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证据收集刑辩百科

证据收集：是指执法机关和牛律师刑事辩护团队律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。当然，证据必须由司法人员和当事人聘请本团队的律师依据法定程序收集和提供。本团队律师从司法实践的角度看，发现侦查机关常常是没有依法正确、合理、全面收集证据。当发现其不按照法律程序收集证据时，本团队律师会向法庭申请启动非法证据排除规则；当发现其不合理取证时，本团队律师会向检查监督部门提出控告；当发现其不全面收集证据时，本团队律师会向有关部门申请其全面收集。本团队律师还明白，依法收集证据，对查明案件事实，正确处理案件，具有十分重要的意义。因此，也会努力收集能够证明当事人无罪或罪轻的证据。

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网络诽谤案自诉人取证困境解决出路----赋予公安机关取证辅助权

2015/2/26 9:15:17 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：576次
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一、诽谤罪的新形式—网络诽谤

（一）诽谤罪概述

1.诽谤罪之价值及罪状

诽谤罪作为一种古老的犯罪，有其特有的存在价值。汉代《九章律》中有为了维护统治者尊严而设立的“欺谩”、“诬罔”的罪名；《唐律》对侮辱尊长者予以严厉制裁。可见，在古代设立诽谤罪的目的往往更多的是为了维护当局的统治、社会运转稳定。随着个人本位的权利观的形成，诽谤罪的价值现在则是为了更多保护公民的人格尊严和权利，英国的《诽谤法》和我国香港特别行政区的《诽谤条例》就对诽谤行为作出了明确细致的规定。

关于诽谤罪的罪状，目前各国规定各不相同，如美国刑法中诽谤罪就是恶意公布损害他人名誉的材料，其构成要件要求损害名誉、恶意、公布三者兼具。日本刑法第230条规定，公然指摘事实、毁损他人名誉的，不问有无该事实，均为毁损名誉罪（相当于诽谤罪）。俄罗斯刑法第129条规定，诽谤即散布明知是虚假的破坏他人名誉和人格或损害其信誉的流言的。德国刑法第187条规定，诽谤罪是指明知为不真实的事实而故意加以捏造或散布，因而使他人受到蔑视或贬低或有损其信誉的。通观各国诽谤罪立法，都在诽谤罪名的文字中内含了如下条件：诽谤罪所保护的多为名誉权，一个传播诽谤内容的散布行为，诽谤内容，故意。但在这几方面的具体内涵上则有所差异。

2.诽谤罪之亲告罪性质

在诉讼机制发展的早期，受当时生产力极端低下的初级生产关系的制约和原始氏族社会解决纠纷的传统方式的影响，对犯罪的追诉主要实行自诉的方式来进行。然而，随着国家机器的逐步发达与壮大，以公诉为表现形式的国家追诉制度便逐步得以确立并随之在刑事追诉制度中占据主导地位。这不仅因为国家追诉相对于私人追诉而言更为有效，而且因为人们逐渐认识到犯罪本身所侵害的不仅仅是受害人个人的利益{1}。

但是，国家追诉也有其自身的一些缺陷：一方面对于轻微的法益侵害，尤其是私人间的矛盾，违背被害人的意思强行追诉，不利于矛盾纠纷的有效解决，甚至可能激化矛盾。另一方面对所有案件事无巨细地采取国家追诉主义，会增加国家司法资源的负担。基于此，对一些主要是侵犯了受害人个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，尊重受害人自己的利益权衡选择，采取告诉乃论的立法例，以寻求追诉犯罪之公共利益与尊重被害人之私人利益的平衡点是一种必然选择{2}。

我国刑法第二百四十六条第二款规定，犯诽谤罪“告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理，如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。而刑法之所以将诽谤罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为诽谤多发生在邻里、同事之间，多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受诽谤的事实，如果违反被害人的意愿提起诉讼，则会产生相反的效果{3}。我国台湾地区和澳门特别行政区的法律也基于这样的考虑，将诽谤罪纳入亲告罪的范畴。

（二）网络诽谤概述

近年我国网络发展速度极其迅猛。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第31次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年12月底，我国网民规模达到5.64亿，互联网普及率为42.1%{4}。网络给我们带来便利生活的同时，也滋生了大量的网络侵权、诽谤案件，一些不法之徒利用网络“便利”条件，在网络上肆无忌惮地侵害他人权益，捏造事实诋毁他人名誉。在网络盛行以前，由于受到地域、传播速度等因素的影响，诽谤所造成的后果一般只在一定范围内产生，所以难以达到“严重后果”的标准。而网络所具有的传播速度快、波及范围广和长久保存性等特点，给受害人带来的危害远比传统诽谤罪所造成的影响恶劣、严重。近两年层出不穷的网络诽谤案件，如“曹县帖案”、“王帅案”、“闫德利案”、“彭水诗案”，在社会上造成了极其恶劣的影响，而被称之为“网络暴力”。

