早在20世纪末，讯问录音录像制度就出现在公安与检察机关的部门规章之中，只是由于“可以选择”的裁量适用方式，没有引起学界与社会的关注。直到2005年，最高检颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《试行规定》）等规定以来，保障犯罪嫌疑人的权利一直作为该制度的一项基本功能，被学者与实务界所认同，并给予莫大美誉：这是检察机关顺应法治进步的时代潮流、积极应对职务犯罪侦查工作面临挑战的一项重大创举，在检察事业的发展历史上具有重要而深远的意义；是固定口供这一言词证据的一个重要举措，标志着我国刑事证据走向现代化，逐步迈进高精技术证据时代[2]。随着2012年新刑诉法的颁布，其中有关录音录像的制度新规，又引起人们新的关注。录音录像制度具有哪些现实功能，其人权保障功能真的名符其实吗？要回答上述问题，首先需要说明录音录像的实质是什么，在司法实践中录音录像掌握在谁的手中，如何适用，并由此探知录音录像的现实功能以及录音录像制度功能的未来。

一、录音录像的实质：侦查内卷中的口供电子形式

在司法实务中，侦查案卷分为侦查卷宗（侦查正卷）、侦查工作卷宗（副卷）和秘密侦查卷宗（绝密卷）三种。其中，侦查正卷主要包括诉讼文书和诉讼证据；侦查工作卷宗主要包括证据线索材料、侦查报告和侦查文书副本等；秘密侦查卷宗包括各种秘密侦查措施的内部审批、使用及侦查结果的档案材料。上述分类是以内容为标准，对案卷进行的划分。如果以功能为标准，可以把侦查卷宗分为内卷与外卷，外卷就是侦查正卷，内卷包括侦查工作卷宗（副卷）和秘密侦查卷宗（绝密卷）。之所以如此划分，原因在于：在侦查终结、移送审查起诉时，侦查正卷将被移送给公诉机关作为审查起诉的依据，辨方也可以查阅、复制，可以在法庭上使用。现阶段律师也主要通过查阅侦查正卷，发现其中矛盾之处，提出自己的辩护意见。从程序整体上看，侦查正卷是公开的，控辩双方可以分享，因此，笔者称之为“侦查外卷”。而侦查工作卷和侦查秘密卷将由侦查机关保存，外界无从知晓，或者外界是否知晓取决于侦查机关的意愿，侦查机关没有公开的法定义务，笔者称之为“侦查内卷”。可见，内卷与外卷区分明显，功能差异显著。那么，录音录像资料在归档上属于内卷还是外卷？回答这个问题，需要从两个方面进行考察：一是法律是否明确规定，二是司法实践中如何操作。

《试行规定》没有明确录音录像资料归档于内卷还是外卷，但我们从移送与适用方式上，可以推断出录音录像资料归于内卷还是外卷。判断的标准是：如果审查公诉阶段，或在审前阶段辩方能够得到录音录像资料，它就归于外卷，否则归于内卷。《试行规定》第13条和第14条规定，职务犯罪案件录音录像资料在审查逮捕、审查起诉阶段，随卷移送。但仅从该条文我们还不能确切地判断辩护人是否可以查阅录音录像，从而断定录音录像资料属于内卷还是外卷。在司法实践中，审查起诉阶段，是否存在辩方可以查阅录音录像资料的情况呢？实际上，在近年来的司法实践中，没有辩护人可以查阅录音录像的先例，也没有发现随卷移送法院的实际操作。《试行规定》第17条规定“非办案部门或人员查阅，以及录音录像的公开使用，由检察长批准”的严格程序。这与讯问笔录审查起诉阶段辩方可以查阅有很大不同。《试行规定》第15条明确“辨方对于非法讯问提出异议时，公诉人应当播放”。可见在审判阶段的播放以前，录音录像资料掌握在公诉机关手中，辩方不能分享。由此，可以推断录音录像资料应归于侦查内卷，审查起诉阶段，辩护人不能查阅，也不随外卷移送法院。

