者“以非法占有为目的”等犯罪主观要件，确立了大量的推定规则，确定在一定的基础事实成立的前提下，不需要提出证据加以证明，就可以直接推定“明知”或者“以非法占有为目的”的成立，从而免除了控诉方的证明责任。这时辩护方只有提出相反的证据推翻这一推定，否则推定的事实成立。这种关于主观要件事实的推定，涉及的罪名主要包括：合同诈骗罪，金融诈骗罪，盗伐、滥伐林木罪，盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车犯罪，侵犯知识产权犯罪，走私犯罪，以及销售假冒注册商标的商品罪，等等。

（注：例如，2000年最高人民法院通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道，对于下列情形可以视为“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；

（二）收购明显低于市场价格出售的木材的；

（三）收购违反规定出售的木材的。）

总之，控诉方对被告人有罪的证明，属于严格证明范畴，要适用最严格的证据排除规则，确立最高的证明标准；而对于有利于被告人的量刑情节和程序性事实的证明，适用自由证明，不需要达到排除合理怀疑的标准。辩护方关于上述量刑事实的证明和对于证明责任倒置的证明属于实体性辩护的范畴，而对于非法证据排除、程序性事实和积极抗辩的证明，则属于程序性辩护的重要事项。（注：刑事辩护的高级形态是程序性辩护，而程序性辩护在我国处于萌芽状态，存在八大误区：立法宗旨理解不到位，望文生义确定程序违法；不当放大程序瑕疵，过度进行程序性辩护；程序性辩护顾此失彼，缺乏连贯性和完整性；辩护目标不清，不能准确界定证明对象；忽视程序违法程度差异，辩护缺乏“硬道理”；没有以“证”质“证”，证据形式定位不当；滥用程序性辩护，“质疑”不成反被“质疑”误；有错就辩、小错大辩，程序公正观念绝对化。参见王俊民、吴云：“程序性辩护的误区及应对思路”，载《法学》2006年第10期。）

三、辩护方证明责任的性质

证明责任的分配是证明责任理论的核心，它是指根据一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任，在诉讼双方之间预先进行分配的规则。各国法律一般都是预先规定证明责任分配的原则，以方便当事人为维护自己合法权益而积极提供证据，同时也为法院在案件事实真伪不明时如何裁判提供依据。

证明责任与举证责任不同，举证责任仅是一种行为意义上的证明义务，而证明责任除了包含举证义务之外，还包含着论证义务和承担败诉后果的内容。尽管辩护方在特定情形下承担证明责任，但是最终事实不清、真伪不明时的败诉责任仍然由控诉方承担。

（一）证明责任转移与证明责任倒置

辩护方承担证明责任，与特定情形下证明责任的转移与倒置紧密相关。其中，证明责任转移是对行为意义上的提供证据责任的改变，而证明责任倒置则主要是对结果意义上证明责任的重新分配。

第一，证明责任转移

证明责任转移是指肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力（primafaciecase），即可假定该事实成立，这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据，证明责任在这时发生转移，这种随当事人之间诉辩主张而转移的证明责任可以称为证明责任的自然转移。当负有证明责任的一方当事人证明其主张达到高度盖然性证据的程度时，对方当事人如果提出该主张不成立，应当承担反驳的证明责任。（注：例如，北京市高级人民法院2001年10月1日实施的《证据规定》第12条对此就有明确的规定：“案件审理过程中，对同一事实，除有特别规定外，由提出主张的诉讼一方首先举证；诉讼对方反驳该事实而提出另一事实时，有责任提供相应的证据加以证明；诉讼对方提出了足以推翻前一事实证据的，再转由提出主张的诉讼一方继续举证。”）在通常情况下，提出证据责任并非是证明责任承担者一方负责的责任，这种责任在诉讼过程中可以发生转换或转移。