依据我国刑法第二百四十六条的规定，诽谤罪是指，故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。网络诽谤则是借助网络等现代传播信息手段，捏造、散布虚假事实，损害他人名誉的行为{5}。2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条第一项规定：利用互联网侮辱或捏造事实诽谤他人、构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。网络诽谤属于诽谤罪的一种新型犯罪形式，而非新罪名[1]。与传统的诽谤罪不同，该罪实施诽谤行为主要是通过网络途径完成的。

二、网络诽谤案中自诉人的取证困境

网络诽谤作为诽谤罪的一种新形式，其仍为亲告罪性质。而正由于亲告罪之性质使得自诉人在网络诽谤案中陷入了取证困境，给网络诽谤入罪带来了问题。

（一）自诉人调查取证权立法模糊

自诉人在自诉案件中负证明责任，这是法学界的普遍观点。刑事诉讼法规定，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，会遭到要求撤诉或者驳回起诉的举证风险，这是自诉人负证明责任的法律依据。之所以区别于公诉案件的公权力机关举证模式，是因为大多数自诉案件的案情相对简单，通常不需侦查，且自诉人对于案件事实了解得较为清楚，能够提供证据以支持自己的控诉，其客观上也具备履行证明责任的能力。英国著名法学家边沁曾指出，“证据为正义的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用进行的”。自诉人自行举证使得调查取证权成为自诉人诉讼权利的核心，是其胜诉与否的关键所在。

对于自诉人调查取证权的问题法律并没有做出明确的规定。刑事诉讼法只规定了公检法机关的调查取证权和辩护律师的调查取证权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高院《解释》）赋予诉讼代理人以收集、调取证据的权利，据此虽然有观点认为，既然诉讼代理人享有调查取证权，则可推知自诉人当然享有，但是法律仍没有明确赋予被害人、自诉人等调查取证权。而且司法实践中自诉人即使进行调查取证，由于没有法律明确授权，被调取证据的对象也没有义务向其如实提供证据，因而往往徒劳无功，这不能不说是立法的缺憾。

（二）自诉案件的立案和庭前审查标准设置过高

诽谤罪作为亲告罪，在追诉方式上采取的是自诉机制，而自诉程序和公诉程序在立案和庭前审查的规定上有着很大的差别。在立案标准上，公诉案件对于公检机关主动发现的，只要达到“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”即可；对于通过报案、控告、举报和自首而发现的案件则“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”就应当立案。而对于自诉案件，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十六条之规定，必须具备以下条件方可立案：

（1）属于自诉案件的范围；

（2）属于该法院管辖；

（3）有被害人告诉；

（4）明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。

可见，自诉案件的立案标准明显高于公诉案件。而自诉人的举证能力显然不能与公诉案件中的公安、检察机关相比，由于没有相应的特殊调查手段和专门的技术设备，其调查取证能力明显有限，但是法律却设置了如此高的立案门槛，这就给案件的提起造成了前置性障碍。在庭前审查上，对于公诉案件的庭前审查，本次刑事诉讼法的修改中做了大幅变动，由原来的实质审查变为了形式审查，仅限于查看起诉书中是否有明确的指控犯罪事实，如果有，就应当进行开庭审判。而对于自诉案件，根据我国《刑事诉讼法》第二百零五条的规定，案件只有达到犯罪事实清楚、证据足够才能受理审判，如果缺乏罪证，自诉人又无法补足证据的，法院则要说服其撤回自诉或者驳回起诉。可见对自诉案件的审查仍坚持实质审查原则，法官往往要对自诉人提供的证据进行全面审核，其审查条件实际上要比公诉案件严格得多。

对于网络诽谤罪而言，这无疑大大增加了自诉人的举证负担。一方面由于发帖人一般都是匿名的，并且由于网络的传播性，找到“始作俑者”也是大海捞针，自诉人难以明确确定的被告人；另一方面，对于一些证据，如硬盘恢复、IP地址的获取、网络点击量的调取等，都不是自诉人的调查取证权所能涵盖的。正是因为自诉人的证据资源比较贫乏，这就使得很多网络诽谤无法进行立案，而在起诉时虽然可以提供一部分证据却难以达到“足够”的程度，只能无奈撤案或者被法院驳回起诉，导致案件不了了之，自诉人的合法权益陷入了真空地带，同时也助长了“网络暴力”的嚣张气焰。