根据新刑诉法修订的《公安机关办理刑事案件规则》，也没有规定普通刑事案件录音录像的归档移送、使用。由此我们可以肯定的是，录音录像资料随卷移送不是侦查机关的法定义务。这不仅包括审判阶段不向法院移送，也包括在审查逮捕与审查起诉阶段不向检察机关移送。因此，在新刑诉法制度框架内，录音录像资料自然归于侦查内卷范围。但是，这并不能排除，侦查机关把在审查起诉阶段，主动把录音录像移送检察机关的可能性。实践中确有公安机关把录音录像资料移送检察机关的做法⑷。问题是，即使公安机关移送，并不代表辩方可以查阅，检察机关的态度尤为关键。《人民检察院刑事诉讼规则》（2012年版）中，对于录音录像的播放，规定了“辩方异议、举证，必要时公诉人提请”的条件。由此可见，直到审判阶段，辩方仍然没有查阅录音录像的权利。这说明公安机关侦查的案件录音录像在性质上属于侦查内卷。这在2012年六部委司法解释中可以得到应证。该规定明确了检察机关、法院的录音录像资料的调取权⑸。试想，如果录音录像资料随卷移送，那么检察机关、法院的调取权纯属画蛇添足。

侦查内卷中的录音录像属于何种证据类型？学者们展开了激烈的争论。有视听资料说[4]、犯罪嫌疑人供述辩解说⑹、双重属性说（实体上属于供述辩解，形式属于视听资料）[5]、综合说（以证明对象不同，可能是供诉辩解、视听资料或证人证言等）[6]。笔者认为录音录像实质上属于犯罪嫌疑人供述、辩解，俗称“口供”。原因在于：一是录音录像作为技术手段，是对讯问过程的记录，是固定证据的一种方式，是犯罪嫌疑人供述辩解的“马甲”而已。录音录像对象是犯罪嫌疑人，目的获取口供。侦查人员在讯问之前，制订提纲、按照固定程序展开讯问，犯罪嫌疑人如实回答，侦查人员能够控制录音录像的内容与进程；二是录音录像的附属内容，不足于否定“口供”性质。录音录像除犯罪嫌疑人供述外，还有供述时动作、表情，以及讯问现场等情况，但这毕竟只是供述的辅助形式，占次要位置，不足于否定录音录像的主体内容。因此，录音录像与口供类似电影与剧本之间的关系，笔者称之为“口供的电子形式”。

二、录音录像的适用：控方掌握的实质证据与辅助证据

控方依职权制作录音录像，无需犯罪嫌疑人同意。录制完毕后，犯罪嫌疑人拥有签字权。此权利与讯问笔录签字权形式一致，但不包括核对、矫正的内容。实践中当场重播，让嫌疑人核对又不具可行性。于是，有学者提出，在犯罪嫌疑人面前设置一个显示屏，满足犯罪嫌疑人的核对、矫正的权利。此建议只是学者的设想，尚未进入司法实践之中。由此可见，犯罪嫌疑人在录音录像的制作参与度上，还不如讯问笔录。在保管、移送方面，职务犯罪案件录音录像分别移送审查逮捕部门与审查起诉部门，一般案件录音录像可能从公安机关移送检察院。录音录像资料的控方内部的转移，就像自己的佩剑由左手转到右手，丝毫不影响检察机关对录音录像的控制力，只是在控方内部不同机构发挥不同追诉职能而已。具体体现有两点：一是调取权的前提是法院、检察院“认为有必要”；其次，“调取权”只是使用权，不是审查权。这就意味着即使调取，仅为查看，存在不公开、不评价的可能。值得关注的是，录音录像“外部制约”的路径尚未显露踪迹，在排斥辨方参与的制度框架内，辨方不可能分享录音录像成果。