关于证明责任的转移，理论上有三种理解：

（1）负有证明责任的一方提供了相当的证据，使法官有可能作出他胜诉的判决，这时对方应当提供证据进行反驳，否则他有可能败诉，这被称为“证明责任的战略转移”；

（2）负有证明责任的一方提供了足够证据，迫使法官作出他胜诉的判决，这时对方应当提供证据进行反驳，否者他一定会败诉，这被称为“证明责任的法定转移”；

（3）法定的证明责任分配发生了转移，诉讼中的证明责任就会发生转移。

上述第一种理解是含混的、没有必要的，第三种理解是错误的，它不是证明责任转移而属于证明责任分配的范畴。证明责任转移发生的前提条件，是事实的证明已经达到了规定的高度盖然性的证明标准。当负有证明责任的当事人对其主张的事实证明程度到了高度盖然性的证明标准时，法官有权作出该方当事人胜诉的判决。这时，对方如果提出该主张不成立，应当对其反驳承担证明责任。这里有一个递进的关系，即当负有证明责任的一方没有证明到高度盖然性的证明标准时，对方无需提出反驳证据，负有证明责任的一方就会败诉。

在刑事诉讼中，只有当辩护方提出积极辩护意义的具体事实主张时，才发生证明责任的转移，如果辩护方只是消极的否定控方的事实主张，如声称被告人没有杀人，那么辩护方对此事实主张就不承担证明责任。

第二，证明责任倒置

证明责任倒置是指对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担证明责任的一种分配形式，它是基于现代刑法和民法精神中的正义和公平原则而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。证明责任倒置一般都是以法律推定的形式明确规定的，立法者在决定某种案件中适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要、各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策考虑。

在刑事案件中，控诉方承担证明责任，但在特定情况下实行证明责任倒置，被告人要承担一定的证明责任。例如，在英美法系国家的司法实践中，“持有最近被窃财物”就是很有代表性的证明责任倒置，如果被告人被发现持有最近被窃的财物，而其又不能证明持有该财物的合法性和合理性，那么法官就可以推定被告人是盗窃该财物的人，并判其有罪。英国道路交通法规定，驾驶车辆时驾驶人血液中的酒精浓度是否超越法定界限有争议时，证明酒精浓度并未超过法定界限的责任在被告方；1906年贿赂防范法规定，由某一特定人支付、给予的现金、礼物或其他实物，除非接受人能提出证据证明这些现金、礼物等来源的合法性和正当性，否则将视为受贿所得，也就是说，证明未受贿的责任在被告方；滥用毒品罪规定，被告人主张他不知道或没有怀疑该物品是毒品时，他负有证明责任；1953年犯罪预防法规定，任何人在一个公开场合，没有法律批准或合理理由而携带犯罪凶器均属非法行为，行为人必须证明自己的行为合法和合理的责任，否则将以犯罪论处。我国刑法中关于巨额财产来源不明罪的规定，就属于刑事证明责任倒置的情形。

（二）辩护方证明责任与无罪推定的关系

无罪推定是现代刑事法治的一项基本原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。未经人民法院依法作出生效裁判确定有罪，任何人应当被推定为无罪；经过法定举证、质证和认证程序，不能认定被告人有罪或无罪的，应当按无罪处理；不能认定被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理，这是无罪推定原则的基本要求。

无罪推定原则包括四个方面的完整含义：

（1）在诉讼地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被定罪之前应处于无罪的诉讼地位；

（2）在证明责任上，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，这表现为在公诉案件中由公诉人，在自诉案件中由自诉人承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明自己有罪或者无罪的责任；

（3）在诉讼权利上，犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪规则等在内的一系列广泛的诉讼权利；

（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪从无”，当案件发生疑难时，应作有利于被追诉一方的解释。

（注：学术界目前关于无罪推定含义的描述许多是不全面的，无罪推定的完整内涵应当包括这四个方面。）根据无罪推定原则，法律推定被告人处于无罪公民的状态，控诉方承担证明被告人有罪的责任，是不可转移的。

在刑事诉讼中，无罪推定与证明责任相联，是一种可反驳的推定，而辩护方承担证明并没有违反无罪推定原则，一方面辩护方对于非法证据排除、量刑事实和程序性事实的证明，不关涉无罪推定的适用；另一方面，对于巨额财产来源不明等证明责任倒置的情形，主要是基于诉讼的便利，解决证明不能的难题，同时控诉方对犯罪的基础事实仍要负证明责任，当事实不清时，最终的败诉责任仍然由控诉方承担。被告人究竟是否构成犯罪，最后还是要视控诉方能否证明被告人犯罪事实而定。无罪推定原则强调的是定罪的法定性和被告人在诉讼中的地位，并不意味着控诉方对犯罪的追诉承担全部的证明责任，在特定情形下辩护方承担证明责任并没有违反无罪推定原则。

