控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程是未来中国量刑程序发展的合理方向-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

酌定情节刑辩百科

酌定情节：是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节。因而，它是法官自由裁量权的重要依据之一。但是，酌定情节的这一属性，并非表明法官可以随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。牛律师刑事辩护团队律师根据以往的司法实践，只要存在以下几种情节时，法官一般都要考虑：(1)犯罪的动机。(2)犯罪的手段。(3)犯罪的时间、地点。(4)犯罪侵害的对象。(5)犯罪造成的损害结果。（6）犯罪分子的一贯表现。(7)犯罪后的态度。酌定情节还可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的，其中，从宽情节，是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节，是指会使犯罪人受到从严处罚的情节，仅有从重处罚情节一种。所以，本团队律师会准确认定具体酌定情节的性质，只向法庭提出从宽情节。

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控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程是未来中国量刑程序发展的合理方向

2015/2/27 18:12:14 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：510次
关键词：量刑建议量刑辩护量刑裁决诉讼构造牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、引言

所谓量刑建议，是指检察机关在提起公诉之后，就有罪被告人的量刑种类和量刑幅度向法院提出的法律意见。如果说起诉书所记载的主要是检察机关的“定罪申请”的话，那么，量刑建议则具有检察机关“求刑建议书”的属性。早在上个世纪末，我国一些基层检察机关基于规范法官量刑裁量权的考虑，就开始了量刑建议的改革探索{1}。2006年前后，随着中国司法体制改革的发展，建立“相对独立的量刑程序”被视为规范法官自由裁量权的必要措施，检察机关的量刑建议制度迎来了新的发展契机。一些地方法院开始进行了量刑程序改革试验，检察机关的量刑建议与律师的量刑辩护一起，在这场改革试验中获得了普遍的肯定和积极的评价。2010年10月，随着最高法院、最高检察院会同其他部门发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称为《量刑程序意见》）在全国开始试行，量刑建议制度即将被正式确立在我国的司法解释之中，[1]成为未来中国量刑程序的有机组成部分。

尽管量刑建议在法律中的确立已经不存在任何悬念，但围绕着量刑建议的争论却一直没有停止{2}。有人至今仍然认为，检察机关以法律监督的名义行使量刑建议权，会干扰法院独立审判权，容易对司法公正构成一定威胁{3}。还有人指出，在法院尚未对罪名加以确定的情况下，检察机关提出量刑意见没有实质的意义；量刑建议容易误导法官，并给法官造成定罪判刑的压力；在法院没有对案件加以定性之前，量刑建议引导律师参与量刑辩论，会转移辩护方的注意力，影响辩护效果{4}。对于这些观点，来自检察实务界的人士一般会做如下辩护：量刑建议仅仅是检察官关于量刑的主张和意见，是一种求刑权，对法官并没有绝对的约束力，谈不上侵犯法官独立审判权的问题{4}；量刑建议提出后，法庭围绕着量刑问题展开法庭调查和法庭辩论，可以使整个量刑过程具有更大的公开性和透明度，从而有效地限制法官的自由裁量权{5}；量刑建议为被告人提供了辩驳的对象，可以使被告人、被害人就量刑问题所发表的意见更具有针对性，达到“真理愈辩愈明”的效果；从试验效果来看，量刑建议的推行带来上诉率和法院改判率的显著下降，维护了法律适用的统一性，增强了刑事审判的公信力{3}。

在《量刑程序意见》所确立的量刑程序中，检察机关可以提出量刑建议，量刑建议一般应具有一定的幅度；检察机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送法院，也可以在公诉意见书中提出量刑建议；量刑建议应当载明检察机关建议对被告人处以刑罚的种类和幅度以及相应的理由和依据。由此，围绕着量刑建议的正当性以及有关量刑建议的诸多技术性问题的争论，大体上已经告一段落，当务之急需要解决的似乎主要是量刑建议制度的贯彻和落实问题了。

然而，假如我们对以下事实给予足够的关注的话，就会对量刑建议制度的推行不再持过于自信的态度了：在检察机关推行量刑建议的案件中，绝大多数量刑建议都得到了法院的采纳，采纳率高达80％甚至90％以上；[2]迄今为止，在基层法院和中级法院审理的刑事案件中，有律师参与的案件只有区区30%左右；在那些法院指定法律援助律师从事刑事辩护的案件中，辩护质量堪忧，律师大都在从事无效的辩护；迄今为止，在基层法院负责审理的刑事案件中，约有5％-10％的被告人当庭拒不认罪，律师作出了无罪辩护，而在中级法院审理的案件中，这种被告人不认罪、律师作无罪辩护的案件比例还会高得多；中国四级法院每年受理了近百万件刑事案件，其中被法院宣告无罪的案件不过3000件左右，比例不到3%……。