那么谁拥有录音录像的播放决定权，又能证明什么？六部委司法解释规定了录音录像播放申请权，对于播放决定权没有涉及。公安机关侦查案件的播放条件是：“辩方异议、举证，必要时公诉人提请”。可见，播放条件严格，且掌握在检察机关手中。职务犯罪案件录音录像播放条件是：“辨方异议，公诉人应播放”。在文意解释上“应当”理解为“必须”，即只要辩方存在异议，检察官负有播放的义务。实践中，检察人员把它理解为检察机关的提起权，并不容怀疑地、无可辩驳地垄断适用。此意图在检察机关刊物《人民检察》答读者问中，表达的尤为明确：“录音录像是检察机关从严格依法公正执法的角度对自身工作提出的要求，不涉及对犯罪嫌疑人合法权利的处分，因而无需征得其同意”。举轻以明重，赋予犯罪嫌疑人播放决定权更不可能了。

在公诉机关实际拥有播放决定权情况下，当辨方对讯问合法性提出异议时，控方如何选择？据常理，如果存在违法情况，则拒绝提供；如不存在违法情况，则播放录音录像，自证清白。但是，在不存在刑讯等非法情况下，被告人一般不会提出公开播放录音录像问题，否则自寻难看。逻辑上的可能结论只有一条：在法庭展示的录音录像，均与笔录一致。那么录音录像，用什么来证明？又能证明什么呢？录音录像资料本质上是犯罪嫌疑人口供，是口供的电子形式，与讯问笔录相比，其内容不仅包括口供（主要内容），而且包括供述时的语气、表情、动作，以及讯问场所的客观环境等（附属部分）。由于内容的全面性，以及证明对象复杂性，决定了其兼具实质证据与辅助证据的混合证据属性⑾，具有证明的全面性。以杀人案件为例，对于“杀人行为”的证明，录音录像中犯罪嫌疑人的口供对“杀人行为”的认识和记忆的“主观”痕迹，是由“杀人行为”生成的证据，带有“杀人行为”这一待证事实的信息。因此，可以作为实质证据来证明；录音录像中犯罪嫌疑人供述的神态、语气，是由“讯问行为”生成的证据，不是直接来自于“杀人行为”，不属于实质证据，但是嫌疑人供述的神态、语气，对于“杀人行为”在认识逻辑上具有一定的证明作用，此部分可以作为辅助证据来证明。如果待证事实是“讯问行为”的合法性，录音录像中的犯罪嫌疑人供述的神态、语气及其场景，直接来源于“讯问行为”这一待证事实，就具有了实质证据属性。

在司法实践中，录音录像进入法官视野的前提，一般是辩方对讯问合法性提出质疑⑿。因此，录音录像首先作为讯问合法性证明的实质证据，以此来证明被告人是否作过此供述，供述是否合法。同时，录音录像中嫌疑人供述语气、动作、表情的形象性，是法官完成“印证”难得的材料，对于案件主要事实的辅助证明，生动而贴切，不可轻看。

三、录音录像的功能：凸显的程序管理功能

侦查工作卷（侦查内卷），属于内部办案资料，不被移送至下一机关或下一阶段，不对社会和当事人公开，原则上也不会成为法院定案依据，可视之为内部的非诉讼性卷宗，具有极强的程序管理功能。由于录音录像资料的加入，某种程度上改变了侦查工作卷的非诉讼性。但是，由于录音录像排斥辩方参与、适用条件严格、诉讼性极其有限，诉讼管理功能并不因此而减弱。