（三）辩护方证明责任与不被强迫自证其罪规则的关系

不被强迫自证其罪规则又称为自白任意规则、沉默权规则，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人有权在“明知、明智、理性”的情况下自愿陈述，不能被强迫成为反对自己的证人。不被强迫自证其罪包括两方面的含义：一是被告人可以选择不作证，二是即使被告人选择作证，也有权拒绝回答特定的问题。不被强迫自证其罪特权的主体是被告人和证人，不被强迫自证其罪规则是人文精神在刑事诉讼中的体现，是对刑事被追究者人权的保障，也是无罪推定原则的固有内涵。

2012年修改的刑事诉讼法中明确规定不被强迫自证其罪规则，要求“不得强迫任何人证实自己有罪”。应当说，如何保障犯罪嫌疑人、被告人自白的任意性，是口供证据规则的核心问题。作为刑事证据法中的重要规则，口供的自愿性无疑是极为重要的。无论在英美法还是大陆法中，这一规则都属于与被告人当事人地位有关的“黄金规则”。

辩护方承担证明责任是在控诉方承担证明责任的前提下，允许部分案件和对部分情节由被告方举证，以求控辩双方取证能力的平衡，并没有剥夺被告人不得被强迫自证其罪的权利，也不会导致被告人陷于更不利的境地。

（四）辩护方证明责任与刑事推定

推定是指由一定的基础事实得出一定推论事实的情况，推定与推理不同，“推定是一种事实的假定，即法律要求从另一事实或事实组中得出或在诉讼中加以确认。推定不是证据”；（注：美国《加州证据法典》第600条（a）。）而“推理是一种事实的推导，即可以从另一事实或事实组中符合逻辑、合理地被导出或在诉讼中被确认。”（注：美国《加州证据法典》第600条（b）。）推定意味着证明责任的解除，本应由一方当事人承担证明责任的案件，如果出现推定的情形，则可以免除该方当事人的证明责任。

推定一般分为事实上的推定和法律上的推定两种。推定涉及两类事实，一是据以作出推断的基础性事实，二是根据基础事实而假定存在的推论性事实。只有根据基础性事实才能得出推论性事实。事实上的推定，是指在诉讼过程中，根据已经确认的事实，按照一定的经验法则和逻辑规则，推断另一事实的存在。事实上的推定具有推论的属性，属于逻辑上的一种演绎推论，它是依据经验规则、论理规则经逻辑上的演绎而得出的结论，是人类理性思维的一种高度产物[9]（P.736）。法律上的推定，是指法律明确规定，当确认某一事实存在时，就应当据以假定另一事实的存在，而这种被推定的事实不用加以证明。“法律上的推定是依据法律而必须进行如此演绎，具有某种非理性因素的特征，与事实上的推定要采取论理规则才能进行演绎不同”[9]（P.730）。法律上推定产生于审判活动之前，并适用于任何不特定的事项，是预先设定的审判规则。

法律上的推定分为不可反驳和可以反驳的两种。其中，不可反驳的推定又称为确定性推定，“如果法律规定某种推定或推断是不可反驳的，那它就不能由其他证据所推翻，除非该证据证明作为该推定之基础和导致该推定成立的那些基本事实是不真实的”[10]（P.395－396）。而可反驳的推定是可以用一定证据推翻的，法律中的推定绝大多数是可推翻的推定。可反驳推定只能为案件事实提供表面看来确凿无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。推定的实质意义是证明责任的转移，产生免除或减轻一方当事人证明责任的法律效果。我国司法解释中关于“明知”或者“以非法占有为目的”等犯罪主观要件的规定，免除了控诉方的证明责任，增加了辩护方的反证义务。推定制度的确立，可以减少不必要的证明活动，加速诉讼的进程，消除对推定事实举证和证明的困难，使当事人合理分配证明责任，有利于提高诉讼效率。

总之，辩护方特定情形承担证明责任，是刑事证明责任转移、倒置和推定制度的体现，没有违反无罪推定原则和不得强迫自证其罪规则，是对控诉方承担证明责任的有机补充，体现了刑事证明责任分配的公正性、灵活性和利益衡量的要求。