（三）自诉人调查取证能力不足

1979年刑事诉讼法规定在缺乏罪证自诉人又无法补充证据的情况下，可由人民法院进行调查取证。这样的规定使得自诉人与人民法院在证明活动中的责任分工并不清楚，可以说界限模糊，这为法院的主动调查取证行为提供了充分的空间。实践中往往是法院在接到起诉后，就派人赴发案现场调查走访，收集证据，甚至对被告人采取强制措施以保障案情的迅速查明。而1996年刑事诉讼法修改后，取消了“经人民法院调查”的规定，最高人民法院《解释》第一百九十五条又规定，法院只有在受理自诉案件后，对于当事人因客观原因不能取得并提供有关证据而申请人民法院调取证据，人民法院认为有必要的，方可调取证据。这一规定弱化了法院的调查取证权，强化了自诉人的举证责任。可以说，这对自诉人的冲击是很大的，意味着他必须承担几乎全部的证明责任。自诉案件虽在刑法上是轻罪案件，但其搜集证据的复杂程度往往比大多数公诉案件还要大，在当今的司法环境下，当事人和其代理人在普通的民事案件审理过程中取证就不易，而在自诉案件中更是难上加难。

传统的诽谤罪中，诽谤行为受到种种条件的限制，构成主体单一，即仅为捏造、散布谣言、图片、文字，自诉人取证较为容易。而在网络诽谤案中，没有种种条件的限制，人们可以匿名尽情地在网上编造谎言，诋毁他人名誉，主体开始变得多元、复杂起来。由于网络上现在都是用网名发帖，发帖人的身份无法确定，这就使得自诉人在确定被告人时陷入了尴尬，无奈之下只能将网络服务商告上法庭，但网络服务商并非捏造者，其并不符合诽谤罪的主体要求，很可能被法院以被告不适格而被撤诉或者驳回起诉。并且，诽谤罪还有情节上的要求，自诉人必须证明该行为达到了情节严重，这就需要搜集相关的证据证明此诽谤行为所造成的严重社会危害性和给自己造成的损害，而这些证据由于网络的特点，取证相当之困难。当事人仅凭自己的力量很难获取相关证据，在这样的情况下，自诉人的自诉权就难以得到保障。

（四）公安机关在自诉案件中的尴尬处境

诽谤罪作为亲告罪，根据刑事诉讼法规定属于自诉案件的一类。而在公检法三机关职能管辖的规定中，则进一步明确规定自诉案件由人民法院直接受理。2012年公安部新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十四条关于公安机关受理的刑事案件管辖中，明确排除了自诉案件的管辖，仅规定了一种例外情形—对人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件，因证据不足驳回起诉，人民法院移送公安机关或者被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理[2]。但诽谤罪显然是不属于这种情形的。因为，此例外是针对自诉案件中的第二类案件而言的，只有在这类自诉案件中公安机关才享有管辖权，而亲告罪属于纯粹的自诉案件，公安机关绝无取证之权限。