只要认真分析这些事实和数据，我们就不难发现，在整个司法体制和刑事审判制度没有发生实质改变的情况下，量刑建议制度的推行可能会带来一系列新的问题。例如，量刑建议的高采纳率反映出律师的量刑辩护在大多数案件中是无效的，法院“一边倒”地接受了检察机关的量刑建议，法庭对量刑问题的审理是流于形式的。而检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议上面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。这不能不令人担忧：我国检察机关在“成功”地实现了高达99.7％以上的定罪率之后，是不是还要追求高达90％乃至95％以上的量刑建议采纳率？又如，在律师辩护率持续偏低以及量刑辩护效果难以令人满意的情况下，法庭主要依据公诉方提交的法定量刑情节来认定量刑事实，大量的酌定量刑情节无法被出示在法庭上，这势必带来检察机关通过量刑建议操控整个量刑裁决过程的问题。其实，与检察机关对犯罪事实的公诉一样，在辩护方过于弱小的案件中，检察机关完全可以通过量刑建议来左右法庭的量刑裁决结果。再如，在被告人当庭不认罪、律师作无罪辩护的案件中，公诉方将量刑建议书连同起诉书一并提交给法院，法院对被告人是否构成犯罪的问题与量刑问题交叉进行审理，这势必带来法院同时审理定罪和量刑的问题，造成法官的先入为主和偏听偏信，大大冲淡了律师无罪辩护的效果。可想而知，在被告人是否有罪问题尚未得到公正裁决的情况下，法庭全方位地接触各种法定的和酌定的量刑情节，并开始考虑对被告人的量刑种类和量刑幅度，这无疑等于承认被告人已经构成了犯罪，法庭对被告人定罪问题的审理将变得流于形式，律师的无罪辩护也失去应有的效果。

有鉴于此，本文拟以量刑建议制度的合法化为前提，对这一制度推行后所带来的问题进行新的反思。笔者将首先讨论量刑建议的性质，分析这种“求刑申请书”与起诉书的关系，对其法律效力作出适当的界定。笔者还将结合量刑建议所依据的量刑信息的有限性，来讨论量刑建议的局限性问题。在此基础上，笔者将对量刑建议的推行对律师辩护的影响、量刑建议对法院量刑裁决的决定作用进行讨论。很显然，中国量刑程序改革可能蕴含着一个潜在的风险：在法官的司法裁量权受到削弱、辩护方又无法对量刑裁决有效影响的情况下，检察机关的量刑建议有可能占据压倒性的优势，成为影响量刑裁决的单方面力量。这是当年“审判方式改革”的教训，也未必不是量刑程序改革要引以为戒的问题。

二、量刑建议的性质与效力

量刑建议作为检察机关的“求刑申请书”，对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，而至多是法院制作量刑裁决的参考。通过行使量刑建议权，检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序，使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性。这可以最大限度地约束和规范法官的自由裁量权{6}。对于这些观点，人们一般都会持赞同的态度。但是，这种量刑建议对于法院的量刑过程是否具有约束力呢？譬如说，量刑程序究竟应由法院依据职权主动启动，还是应在检察机关提出量刑建议之后才能启动？量刑建议作为公诉权的延伸，是否对法院的量刑裁判范围和对象具有约束力呢？换言之，量刑建议是否具有启动量刑程序、限定量刑裁判范围的效力呢？

对于这些涉及量刑建议性质和效力的问题，目前还缺乏有针对性的研究。一些检察实务界人士基于“量刑建议属于公诉权的组成部分”的认识，将量刑建议书视为起诉书的一部分，认为量刑建议在性质上就等同于起诉书，量刑建议书是法院在量刑程序中所要审理的对象，具有确定“诉讼争议点”的作用，也是辩护方进行量刑辩护的防御对象。因此，量刑建议具有启动法院量刑程序、确定量刑裁判范围的效力。既然对量刑建议性质和效力作出这样的界定，那么，对一些制度问题的安排也就有了相应的方案：在量刑建议的幅度上，检察官应当提出尽可能具体和明确的量刑建议，或者提出量刑建议的幅度越小越好；量刑建议应在量刑程序开始后立即提出，而不宜在量刑程序结束之前再行提出；在量刑建议书与起诉书的关系上，检察官应当将量刑建议置于起诉书之中，使其成为起诉书的一部分……{4}。