四、辩护方承担证明责任的正当性

司法实践中，关于辩护方承担证明责任的现状，存在“冰火两重天”的两种极端现象：

（一）法院有意无意地将证明责任转移至被告人

例如，法官经常反问被告人，“你说你是冤枉的，你拿出证据来”，“现在公诉提供了充分的证据，由被告人证明自己无罪”。尤其在法院认为公诉方的证据已经足以证明被告人犯罪事实的情况下，加上被告方未能提出证明自己无罪的证据，就会被视为被告人没有承担证明自己无罪的责任，因此，被告方有关自己不构成犯罪的辩解不能成立[3]（P.235）。

云南省昆明市中级人民法院对杜培武冤案的一审有罪判决，就体现了这一裁判逻辑：被告人杜培武及其辩护人对公诉机关出示的证据表示异议，被告人杜培武当庭辩称“案发当晚未曾见，也未曾驾驶云OA0455号昌河牌微型汽车，更未实施杀害二被害人的行为。”其辩护人提出“本案指控的有罪证据自相矛盾，且相关物证是违反中华人民共和国刑事诉讼法有关规定所提取的，被告人杜培武在公安机关的有罪供述是在刑讯中产生的假供述，因此，公诉机关出示的证据不能作为认定本案指控事实的证据，本案事实不清，证据不足，被告人杜培武无罪”的辩护意见。但辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据，也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据……昆明市中级人民法院进而认为：在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其观点成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案事实不清，证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观……的推论，无充分证据加以支持，该辩护意见不予采纳。（注：云南省昆明市中级人民法院（1998）昆刑初字第394号刑事判决书，载王达人等：《正义的诉求——美国辛普森和中国杜培武案的笔迹》，法律出版社2003年版，第151－155页。）这种将证明无罪的责任转移给被告人，实行有罪推定的逻辑是错误的。法院任意转移证明责任，是对无罪推定原则的践踏。

（二）全部证明责任由控诉方承担，被告人不承担任何证明责任

在我国理论界，有将无罪推定原则意识形态化的倾向，似乎主张被告人就某一事实承担证明责任就是践踏其人权，就是强人所难地要求其提供证明自己无罪的证据，这实在是一个混淆证明责任之双重含义基础上产生的一个重大误解。而且这种误解看似对被告人有利，但实际上并未给被告人带来任何实质利益。因为这种被告人几乎不承担任何证明责任的理论设想，完全不具有可操作性[11]。

可以说，被告人不承担任何证明责任的想法初衷是好的，但是，这将会导致加重控诉方的负担，降低诉讼效率，致使在巨额财产来源不明、非法持有型犯罪等本应证明责任倒置的案件中放纵犯罪。刑事诉讼法第40条只是规定了辩护人对三项辩护向公安机关、检察院的告知义务，并没有规定了辩护方举证的情形；刑事诉讼法第49条也仅仅是规定了控诉方（包括公诉案件中的检察院和自诉案件中的自诉人）的证明责任，对于辩护方的证明情形语焉未详，这反映了立法者在辩护方证明责任问题上的慎重态度。

对于上述两种做法，我们应当辩证看待，一方面任意将证明责任转嫁给被告人的做法，是违背无罪推定精神的，另一方面，完全排除辩护方的证明责任，也是形而上学的认识。首先，证明责任由公诉方完全承担，没有反映证明责任承担的现实状况，不利于被告人积极举证、行使权利参与诉讼；其次，证明标准的单—规定，造成实践中被告人承担证明标准偏高，无法有效举证；再次，证明责任和辩护权关系错位，形成对辩护方证明责任的认识偏差，降低了刑事指控与定罪证据标准[12]。因此，对于证明责任，“如果不加分配，只以一方有举证责任，实在不过是没有什么实际效益的概念”[13]（P.244）。我们应当克服单一的证明责任分配，确立多层次的证明责任分担机制。

应当说，证明责任包括证明有罪的责任和证明无罪的责任，被告方不承担证明有罪的责任是绝对的、无条件的，但在某些特殊情况下，被告方仍要承担提出证据证明自己无罪的局部责任，这在许多诉讼制度和证据法发达的国家和地区成为普遍认可的实践。当然，由于我国当前被告人权利保护非常薄弱，无罪推定意识还没有普遍确立，因此不宜赋予辩护方更多的证明责任，以防止被告人及其辩护人诉讼地位的进一步恶化。