由于没有法律的规定，如果公安机关随意介入网络诽谤案的侦查就将会面临“乱作为”和“不作为”的尴尬处境，自然无法对自诉人的调查取证权进行有效救济。一方面，根据刑法第二百四十六条第二款的“但书”规定，公安机关介入侦查的条件必须是“严重危害社会秩序和国家利益”。但到底何为“严重危害社会秩序和国家利益”，法律并没做进一步的详细规定。而“严重危害社会秩序和国家利益”的界定，不仅决定了案件是自诉还是公诉，而且还涉及言论自由权与名誉权保护的平衡、官员权力的制约与公民权利的有效保障以及理性公共空间的构建等诸多深层次的问题{6}。一度炒得沸沸扬扬的“山东曹县帖案”{7}一经披露，公安机关就被淹没在“乱作为”的指责声中。段磊的辩护律师就认为，本案没有侵害到社会、国家利益不应当公诉。同时，众多网友也认为，公安机关在没有法律规定时行使侦查权，已明显违法。最后此案以公安机关的撤案不了了之。2009年陕西韩兴昌网络诽谤案，则由公安机关立案侦查，未依照自诉程序进行诉讼，也引起了公众的质疑。而在人们对公安机关“乱作为”的指责声还未过的同时，“艾滋女闫德利案”却又让公安机关陷入了“不作为”的指责声中，该案以涉嫌传播淫秽物品罪立案，但最终以侮辱罪和诽谤罪对被告人杨勇定罪。2010年8月，作家谢朝平自费出版的纪实文学作品《大迁徙》记录了渭南移民的历史遗留问题，后谢朝平被陕西渭南警方以涉嫌非法经营罪刑事拘留，后检察院未予批捕。2010年9月，业余作家袁磊因发表涉及东莞桑拿业的批判小说《在东莞》，而被东莞警方以涉嫌传播淫秽物品罪刑事拘留，后被释放{8}。公安机关正是囿于诽谤罪自诉案件之性质，要么以“严重危害社会秩序和国家利益”为由走公诉程序，要么在案件明显不属于诽谤罪但书所规定的“严重危害社会秩序和国家利益”时，为避免自己在诽谤案中的尴尬处境而以其他罪名进行立案侦查。这不禁招来了诸多非议，导致公安机关在网络诽谤案中处境非常尴尬。而对于那些未达到“严重危害社会秩序和国家利益”的网络诽谤案，自诉人如果无法借助公安机关的侦查，便无法获得相关证据，其自诉权也无法得到实现。因此，对于此类亲告罪的网络诽谤案，即使自诉人能够借助公安机关获取证据，但由于并非属于公安机关的侦查权限，也无法要求其进行帮助取证。否则就是承认了公安机关在自诉案件中的侦查权，这明显是违背刑事诉讼法规定的。

三、网络诽谤案中自诉人取证困境之出路

（一）亲告罪之自诉权与国家追诉权之调和

1.告诉乃论之再界定

刑事诉讼的启动模式可以分为私人追诉模式和国家追诉模式。现在各国基本上采取的是“国家追诉为主，私人追诉为辅”的并存诉讼模式。所谓国家追诉是指国家机关本于其职权而进行的追诉，具体而言是指检警机关主动发动侦查、提起公诉的启动模式，不受私人之请求之限制，即使被害人不提起告诉，只要侦查机关发现犯罪事实，即应启动追诉。而私人追诉则是由私人启动追诉，包括被害人追诉模式和公众追诉模式，而公众追诉模式在现代法治国家中已经极少采行{9}。

根据我国刑事诉讼法的规定，告诉才处理的案件只能由被害人以自诉人身份向法院起诉，由被害人个人承担追诉职能。因此，在我国告诉才处理是国家追诉的例外。而其他国家和地区告乃论的案件并非国家追诉的例外，而只是对国家追诉的限制。告诉乃论的犯罪发生后，国家机关仍应进行侦查，甚至对嫌疑人进行逮捕或羁押被告，只是无被害人追诉请求不能提起公诉或实体审判而已，若“国家机关”必须等到提出告诉时才能采取行动，被告或者证据可能早已逃逸或者灭失{10}。因此，告乃论的案件中，并非排斥国家追诉，只是“告诉”应作为启动国家追诉的条件，即只要被害人提起了告诉，国家即应本于其职权追诉犯罪。所以，在告乃论的案件中，国家仍承担着对被害人诉权进行保护的义务，并非对国家追诉的排斥。而在我国告诉才处理案件的程序运作中，追诉完全演变为被害人的个人行为，国家追诉机关被排斥于诉讼程序之外。

我国告诉才处理案件中，被害人自诉权与国家追诉权的运行面临着双重困境。一方面，由于被害人追诉能力所限而又无法得到国家追诉机关的辅助，使被害人的诉权实现缺少现实保障。在很多告诉才处理的案件中，被害人即使有追诉的愿望，在取证方面也力不从心。虽然被害人遭受犯罪行为的实际侵害，但按照刑事诉讼的举证责任的要求，被害人必须提出证明被告人有罪的确实充分的证据，才能实现对被告人的追诉，而被害人既没有国家侦查机关的技术手段，也无权对被告人采取任何强制性措施，这无疑是被害人实现诉权的重大现实障碍。然而，对此类案件侦查机关不但没有立案侦查的职责，也没有帮助被害人取证的义务。另一方面，国家追诉权一味奉行对告诉才处理案件不介入，则会导致一部分应受追诉的刑事案件完全淡出国家追诉机关的视野。而网络诽谤罪所面临的困境正印证了这一问题，公安机关为了避免“乱作为”抑或“不作为”的指责，试图采取以其他罪名立案侦查的方法以追究犯罪人的刑事责任，这一方面使得诽谤罪成为了虚设，另一方面也导致很多符合诽谤罪构成要件的犯罪却以其他罪名立案侦查，因显然达不到立案罪名的犯罪构成，最后只能不了了之。