首先，固定证据的功能。讯问的目的在于获取口供，如果犯罪嫌疑人是作案人，口供可以细致、贴切地印证案件事实；如果不是作案人，可以帮助排除怀疑，寻求其他线索。作为直接证据，口供具有极强的证明作用，素有“证据之王”的称号。但是，作为言辞证据，口供具有反复性与易变性，被告人当庭翻供的情况时有发生。据统计，在一些检察院审查起诉的案件中，有高达40％以上的案件被告人就主要犯罪事实和部分犯罪事实翻供，并常辩称系侦查人员威逼利诱所致。而在另一些地方，这个比例甚至高达60％以上。庭前供述与当庭供述不一致时，控方传统的证明方式为宣读讯问笔录，这时被告人常常会以讯问过程存在刑讯逼供、神志不清、未看笔录等为由予以否认，事实陷入真假难辨之中。深受法治启蒙的民众，往往秉持“直接言辞原则”，对庭前供述予以否定。尽管，公众对讯问笔录有理由怀疑，但事实是翻供的部分原因是确有一些犯罪嫌疑人在侦查阶段遭受过刑讯逼供等违法取证行为，但多数犯罪嫌疑人则是基于求自由、求生存的本能，怀揣侥幸心理，在无理无据的情况下采用“抹黑”侦查人员、侦查行为的方式，达到逃脱罪行的目的。如何避免这种备受冤屈的尴尬处境，固定庭前供述是侦查机关考虑的现实问题。于是，录音录像制度应允而生。作为讯问现场的实录，录音录像直接记录犯罪嫌疑人语言、神态以及身体状况，可以克服讯问笔录的主观性与语言模糊性。录音录像作为讯问现场的再现，事后的开放性，也是对讯问现场封闭性的补充，起码证明了此时此刻的真实。由于录音录像的优势，检察机关不仅把它作为言辞证据的固定方式，还作为物证、书证等其他证据的固定方式⒀。这也能够从另个侧面解释，为什么录音录像首先适用于职务犯罪领域。原因在于职务犯罪案件以言辞证据为主、翻供率高，侦查人员委屈度高，具有适用新措施的固定证据、防止翻供的动力。

其次，上级监督下级的功能。近年来的冤假错案我们总能看到刑讯逼供等非法讯问的魅影。随着网络传播效应的扩大，司法公信力面临着空前的质疑，实务界备感压力。全国各地的政法机关大都出台了本单位的错案追究办法。在这些严厉的追责制度中，不仅非法讯问的直接责任人将受到追究，其部门领导也难辞其咎。因此，监督下级侦破案件，在完成打击犯罪任务的同时，又要把逼取口供的限度，控制在可以接受的范围内，是摆在侦查机关领导面前，迫切需要应对的问题。

那么如何监督下级，控制非法讯问的限度呢？现代官僚制（也可称科层制）的重要特征是运用文字记录事务、通过存档的信息控制专业化的官员。讯问笔录成为上级审查的对象，肩负这一使命。但是，笔录是侦查人员制作，具有较强的主观性与选择性，概括与提炼是其基本特征。制作形式合法、规范的讯问笔录，对于侦查人员来说易如反掌。在已披露的冤案中，还没有发现非法讯问计入笔录的事例。录音录像只要能做到同步、全程，则可以完整、全面记录讯问的过程。不仅事后追责有据可查，而且上级机关及领导可以随时调阅、审查，录音录像起到了同步监督下级的作用。这也是上级机关反复强调“同步、全程”的原因之一。此时，侦查人员的状态不仅展示本人素质，还代表本单位的形象。因此，录音录像又起到了规范执法形式的作用。

最后，生动培训教程的功能。由于讯问双方的对抗性，信息不对称性，讯问技能培训始终是侦查工作的重要组成部分。面对稀少的培训机会，一线侦查人员往往工作繁忙，难以脱身。讯问技术的提高，主要依靠侦查人员的“传、帮、带”。这种“师徒制”学习方式缺陷明显：一是教学手段落后，教与学的双方一般不会投入过多的时间与精力适用先进的设备；二是规模效益差，难以大范围提高讯问技能。而现代教学系统，已由教师、学生和教学内容三要素转为教师、学生、教学内容与教学媒体四要素[。录音录像也就进入了培训的前台，且以其自身优势，发挥重要作用。首先，录音录像承载信息多元。它不仅能够毫无遗漏地记录侦查人员发问和犯罪嫌疑人回答的所有内容，而且能够反映讯问场所的环境、侦查人员的语气语调及肢体动作、嫌疑人的身体状况及精神状态等诸多信息。在对这些细微记录进行研究中，侦查人员可以了解犯罪嫌疑人心理变化的过程，掌握分析犯罪嫌疑人心理的一般方法，探知影响如实供述的主要心理障碍及矫正对策。其次，录音录像记载内容的全面。录音录像会记录对犯罪嫌疑人不利的信息，对其有利的信息同样能得到反映，控辩双方的激烈对抗可以得到切实展现。在录音录像研读中，侦查人员可以掌握，迂回围歼、重点突破、分化瓦解、引而不发等讯问策略的适用条件与时机，掌握说服教育、使用证据、利用矛盾、利用个性特点等讯问方法。再次，录音录像具有再现性。借助现代科技设备，可以根据侦查人员的需要，随时再现讯问时的完整画面或某个情节，反复观看、认真思考，找出案件的突破口，总结成功经验。在讯问僵局的录像中，体会主观臆断、轻信口供、坐堂问案、刑讯逼供的危害，总结成失败的教训。录音录像资料不仅是一种工具，优化了培训内容的表现形式，其本身也是培训案例。录音录像加快了侦查人员与培训内容之间相互作用的频率，提高了讯问培训信息传递的效率。有学者断言：录音录像将有力地推动侦查谋略的研究与应用，有力地推动检察机关的信息化建设和现代高科技手段在职务犯罪侦查工作中的应用，从而对整个职务犯罪侦查工作产生重要而深远的影响[。