五、完善我国辩护方证明责任制度的路径

我国刑事证明责任的分配应当奉行利益衡量原则，即在某些特殊的刑事案件中，基于各种综合因素的考虑而将部分或局部的证明责任分配给被告人一方，从而使刑事案件“一边倒”的证明责任分配模式得到适当平衡。例如，在美国分配证明责任时要考虑三P要素，即政策、公平（包括证据距离）和盖然性（policy，possessionofproof，possibility），同时要考虑诉讼便利原则，即根据经验法则判断在某种刑事案件中一般由何方当事人举证更为便利，或者根据对盖然性的预测让主张不符合通常情形的当事人承担证明责任。英国学者认为，在刑事案件中，影响证明责任分配的主要因素有法律上的逻辑、证明获得的难易程度、证据来源的可行性及公众对特定结果的倾向程度等[14]（P.190－191）。我国刑事证明责任的分配要综合考虑上述因素，立法中明确规定无罪推定原则和证明责任转移、倒置的情形，科学设置刑事推定制度，明确辩护方承担证明责任的情形与证明标准，确保辩护方证明责任的正常运作。

（一）严格落实无罪推定原则和不被强迫自证其罪原则，彻底废除犯罪嫌疑人“如实回答”的义务，这是实行辩护方证明责任的前提

首先，应当确立无罪推定的理念。犯罪嫌疑人、被告人不是诉讼的客体，不是被拷打审讯的对象，而是具有尊严的诉讼主体。只有确立犯罪嫌疑人、被告人的独立诉讼地位，自白任意规则才有可能真正实现。

其次，废除犯罪犯罪嫌疑人、被告人“如实陈述”的义务。我国修订后的刑事诉讼法第118条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这既是一种有罪推定，也违背基本诉讼原理，体现了口供中心主义，为讯问人员的刑讯逼供提供了法律上的借口。

最后，对于“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，重新进行界定，实行“自首应予鼓励，坦白应当从宽，沉默受到保护，抗拒依法从严”的做法，把“坦白从宽”刑法化，以防止“坦白”悖论的发生；沉默不是“抗拒”的法定情形，不能因被追诉者的沉默而加重处罚[15]（P.199－212）。

（二）合理确定刑事推定制度，建立分层次的犯罪构成体系

刑事推定在解决举证不能，提高惩治犯罪效率方面发挥了重要作用，但是我国过于重视犯罪构成要件的严密性，忽略了构成要件事实的可证明性，特别是在主观要件的列明方面，过分重视诸如“明知”、“以非法占有为目的”等主观要素，并将此类主观要素的认定，视为认定被告人有罪的前提条件。应当说，刑事主观事实的证明是一个世界性难题，仅靠口供等直接证据证明往往不够，刑事推定是目前较为有效的方式，但是推定的适用也不是无限的，应当从刑事立法、证明责任、证明标准和反驳程序等方面加以完善[16]。同时，事实性推定的滥用会导致事实认定的错误，应当严格限制法官在事实推定上的自由裁量权，减少其产生负作用的空间。

推定作为证明过程的中断和替代性的事实认定方式，在考虑适用推定规范之前，立法者完全可以尽量在刑法典中构建多层次的犯罪构成要件。即按照严密法网的理念，立法者完全可以将同一类型的行为设置多个罪名，并使之具有层层递进、相互包容的关系，完善我国的罪名体系[3]（P.284－285）。事实上，犯罪构成理论能够起到对法律要件进行分类，从而分配客观证明责任的功能。

（三）建立多元化的证明标准

被告人提出积极辩护主张时，控诉方的反驳证明应当达到充分的程度，否则，应当作出有利于被告人的判决。而反驳证明不充分是指：一是被告人能够举出主张其无罪的具体证据，而控诉方没有对该证据提出反驳，或者反驳的理由不充分；二是被告人虽然不能提出主张其无罪的具体证据，但提供了确切的、可获得具体证据的线索，控诉方没有对此提出异议，或者提出异议的理由不充分。具体而言：