但是，量刑建议书应否具有与起诉书同样的法律效力呢？未经检察机关提出量刑建议书，法院就不得启动对被告人的量刑程序吗？更为重要的是，量刑建议可以界定法院量刑程序中的审理范围和对象吗？对于这些问题，无论是主张者还是反对者都可以找出各自的理由，来支持自己的观点。因为在应然层面上，我们经常会面临“仁者见仁、智者见智”的情况，而难以有令人信服的统一判断。检察实务界人士坚持量刑建议书与起诉书等量齐观的观点，这并非是没有道理的。这是因为，检察机关原来提出的起诉书其实已经包含了定罪申请和量刑建议的意思，只不过其中的“量刑建议”对于量刑种类和量刑幅度没有给出明确的说明；现在的量刑建议无非是从起诉书中分离出一些公诉意见，从而使检察机关的量刑观点更加明确、具体一些而已；有了检察机关的量刑建议，法院的量刑裁判就有了具体的审理对象，律师的量刑辩护也有了明确的防御对象，这对于规范和约束法官自由裁量权，保障律师作出有针对性的量刑辩护，无疑具有一定的积极意义。

当然，反对上述观点的人士也可以提出一些可成立的理由：起诉书固然可以具有启动法院审判程序的效力，但不可能限定法院审判的对象和范围，按照现行的司法解释，法院在查明案件事实真相的基础上，完全可以给被告人确定某种与检察机关的指控不一致的罪名，既然起诉书对法院的定罪裁判就没有约束力，那么，量刑建议为什么就要限定法院量刑裁判的对象和范围呢？另外，在那些实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家，检察机关提起公诉后，法院完全依据职权调查起诉事实和量刑事实，其对量刑问题的裁决当然不以检察机关提出量刑建议为前提。而在那些坚持定罪与量刑程序分离的英美法国家，与定罪裁断程序完全不同的是，量刑听证完全由法官主导进行，实行典型的职权主义诉讼构造，法院完全依据职权主动进行量刑事实的调查，委派缓刑官进行量刑前调查，制作量刑前报告，并将该份报告提交控辩双方，后者在事先审阅该报告的基础上，就量刑问题发表意见。法官在听取控辩双方量刑意见的基础上，最终确定量刑的种类和幅度，从而形成量刑裁判结论。这显然说明，只要量刑程序具有职权主义的诉讼构造，而没有走向典型的对抗式诉讼模式，那么，检察机关的量刑建议就不可能具有启动量刑裁判程序的效力{7}。

在量刑建议应否具有启动量刑程序问题难以形成一致意见的情况下，我们有必要关注中国量刑程序改革的实际经验。迄今为止，中国的量刑程序改革主要是由法院主导进行的。如果说兴起于上世纪90年代的量刑建议改革试验，主要是由检察机关发动实施的话，那么，2008年前后检察机关重建量刑建议制度的努力，则是以法院量刑程序改革为平台、作为整个量刑程序改革的组成部分而出现的。作为改革的大背景，规范刑事法官的自由裁量权、维护量刑裁判的统一性，这被视为量刑程序改革的主要目标，也可以被理解为构建量刑建议制度的目的。无论是最高法院主导的量刑程序“改革试点”，还是各地法院自行推动的量刑程序改革，都将检察机关的量刑建议纳入整个改革的进程。甚至在一些检察机关对这项改革没有太多热情的情况下，法院往往热情相邀，吸收检察机关参与到法院主导的量刑程序改革之中。

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》，赋予检察机关同时提出起诉书和量刑建议书的权力，使得量刑建议书与起诉书被置于并立的地位，而没有实现检察实务界人士所期待的那种一体化。如果说起诉书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力的话，那么，量刑建议书显然并不具有类似的效力。考虑到中国确立的是相对独立的量刑程序，法院在法庭调查阶段设立了定罪调查和量刑调查环节，在法庭辩论阶段则设置了定罪辩论和量刑辩论环节，这种定罪与量刑在程序上混合设置的模式，决定了中国刑事审判中并不存在一种单纯的“量刑程序”。既然如此，法院的量刑调查和量刑辩论也就不可能有一个独立的启动程序，而注定属于检察机关提起公诉的后续效应。换言之，检察机关一经提起公诉，提交起诉书，法院就可以组织定罪调查和定罪辩论，也可以继续主持量刑调查和量刑辩论。结果，检察机关所提交的量刑建议书就与起诉书难以具有同等的法律效力，而只能算作法院量刑裁决的参考。

