修改后刑诉法第六十二条首次以立法形式规定了隐蔽作证制度，以预防打击报复证人的事件发生，保证公民作证义务，保证诉讼活动的顺利进行。可以说，该制度是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的一种新方式，对解决长期困扰司法实践的证人出庭作证率低问题具有重要的现实意义。但是，作为一项新制度，在司法实践中必然会遇到一些现实问题，因而有必要进行相应的研究与探讨。

一、隐蔽作证的现实障碍

（一）现行制度规定相对笼统

修改后刑诉法第六十二条第一款第一项、第二项、第三项规定了隐蔽作证制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）、六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）也对该制度作了相应规定。就该制度的具体操作而言，虽《规则》第七十六条和《规定》第十二条对修改后刑诉法规定的隐蔽作证制度在保护措施上作了进一步细化，但也只是简单地细化为对证人、鉴定人、被害人使用化名并标明密级。由此可见，目前的刑事立法仅对隐蔽作证制度作了原则性的规定，而对诸如适用对象、隐蔽方式、实施程序等均未作规定，更缺乏相关的配套制度。正因如此，司法人员对于如何具体执行该制度必然会产生一定的困惑。

（二）司法人员对隐蔽作证抱有复杂心理

1．侦查人员对证人出庭作证存在抵触心理。

在侦查阶段，侦查人员往往出于破案压力，有时会采用一些不能明说的非常规手法，甚至采取羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证言。这些都可能因证人出庭作证而导致侦查人员“引火上身”。因为当这些证人出现在法庭上时，难免会揭露侦查人员非法取证、虚假取证等行为，所以侦查人员并不希望证人出庭作证。

2．公诉人对证人出庭作证存有顾虑心理。

与其他证据相比，言词证据具有易受干扰、主观性强和容易改变等缺点，因此对言词证据的审查运用难度较大，需要较强的综合判断分析能力。在以往实践中，公诉人只要手持案卷，在法庭上对证言笔录当庭宣读即可，但一旦证人出庭，就有可能证人因出庭作证而改变先前已作的证言，打乱原定的公诉计划，造成控方的被动局面，甚至还会由此影响到案件的定性。因此，一些公诉人对证人的出庭作证持消极态度，既不申请证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。

3．法官对证人出庭作证存在矛盾心理。

一方面，受卷宗中心主义思想影响，有些法官对案卷笔录有很强的依赖性，认为允许证人出庭质证，可能会增加工作负担，延长审判时间，尤其是涉案人数比较多的集团犯罪案件，在内心没有要求证人出庭作证的意愿；另一方面，有些法官也缺乏组织控辩双方对证人进行质证的技能，尤其是作为一种证人出庭新方式的隐蔽作证，如何使法庭审理既能体现程序正义，又能充分保护证人的切身利益，这对庭审法官而言无疑是一个新挑战。

（三）证人对出庭作证存在畏惧心理

绝大多数证人不愿意出庭作证，最主要原因是害怕遭到打击报复。隐蔽作证制度是否能有效地消除证人恐惧的心理，促使其毫无后顾之忧地出庭作证呢？针对该问题，笔者向不特定的360人发放360份调查问卷，采取当场回收问卷的形式，了解他们对隐蔽作证制度的态度。在问卷中，设计的问题是：如果你作为证人需要出庭作证，是否会愿意通过隐蔽作证的方式出庭？通过回收360份有效调查问卷，并形成下列统计数据：愿意出庭作证的有21人，占5.8％；不愿意出庭作证的有293人，占81.4％；不能肯定的有46人，占12.8％。

从上述统计数据可以看出，即便通过隐蔽、变声、远程、录像等方式对证人进行保护，但绝大多数人还是不愿意出庭作证。究其原因，就在于我国本质上仍然是一个熟人社会，人们普遍认为即使采取这样隐蔽作证的方式，依然无法万无一失地保证其作证之后的人身安全。而且从我国目前证人保护的现状来看，侵害证人、打击报复证人事件屡见不鲜。最高人民检察院统计数据表明，从上世纪90年代开始，全国发生的对证人、举报人报复致残致死案件，由每年不足500件上升到现在的每年2000多件。