第一，在刑事诉讼中，被告人对于积极抗辩的证明标准要达到优势证据的程度。对于被告人积极抗辩的主张，例如，刑事被告人对不在犯罪现场、存在合法授权或者其他正当理由等主张承担证明责任，这与控诉方证明被告人有罪的证明责任不同，不需要达到确信无疑的程度，只需证明到优势证据即可。如果要求被告人的证明标准过高，很容易导致有罪推定。

第二，控诉方对被告人积极抗辩的反驳证明要达到充分的程度。当被告人证明其抗辩主张成立的可能性大于不成立的可能性时，证明责任就转移到控诉方，控诉方对积极抗辩的反驳，也必须按照同样的标准进行积极抗辩。也就是说，控诉方对抗辩主张的反驳同样不需要达到确信无疑，只要达到充分或者说优势证据的程度即可。控诉方一方面要提供证据，另一方面要说服审判人员相信其举证达到充分的程度。

第三，一方面，被告人能够举出主张其无罪的具体证据，而控诉方没有对该证据提出反驳，或者反驳的理由不充分，也就是说控诉方不能令人信服地证明被告人有罪，对于证明被告人无罪的证据不能推翻，这时应当认定被告人的积极抗辩主张成立；另一方面，被告人虽然不能提出主张其无罪的具体证据，但提供了确切的、可获得具体证据的线索，控诉方没有对此提出异议，或者提出异议的理由不充分，即控诉方对证明被告人有罪的证据线索不能否定和反驳时，也就意味着对被告人定罪存在了合理的怀疑，没能达到确信无疑的程度，这时就应认可被告人的积极抗辩成立，不能认定被告人有罪。

（四）建立刑事证据开示制度

由于我国刑事证据开示制度尚未建立，辩护人可以到法院、检察院查阅、摘抄、复制所有案卷材料，对于检察院没有出示的有利于被告人的证据，辩护人还可以申请法院向检察院调取。但是，对于辩护人收集的证据，立法却没有规定辩护人的对等开示义务，导致控辩双方获得信息的不对称。

2012年修订后的刑事诉讼法第182条规定了“庭前会议”制度，即“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”，但仅限于控辩双方程序性事项的交流，并不涉及证据交换问题。同时，尽管刑事诉讼法规定了辩护人关于不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等“三项积极抗辩”向公安机关、人民检察院的告知义务，但是规范意义上的证据开示制度并没有确立。因此，我国刑事司法应当学习民事诉讼、行政诉讼的做法，确立和完善刑事证据开示制度，确保控辩双方的平衡，防止诉讼突袭。

（五）完善辩护制度，提高辩护律师的刑事辩护业务水平，严格遵守律师执业道德，维护当事人合法权益

刑事辩护从单一的实体辩护，发展为实体性辩护与程序性辩护并行，乃至程序性辩护先行。面对辩护形态的多元化，对程序性辩护存在认识不足和过度辩护等两种误区。程序性裁判的确立和辩护人辩护技巧的增强，是确保程序性辩护成功的关键。辩护人尤其是律师应当重视刑事证明责任转移和倒置时的辩护，扩展法律援助范围，全面实行讯问时录音、录像制度，增加讯问时律师在场权，切实保护被告人获得公正审判和不被强迫自证其罪的权利。

六、结语

尽管导致吴大全冤案的根源是办案人员的刑讯逼供，非法证据没能排除，未能严格执行刑事证明标准，但是，在被告人不在犯罪现场、没有作案时间以及道听途说犯罪事实等辩解理由的证明上，应当由辩护方承担证明责任。

辩护方承担证明责任是否会导致被告人地位的恶化和合法权益的侵犯，关键是严格落实无罪推定原则和不被强迫自证其罪原则，建立分层次的证明责任体系和多元化的证明标准，建立刑事证据开示制度，提高辩护人办案水平和职业操守，切实保护被告人合法权益。

被告人没有义务证明自己有罪是绝对的，而没有义务证明自己无罪则是相对的。辩护方承担证明责任体现了刑事政策的灵活性，是证明责任转移和倒置，以及刑事推定制度的必然要求，是对控诉方承担证明责任的有效补充。辩护方承担部分证明责任，对于辩护人尤其是辩护律师的辩护技巧和能力提出了更高的要求，对我国对抗制审判方式改革和程序性裁判的确立提出了更高的希冀。

原标题：论辩护方的证明责任

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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