四、人权保障功能的反思：夸大的人权保障功能

对于录音录像的权利保障功能，各界基本达成共识，理由有二：

一是与讯问笔录相比，录音录像具有同步性、全面性等优势，以此来认定录音录像的权利保障功能；

二是基于治理刑讯逼供，规范讯问行为的现实需要，从而认定录音录像的人权保障功能。录音录像真的是灵丹妙药，具有如此神奇的功效吗？录音录像是犯罪嫌疑人的权利吗？纵观新刑诉法，司法解释，公安、检察机关刑事诉讼规则，以及检察机关试行规定，在规范侧面均没有明确规定录音录像是犯罪嫌疑人的权利⒁。相关表述是特定案件“应当录音录像”，按照文意解释，可理解为侦查机关有录音录像的义务。或许有人认为，既然是侦查机关的义务，可以反推出，它就是犯罪嫌疑人的权利。此观点难以成立。权利与义务的对立统一是整体意义上的言说，在特定事项的对等的、一对一的权利义务，除非法律有明确规定，否则难以不证自明；再说刑诉法中众多“应当”规定，比如“应当记人笔录”、“应当逮捕”等，如果可以反推为犯罪嫌疑人权利，肯定让人匪夷所思。因此，把录音录像理解为侦查机关的职责，则更加合适。显而易见，如果录音录像不是犯罪嫌疑人的权利，何谈权利保障。

司法实践中，是否会出现有关部门主动提供保障、犯罪嫌疑人实际拥有此项权利的情况呢？实际上，当被告人当庭对讯问合法性提出质疑时，控方以录音录像涉及国家秘密为由，拒绝向法庭披露，或者以内部资料为由不予公布的情况发生。甚至出现过，公诉部门为了追求“庭审效果”，在没有被告人要求，主动通过“多媒体示证”的方式当庭播放犯罪嫌疑人作有罪供述的讯问录音录像片段情况。为什么会出现，被告人要求播放，公诉人拒绝；而被告人没有要求，公诉人主动播放的纠结情况发生呢？其中缘由可以这样解释：在侦查机关对讯问“全程”录音录像，并“保持其完整性”的情况下，当被告人以违法讯问为理由，要求当庭播放时，如果录音录像内容合法，与笔录一致，则选择播放，以自证清白。即使被告人没有要求，为了显示其行为的合法性、供述的真实性，而主动播放；与之相反，如果录音录像包含非法讯问的内容，则拒绝播放。因为，即使供述内容为真，程序违法也会使公诉程序陷入被动，给领导带来麻烦，陷同事于不义之中，还是拒绝为好。事实是，在拒绝播放并不违法，又能减少追诉障碍的情况下，有何理由选择播放呢？正如学者陈永生所言，录音录像保障功能的实现需要完善程序与证据规则[。可现实是，辨方并不具备录音录像同意权、也不具有资料的使用权。在控方占绝对优势，辩方无权制约的严重失衡程序中，录音录像的保障功能难以发挥。因此，录音录像人权保障的功能更像学者虚构的神话，它可能绚烂一时，亮丽的帷幕终会被严酷的事实所撕破。