（四）隐蔽作证证言的真实性难以保障

为降低证人的恐惧心理，在进行隐蔽作证时，证人可以通过不同的“隐蔽方式”出现在法庭上，甚至可能是在法庭外独立的房间内或是远程作证。但问题就在于，在这种情况下如何保障证人证言的真实性呢？证词的可信性在很大程度上取决于证人作证时的动作与表情，而隐蔽作证在传导上存在一定局限性。因此，隐蔽证人可能不如真正实际出庭证人的证言可信度高。刑事诉讼中，隐蔽作证在传导证人表情及形体语言上的欠缺，将影响法官对刑事证据的判断和案件事实的认定，从而有可能影响正义的实现程度。

二、隐蔽作证操作程序的理性构建

就目前的刑事立法来看，对隐蔽作证制度的规定明显过于原则化，缺乏可操作性，应对其进一步细化与完善。

（一）适用对象

在构建隐蔽作证制度时，并非所有的刑事案件都适用隐蔽作证。笔者认为，可以适用隐蔽作证制度的对象主要有以下几种。

1．未成年证人。

为更好地保护未成年人的身心健康，考虑到未成年人心理尚不成熟等因素，可以赋予不满18周岁的未成年人具有通过隐蔽作证方式进行作证的权利。

2．可能遭受或已遭受恐吓、侵害的证人。

保护可能遭受或已遭受恐吓、侵害的证人是建立隐蔽作证制度的根本目的，也是该制度的基本价值所在。因此，当证人面临威胁与伤害时，理应采取相对更为安全的隐蔽方式，使其能够顺利出庭作证。

3．卧底证人。

卧底证人由于渗入犯罪团伙内部，详细掌握犯罪情况，能够为案件侦破提供有价值的线索或为定罪量刑提供证明力较强的证据，对指控犯罪往往能起到关键作用。为避免卧底证人的相貌或声音在出庭作证时，被社会公众或犯罪人获知，对卧底证人的安全采取隐蔽措施予以保护就显得尤为重要。

4．污点证人。

因为污点证人了解案件情况，其证言具有稀缺性，对查明案件事实以及指控其他犯罪人具有重要作用，然而“同伙”的身份也使其更容易遭受打击与报复，因此让污点证人通过隐蔽作证的方式作证也就成为现实需要。

（二）具体程序的设置

1．启动程序。

首先，应当明确隐蔽作证程序的启动可分依申请或依职权进行。其次，应当明确对隐蔽作证程序启动申请的审查内容。不管是依申请还是依职权启动，法庭都应当对相关情况作出全面考察后，在确有必要时才能启动隐蔽作证程序，毕竟隐蔽作证程序的启动在充分保护证人的同时，却伤害了被告人面对面的质证权，故而需要法庭进行利益衡量。对于提出隐蔽作证的申请进行审查应当着重于以下几个方面：一是审查证人是否符合适用隐蔽作证的对象，是否存在潜在的伤害或受恐吓；二是审查这种伤害或恐吓是否将会影响到证人的正常作证；三是对证人面临危险进行等级评估，从而确定适用哪种隐蔽作证的方式，才能对其做到有效保护。

2．法庭上隐蔽作证的操作方式。

具体可分为两种：一种是对证人使用较简单的遮蔽措施，如使用布帘、单向玻璃、屏风等。这种方式的适用对象主要是心理较为脆弱、容易受到伤害的证人。通过遮蔽，被告人及法庭旁听人员不会被证人直接看到，证人的作证压力得到缓解，从而避免证人受到第二次心理伤害。另一种是对证人的外貌与声音进行处理，如通过使用变相玻璃，以及对证人声音作技术性处理，不使证人的形象、声音得到暴露。这种方式的适用对象主要是不适合披露身份的特殊证人，以及可能会受到打击报复的证人等。

