一、问题的提出

在英美刑法理论上，一个人只有同时具备了行为和心理态度两个方面的基本要件，才能承担刑事责任。前者属于客观或者外在的犯罪要件；后者属于主观或者内在的犯罪要件。但是，这两方面的要件对于犯罪的构成来说，只是必要而非充分的，因为最终刑事责任的认定，还必须排除特定的免责或者正当条件，即刑事辩护事由（criminaldefenses）。

一般而言，刑事辩护事由包括正当化事由（justification）和宽恕事由（excuse）。既然是两种事由，那么它们在内涵上、外延上以及在刑法中的机能显然是不同的。但是有英国学者认为，“就目前的法律现状而言，任何试图将辩护理由分为正当性辩护理由或可宽恕性辩护理由的尝试都是不成熟的。”而且这种观点见于国内英国刑法译本，容易使人产生一些误解，即以为在英美刑法中不存在正当化事由和宽恕事由的区别、事实上，上述观点只是一家之言，在英美刑法理论中，有相当多的观点还是将两种辩护事由区别开来的。本文一方面就两种刑事辩护事由的区别加以介绍，一方面阐述一下个人的一些见解，结合相关大陆法系和我国刑法制度和理论范畴进行简要比较，希望对我国刑事司法实践和理论研究有所裨益。

二、正当化事由和宽恕事由之间的区别

普通法实践从很早起就意识到要区别两种事由，这一点在杀人罪中有明显的表现。在理论上，弗兰西斯·培根是英国最早论述正当化事由和宽恕事由区别的学者，在研究他所谓的“保护生命之必要”问题时，他举了三个例子；当行为人极其饥饿而盗窃时；或者当囚犯乘监狱发生火灾而逃走时；或者当两个落难者在海中争夺一个浮板一个将另一个推下水时，培根认为第一个和第三个属于可宽恕的辩护事由，第二个则属于正当化的辩护事由。可惜的是，他没有提出很充分的理由。在现代英美刑法理论中，大多数的观点也是将正当化事由和宽恕事由进行区分的。如“在考虑辩护时，它能有效地分为正当化事由和宽恕事由。正当化的要求就是表明行为在所有环境中都是被允许的。它不一定是道德上被赞同的行为，但却必须是法律所许可的。正当化事由不否定受害人有问题，但是表明有抵消性的环境使得行为有正当可能。……另一方面，宽恕的要求承认行为是不正当的，但是认为在当时条件下，被告不应当受到有关的刑事责难，行为是可谅解和可宽恕的。”我国有学者认为，正当理由相当于大陆刑法的违法阻却；宽恕事由相当于大陆刑法的责任阻却事由。这些见解从不同的侧面说明，刑事中的正当化事由和宽恕事由存在着区别。

之所以要区别两种辩护事由，主要原因在于：第一，它是由刑法的目的和价值决定的。由于刑法不仅惩罚犯罪之人，而且强调和突出社会的价值及其期待，所以，它应该分别确定行为的道义特征和将特定的人从刑事责任和惩罚下解脱出来的道义基础。在这方面，提出正当化事由就说明同意或者至少允许相关的行为。这样也有助于向社会提出明确的指导性规范，因为将一个辩护事由贴上宽恕的标签时，表明行为人尽管免于责难，但其行为是非法的，应当尽可能避免发生。如果不能正确认识正当化事由和宽恕事由的这种区别，就会给社会传递混乱或者矛盾的信息。第二，它们有不同的刑事司法效果。例如，在以胁迫和缺乏主观状态为宽恕事由时，一个帮助他人实施犯罪的行为人可能被判为从犯，而在相同案件中的主犯则可能被宽恕。相反，当所有情形一致时，如果主犯的正当化事由被认可了，所有的从犯就应当免于刑事责任；另外还如，不能以暴力抵制司法判决或者国家的权力行为，而国家法律的执行，有时候委诸于第三人，那么第三人受委托执行法律的行为就是正当的，不能受到暴力抵制。假如一个人用暴力抗拒第三人的合法逮捕，就是不正当的，因为这可能削弱更大的利益被保护。然而，由于宽恕事由并不否定行为的非法特征，所以，一个人可以用暴力对一个侵犯者进行反击。第三，涉及民事的效果不同。一个辩护事由是正当的还是可宽恕的，在涉及经济赔偿时会产生明显不同的后果，宽恕事由不免予赔偿责任，而正当化事由可能不存在向受害者赔偿的问题。第四，区别两者可以帮助完善或者改革刑事立法，因为立法可以将一些比较成熟的辩护事由以法规的形式确定下来，从而克服运用上的严重分歧。由此可见，区别的做法对于实践是必要的。