当然，如上文所述，本部门领导可以随时查看录音录像，具有上级监督下级的功能，六部委司法解释规定了检察机关、法院录音录像资料的“调取权”。它表明检察院、法院是对侦查机关录音录像适用的参与权。尽管有限，也着实在可贵，起码在公检法机关内部可以分享，毕竟打破了侦查机关对于录音录像使用的垄断，可以把它视为追诉机关之间的内部分权。讯问形式的规范与追诉机关内部监督的加强，许会为犯罪嫌疑人的权利保障带来福音，但是，法律没有规定录音录像是辨方权利，也没有明确辨方可以使用录音录像资料。因此录音录像人权保障功能具有间接性与非制度性。某种程度上说，录音录像人权保障功能仅具有潜在性，还不具有现实性。那么，为什么会有录音录像具有人权保障功能的共识性的言论呢？学者们多从理论出发，把录音录像权利保障的“应有功能”，误当为“实际功能”。

五、可能的制度转变：人权保障功能的未来

尽管录音录像现实功能为程序管理功能，但毕竟包含权利保障的潜在因素，随着刑事程序的变革、相关配套措施的健全，人权保障功能将逐步显现。

首先，人权保障已经规定为刑事诉讼的一项重要任务。这意味着侦查机关在收集证据，揭露和证实犯罪，查获犯罪人的同时，要注重犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。此外，中国已加入《公民权利和政治权利国际公约》，一旦全国人大批准，该公约包含了一系列的人权保障的刑事诉讼准则，必然对刑事诉讼产生直接影响。如何在刑事诉讼立法中进一步体现人权保障的国际准则也必将是立法修改的重要议题。2012年“尊重与保障人权”、“不得自证其罪”已经写入刑诉法。可以预见，在未来的刑事诉讼立法中，保障人权措施必将获得进一步的强调，录音录像制度的人权保障功能将得以发挥。

其次，侦查权力制约逐步加强。强化公权力的制约已经成为共识，2012年修改后的刑诉法对阻碍辩护人诉讼权利、非法收集证据、指定居所监视居住、继续羁押必要性审查、强制措施适用、以及证据收集合法性证明等六个方面进行了明确的规范。这些措施的细化，预示着对侦查权监督制约的结构性机制，正在形成。已经步入法制舞台的录音录像制度，发挥保障功能的障碍正在减弱。

再次，辩方的参与逐步深入。在诉讼程序中，辩方的主体地位不断加强，参与权范围不断扩展。修改后刑诉法规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪外，律师凭“三证”就可以会见犯罪嫌疑人，并不被监听；在案件侦查终结前辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见并记录在案；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。明确了律师在侦查阶段辩护人的身份。从这些变化中，可以看出侦查程序的封闭性正逐步被打破，辩方共享侦查资料时间在提前、范围在扩大。录音录像作为控方利器的局面，随着辩方参与权的扩大，将会有所改观。

尽管，刑事诉讼司法目的、权力结构、诉讼构造上的可能变化，进而决定录音录像权利保障的未来。但是考虑到以下因素，我们仍然可以断定，在目前以及相当长的一段时间内，程序管理功能仍然是录音录像的基本功能，人权保障功能难以落实。

首先，犯罪控制，保持稳定是刑事司法的首要任务。这一具有神圣义务的历史使命在相当长的时期内难以改变，追求客观真实和打击犯罪仍然是刑事诉讼的优先目标。在这种背景下，录音录像所具有的固定证据、形式客观化、利于上级监控的特点，仍将受到追求客观真实和打击犯罪的优先选择。录音录像形成过程的官方性、单方性短期内不大可能发生根本性的变化，尤其在重大疑难案件中，表现的将更为明显。

其次，与控方抗衡的结构性制度尚未形成。中国刑事程序中的侦查中心主义的构造仍然牢固。对于侦查权制约的制度路径始终是强化内部监督，具有同质性的检察监督难以落实，法院的司法审查权只是学者的空谈。权利保障的关键性因素（辩方对控方的制约）难觅其踪。在侦查机关拥有绝对控制权的侦查程序中，录音录像往往成为控方指控的有力工具。

原标题：被保障的权利——侦查讯问录音录像制度功能的反思

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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