3．法庭外隐蔽作证的操作方式。

针对一些即使采取遮挡等方式，仍不愿在法庭上直接露面的证人，法庭可以另行设置一间独立的房间，对该证人进行变声变相的技术处理，并通过闭路电视系统使其接受控辩双方的质证，从而保证庭审效果。

三、隐蔽作证制度的配套措施

隐蔽作证制度可以在一定程度上为证人作证提供保护，让证人的作证顾虑得到消除，使证人出庭作证的积极性得到提高，但是仍有可能会出现证人出于自身利益的考虑不愿意出庭作证的情况。仅有完美的隐蔽作证制度本身还不够，还应建立相关的配套制度，以保证隐蔽作证制度的顺利实施。

（一）建立督促司法人员支持证人出庭作证机制

1．转变观念。

司法机关和司法人员要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法，并通过树立良好的形象、尊重证人的自尊心、注重询问证人的方式方法等赢得证人的信任和配合，减少证人对司法机关的抵触对立情绪和反感态度，提高证人出庭的积极性。

2．完善业绩考核结构。

为了提高检察官、法官在对待证人出庭作证上的积极性，可以考虑把证人是否出庭作证与检察官、法官的业绩考核机制相挂钩，把证人出庭作证率作为对他们进行奖惩的考核标准之一，提高他们希望证人出庭的积极性。

3．摆脱案卷笔录的影响。

目前，我国还没有形成通过当庭审判得出裁判结论的审判方式，法官对案卷笔录的依赖仍然非常大。因此，要避免阅卷式审判方式的弊端，尽量通过听取控辩双方的举证、质证和辩论来形成裁判结论，以提高证人出庭率。

（二）建立办案人员的保密责任机制

对证人身份信息的保护是隐蔽作证制度的重要环节。由于在司法实践中，办案人员直接掌握着隐蔽作证的证人身份，因而有必要建立起办案人员对隐蔽作证证人身份的保密责任制度，使隐蔽作证制度发挥其应有价值。一方面，该制度应当明确规定办案人员对隐蔽作证证人身份的保密义务与法律责任，并通过制定教育、检查、督促、惩戒等措施，来促进办案人员保密意识的提高；另一方面，该制度还应当规定管理隐蔽作证证人资料的一些特别措施，如专人负责保管、特定保存场所、特殊使用程序等，以防止非本案的办案人员利用工作便利接触到隐蔽作证的证人信息，使其身份被暴露。

（三）建立证人作伪证法律责任追究机制

之所以要严格落实证人伪证责任追究机制，是因为：首先，证人在隐蔽作证过程中有权利申请身份保密，并有权得到国家机关的安全保障，相应地，根据权利义务对等原则，其也需签订保证书，保证其证言的真实性；其次，加大对证人作伪证的惩罚力度，按照伪证罪的法律后果追究其法律责任，可以警示和督促证人在隐蔽作证中向司法机关提供真实证言，保障其证言的可靠性与真实性。

修改后刑诉法规定的隐蔽作证制度通过“隐蔽”的方式，加大了对证人的保护力度，给予了证人作证勇气，减轻了证人的恐惧。然而，在让证人无后顾之忧进行作证的同时，司法实践也可能会出现某些特殊情况，如证人不如实作证，甚至作伪证。因此，为保障证人证言的可靠性，庭审法官不仅需要更加重视庭审质证的质量，提高驾驭庭审的能力，而且还特别需要加强对证人证言真伪的审查，并落实证人伪证责任追究机制，对采取隐蔽作证的证人一经查证系作伪证，则严格追究其法律责任。

【注释与参考文献】

⑴参见孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第70页。

⑵参见章青山：《证人隐蔽作证——我国刑事诉讼环境下证人保护之必要》，http：／／www．chinacourt．org／article／detail／2010／08／id／422280．shtml．最后访问日期：2013年5月8日。

⑶参见彭琼琳：《隐蔽作证制度研究》，2010年西南政法大学硕士论文。

⑷引注同⑶。

原标题：隐蔽作证制度的理性建构

来源：《人民检察》2013年第11(下)期

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