在理论上，它们也是可以区别的。这可以从如下方面反映出来：

1．适用的前提不同

正当化事由和宽恕事由理论的核心，是禁止性规范和归属性规范的区别。在英美刑法中，刑法规范分为禁止性规范和归属性规范。禁止性规范强调社会成员的一般义务，但在特定条件下，一般义务也应有例外，必须允许存在修正性的规范。作为正当化事由的道义基础的观点，无论是实用主义理论还是非实用主义的理论，都反映了这种实践需求。实用主义理论，以罪恶减少原理（principleoflesserevil）为基础，认为在利益不可避免于冲突的情形下，保护较大利益的行为是正当的，尽管它在一定意义上是有害的，但在当时的条件下，预防更大危害或者保护更优越的社会利益要优先考虑。丧失理论（theforfeituretheory）认为，对非行者施加危害是正当的，因为非行者放弃了自己的权利。自卫常常以此为理由。非实用主义理论则认为，如果一个人为了保护自己被认定的权利，就有必要对未经授权的侵犯施加一定危害，因此，预防侵犯有道义上的权利或者许可。上述观点都是为正当化事由寻求合法的根据，即认为正当化事由不是非法的，所以，正当化事由是针对一般违反禁止性规范的行为，为了在特殊前提下修正为合法行为而提出来。而归属性规范不是修正禁止规范的，它是用于对在特定情形下实施的尽管有危害的行为，给予和通常情形下发生的行为不一样的评价，对那些虽然触犯了法律禁令的行为人，提供法律宽恕基础的特殊规范。与正当化事由不同的是，归属性规范的角色不是引导行为，而是容许将道义谴责作为法律惩罚的先决条件的例外。宽恕也可被视为“对人性脆弱的退让”。

2．评价的对象不同

正当化事由与行为的客观特征有关；而宽恕事由与行为人的主观状态有关，所以，保罗·洛宾逊教授曾简洁明了他说：“行为是正当的，行为人是可宽恕的。”当然，需要指出的是，以宽恕事由为基础的辩护，并非单纯依靠主观认识，它也是以客观要件为基础的。什么是可宽恕的行为环境，通常是由裁判者根据为社会所接受的伦理标准和共同认识来决定的。不过，法律有一些最起码的限制，如在运用胁迫性辩护时，根据英国法律规定，行为人必须当时面临突然而至的死亡或者伤害威胁。

3．评价的结果不问

正当化事由与行为的客观评价有关，导致正当化事由的条件被认为与错误的或者不法的行为之前提不同，所以，一个通常被视为犯罪的行为，在正当化事由下，可以被认为是合法的，或者至少也是法律许可的。而合法的宽恕用于将一个具有刑事责任的人解脱出来，即便他承认自己有犯意。通常，行为人在对环境、可能的结果等事实有错误认识、不能意识或者不能控制自己的所作所为、受到特定的胁迫等等场合，他可以不承担刑事责任，但是他的行为错误性是不可否认的。

当然，上述理论只是关于两种辩护事由的抽象原则，而究竟如何从实践上彻底把握它们之间的界限，还存在一定难度。其主要障碍是，在道义论述中，授权的行为范围包括哪些应当受到赞同和鼓励的行为，以及哪些由于人性和环境的相互作用引起的不可避免结果因而可以谅解的行为。在英美法实践中还有一些重叠现象，如判决确定被告人防卫过当，那么，被告人在正当性辩护失败之后，可以转而寻求部分的宽恕或者部分的正当，前者的理由是当时很难正确估计防卫所需要的力度；后者的理由是他防卫不法侵犯的事实足以减轻客观责任。但不论如何，提出正当化或者宽恕事由，对制定法来说却还是很有可能的。