2.国家追诉权与自诉权之协调与救济

无论我国告诉才处理的案件还是国外告乃论的案件，其立法基础均在于，在社会秩序可以承受的条件下，在刑事追诉中优先考虑被害人的利益和意愿，将追诉权一定程度上私权化为被害人之“诉权”{11}。正如前文所述，虽然国家追诉更有利于实现对犯罪的惩罚，但是对于某些侵害个人权利的案件和部分轻微的特殊案件，如果一味采取国家追诉主义，而不注意案件的个别化和特殊性，则会损害人们的情感，不利于案件的有效合理解决。有的学者就曾提出，“完全由国家独占追诉权，往往会造成在运用追诉权时出现官僚化，导致行使追诉权时背离被害人与市民的法律感情”{12}。因此，对于那些可能涉及被害人名誉、利益的案件，采取国家追诉原则予以公开化，并不利于被害人权利的保护。在权衡利弊之下，国家便将追诉权让渡给了这部分性质特殊的案件，而由被害人自行选择是否启动诉讼机制处理纠纷。因此，告诉才处理案件的实质正是国家公诉权的让渡，以最大程度地实现公平正义。但是，这部分让渡仅限于对社会秩序和国家利益危害不大的情况下。作为我国法律所规定的四类亲告罪中，除侵占罪外，法律均规定了自诉转公诉的情形。其中，暴力干涉婚姻自由致被害人死亡的，虐待致人重伤、死亡的均不再属于告诉才处理的范围。而对于侮辱、诽谤罪，严重危害社会秩序和国家利益的则属于公诉案件的范畴。

在国家垄断犯罪追诉权的现代社会里，将部分犯罪的追诉权让渡给个人，显然为公民提供了更大的选择空间，从权利分配机制上看无疑是有利于公民的。但是这种诉讼机制在网络诽谤罪中却出现了不尽如人意的困境。由于自诉人的调查取证权立法模糊，立案与审查门槛过高，加之取证能力有限，只得转而向公安机关求助，而公安机关却囿于自己无权对网络诽谤罪立案侦查只能将受害人拒之门外。出于保护被害人权利的亲告罪反而成为了被害人告状无门的“拦路石”。网络诽谤罪陷入了自诉人有权利而无权力，公安机关有权力而无权利的两难处境。个人追诉权的行使需要公权力的协助，公权力却偏偏“心有余而力不足”，致使网络诽谤罪中被害人自诉权的行使得不到有效保障。

笔者认为，个人追诉主义和国家追诉主义两者是对立统一的关系。自诉权的独立性要求国家追诉权不得无限制地出击，对于那些告诉才处理的案件，只有自诉人愿意告诉的情况下，才可以启动国家追诉，在这一点上两者是对立的。但是，不论是个人追诉还是国家追诉，两者的出发点都在于最大限度地保护国家和社会整体利益，实现社会的公平正义，有效合理地解决矛盾纠纷，在这一点两者又是统一的，必须相互协调配合。根据这一原则，如果被害人不愿意追诉，国家权力则不强行干预；但如果被害人想要追诉，则必须尽力满足其追诉意愿。因此，在承认个人能力有限的前提下，公权力应当予以协助，也就是公权力应当适度地介入。公权力介入的目的是保障个人追诉权的顺利行使，而介入的限度就是不干预个人发动刑事诉讼的自主选择权{13}。

（二）网络诽谤案自诉人取证困境解决出路—赋予公安机关取证辅助权

根据上文的论述，在网络诽谤罪中自诉人之所以陷入取证困境，主要在于自诉人因没有侦查权而无法获取有效的诉讼证据。长此以往，自诉制度虽设立于法律，却淡化在公民心中，成为一种可望而不可及的“法律奢侈品”{14}。在被害人合法权益受到侵害时，难以获得法律的有效保护，从而削弱了法制的权威或力量。而公安机关虽然具有侦查权，但是囿于网络诽谤罪的亲告罪性质，要么采取了“不作为”的态度，要么另辟他径，以公诉罪名进行调查取证，但是却因不符合犯罪构成等原因，最终导致案件不了了之。