三、刑事辩护事由与大陆法系刑法的犯罪阻却事由之比较

虽然在实践上存在上述疑难，但是一般认为典型的正当化事由包括自卫和保护他人、保护财产和预防犯罪，这和大陆法系国家的违法性阻却事由的确很相似，但是，大陆法系的违法性阻却事由分为正当行为和紧急行为，前者包括法令行为、业务行为以及其他正当行为，如为社会认可的承诺行为；后者分为正当防卫和紧急避险。此外自救行为和义务冲突属于紧急行为。所以，基于成文法的特点，大陆法系的正当化事由较之英美法系的刑事辩护事由，其内容似乎更为具体，种类更为详细。

但是，在宽恕事由方面，英美刑法的规定则比较系统和具体。宽恕事由分为三种类型：第一种是无意识。该类型包括一个人没有控制其身体的运动，如A将拿在B手上的刀子刺在他人的背上。这类物理强制的案例比较容易确认，因为我们实际上可以看到外力。不过当行为人失去身体控制是由于内在原因时，如梦游或者癫痫发作，也可以同样适用。第二种是道义或者规范的无意识，包括，一个人在严格意义上可以控制自己的身体运动，但是他没有选择行为过程的自由，此时，行为人的选择自由受到环境限制，以至于他的错误行为无法避免，其中包含两种可宽恕事由：由认识缺陷导致局限和自由意志缺陷导致的局限。前者包括事实错误和意外事件；后者包括必要和胁迫。第三种是无责任，即当行为人由于精神状态或者年龄原因不能正确认识或者控制自己的行为时，就不应当受到责难，其适例是精神病人和未成年人。精神病人被宽恕，是因为他显示了与一般人有明显的差异，所以道义上或者法律上的责任就不适用于他。

上述几种宽恕事由，第一种在大陆法系刑法中没有明确的指称，第二种中除了错误和意外事件之外，必要和胁迫在大陆法系刑法中也没有明确的对应制度，第三种则对应于责任能力。这说明，宽恕事由比大陆法系刑法中的责任阻却事由要具体得多。

那么，是否可以认为宽恕事由和责任阻却事由没有联系呢？笔者认为，尽管有一些差别，但是不能否定宽恕事由和责任阻却事由的相通之处。对此，昆士兰大学乔治教授认为：在大陆刑法的心理责任论中，只求对于条文形式要件的充足，而忽视不法的不同条件，所以难以寻求上述两者之间的共同点。但是自规范责任论之后，除了考虑心理要素之外，还要评价行为人在行为时的具体控制能力，因此，可以在此基础上认识宽恕事由和责任阻却事由的共同点。他还认为德国刑法的正当防卫必要分为正当化必要和宽恕的必要。这反映出大陆法系理论也在试图和英美刑法理论进行沟通。不过将正当防卫和必要结合在一起，则与将必要当作宽恕事由的主张相矛盾。众所周知，规范责任论与心理责任论的主要区别是期待可能性。

笔者认为，期待可能性正是辩护事由与犯罪阻却事由的契合点。因为规范责任论的核心是期待可能性，期待可能性论就是处理行为人在具体情形下是否具有适法能力的理论，它包容了刑事辩护事由的类型。因为正当防卫、紧急避险、责任能力等事由，可以说足以期待可能性思想为前提确立的，而那些没有为成文法所确定的超法规的责任阻却事由，例如胁迫、必要以及错误等情形，都能通过运用期待可能性理论得以合理解决。当然，大陆法系刑法理论提出了期待可能性理论，但缺乏对期待可能性事由的具体研究，所以，有必要吸收、借鉴刑事辩护事由的成果。

四、启示

我国刑法在总体上较多地借鉴大陆法系，但是在具体制度上则有独自特点。就犯罪阻却事由而言，立法上包括意外事件、正当防卫、紧急避险以及无责任能力，所以，在具体评价犯罪时，还是以心理责任论为理论指导，缺乏对规范问题的评价，刑法判决不能充分实现罪责刑相一致的要求，所以很有必要引用期待可能性理论。而大陆法系期待可能性理论存在具体化、类别化不足的问题，因此，司法实践中借鉴英美法系的刑事辩护事由，尤其是宽恕事由，具有明显的现实意义。

原标题：英美刑法理论中刑事辩护事由之间的区别

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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