可以说，目前，在我国未有新的司法解释和法律规定出台的情况下，网络诽谤罪的“自诉”性质尚无法得到改变。而根据我国证据规则中“谁主张、谁举证”的规定，就必然要求自诉人必须就整个案件的全部情况进行举证，其中包括：原、被告主体的适格性、受损害的事实、因果关系、被告主观故意、情节恶劣等。而自诉案件必须要求刑事证据达到“确实充分”的要求法院才能立案审理，如果不能对上述事实有效举证，那么自诉人就需承担“举证不能”的风险，一旦无法补足证据，法院只能说服其撤诉或者裁定驳回起诉。但从当今的网络诽谤案中不难发现，证据的特殊性，如IP地址的获取、硬盘的恢复、网络点击率的确定等，已成为了网络诽谤案的重要特点。而如果没有公安机关的介入，那么受害者会连最基本的“被告人”是谁都无从确定，而要实现其自诉权更是难上加难。所以面对越来越多的网络诽谤案中受害人无法取证的现实情况，应当尽快出台相关法规，明确公安机关在当事人无法调查取证报案后应提供侦查取证辅助权的职责。这样就可大大减少网络诽谤案难“自诉”的现象，公安机关也可做到“有法可依”，从而避免陷入“不作为”和“乱作为”的尴尬境遇。

在刑事诉讼法中，明确公安机关对自诉人的调查取证辅助权，能够更好地实现私权利和公权力的合理衔接，使得个人追诉和国家追诉相互协调配合，从而实现自诉人调查取证权的有效救济，这也是符合亲告罪设置初衷的。要明确的是，并非公安机关有了侦查权，就可以主动介入网络诽谤案件，诽谤罪就没有公诉与自诉之分了，否则，刑法第二百四十六条但书的规定就没有必要了。因此，公安机关仅具有调查取证辅助权，而非侦查权，应遵循个人追诉优先的原则，只有被害人愿意追诉且在取证上存在困难的情况下，请求公安机关为其调查取证时，公安机关才可以进行调查取证。但是，这里存在的问题是：公安机关实施调查取证辅助权后其所获得的证据应当交给谁？在这个问题上，公安机关面临着两种选择：一是公安机关将侦查获取的证据材料直接移送给人民法院；二是公安机关将获取的证据材料交给自诉人。如果将公安机关侦查获取的证据直接交由自诉人自己处理似乎可能会使公安机关沦为某些人的“私家侦探”，甚至可能会出现公安机关将侦查取证工作变成与当事人之间交易的筹码，滋生腐败现象{15}。因此，笔者认为，在网络诽谤案件中，自诉人在取证上遇到困难时，可以向公安机关提出申请，由公安机关行使调查取证辅助权，辅助自诉人获取有关证据；在必要时，公安机关可以对自诉人调查取证给予必要的指导帮助。公安机关取得的证据直接移交给法院，不再交与自诉人，自诉人只向法院提供自己调查取证下获得的证据和自诉状。法院综合自诉人提供的证据、自诉状和公安机关收集到的证据进行审查，从而确定受理与否，并根据这些证据进行审判。

四、结语

网络诽谤罪因其证据上的特殊性加之亲告罪性质，使得自诉人在取证上陷入了困境。应当明确的是，告诉乃论并非排斥国家追诉，而仅是国家追诉之限制。不管是个人追诉还是国家追诉都是为了保护法益不受侵害。面对网络诽谤罪中出现的诸多问题，应当实现自诉权和国家追诉权的合理配置，赋予公安机关调查取证辅助权，从而实现自诉人自诉权的有效救济，为自诉人取证困境找到解决出路。当然，仅仅靠公安机关介入调查取证，网络诽谤案中的有些问题还是存在，这需要在今后的司法实践中进一步加以完善，从而净化网络环境，为网民提供一个“文明、和谐”的信息媒介平台。

【作者简介】

刘娜，武汉大学法学院2011级刑法学博士研究生；贾宇，西北政法大学校长、教授、博士生导师。

【注释】

[1]近年两会期间就有代表提出议案，增设“网络诽谤罪”。

[2]虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定了对于自诉案件如果被害人主动向公安机关控告的，公安机关应当受理，但是这种情形并不是案件性质转为了公诉案件，而是考虑到被害人可能对自诉和公诉案件的范围不了解，控告机关发生错误，从而受理后再移转至法院。这与证据不足而被驳回起诉的自诉案件处理是不同的。

【参考文献】

{1}张新宝.名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997.52.

{2}罗智勇.对我国公诉与自诉关系的理性思考[J].中国刑事法杂志，2006，（2）.