另一方面，《量刑程序意见》还确立了较为广泛的量刑意见制度，允许当事人、辩护人、诉讼代理人提出量刑意见，并就此说明理由。尽管这种“量刑意见”与检察机关的“量刑建议”在表述上有所不同，似乎显示检察机关的“量刑建议”在法律效力上具有某种特殊性。但从最高法院所主导的量刑程序改革的本意上看，所谓的“量刑建议”与“量刑意见”在法律效力上并不存在实质性的差异。两者都可以提出所建议的量刑种类和量刑幅度，也有应附具相应的量刑情节和量刑理由。对于法院的量刑裁决来说，两者都不具有绝对的约束力，而只能是法院作出量刑裁决的参考。法院经过量刑调查和量刑辩论，既可以采纳量刑建议的合理内容，也可以吸收各方所提出的量刑意见的内容，使之成为量刑裁决的依据。对于法院的最终量刑裁决不服的，当事人当然可以向上级法院提出上诉，从而引发新的量刑裁判程序。检察机关假如认为法院的量刑裁决在事实认定和法律适用方面存在错误的，也可以提起抗诉，从而引发上级法院的重新审判。

检察机关的量刑建议固然不具有启动法院量刑裁判程序的效力，那么，这种量刑建议对于法院量刑审理的对象和范围是否具有约束力呢？从近年来各地法院进行量刑程序改革试点的情况来看，法院一经启动量刑听证或量刑答辩程序，检察官就会当庭发表量刑建议，宣读量刑情节，并与辩护方就此展开辩论。但是，法院量刑裁判的范围也不限于检察官的量刑建议，而可以对各种量刑事实和情节进行调查，也可以就被告人的量刑种类和幅度组织辩论。甚至在一些地方法院，法庭都可以在检察官所建议的量刑幅度之下或者之上进行量刑。从《量刑程序意见》的规定来看，法院主持的量刑裁判活动也不局限于量刑建议所设定的对象和范围。首先，量刑裁判不限于量刑建议所设定的量刑事实和情节，而可以调查和采纳新的量刑事实。无论是被告方还是被害方，都可以向法庭提交本方的量刑情节，尤其是为检察机关所不掌握、也没有提出的酌定量刑情节。法庭也可以依据职权主动对量刑事实和量刑情节进行调查核实。其次，量刑裁判不受量刑建议所设定的量刑种类的约束。尤其是在无期徒刑与有期徒刑、有期徒刑的“实刑”与“缓刑”、监禁刑与非监禁刑之间，法院既不受当事人各方量刑意见的约束，也当然不受检察机关量刑建议的制约。再次，量刑裁判不受量刑建议所设定的量刑幅度的约束。法院的量刑裁决既可以在量刑建议所设定的量刑幅度之内进行量刑，也可以在量刑建议所确定的量刑幅度之外进行量刑。这里的关键不是法院是否采纳量刑建议所确定的量刑幅度问题，而是法院的量刑裁决是否具有令人信服的理由，法院对检察机关量刑建议的采纳是否具有合理性，法院对当事人各方的量刑意见的接受是否有足够的根据。如果结论是否定的话，法院的量刑裁决就可能面临当事人的上诉或者检察机关的抗诉。

可以看出，正是中国量刑程序改革的基本经验决定了量刑建议在司法实践中的性质和效力。这种“实然层面”的性质和效力固然不符合部分人士的主观期待，却是客观存在的经验事实，也是我们观察和思考中国量刑建议制度的前提。离开了这一经验事实，我们对量刑建议的分析就可能进入过于主观性的误区。当然，我们可以观察这一量刑建议制度的实施效果，反思其优劣得失，总结其成功的经验和失败的教训。

归结起来，作为近年来量刑程序改革的有机组成部分，量刑建议制度的兴起有着规范刑事法官自由裁量权的考虑，属于检察机关公诉权的必要延伸；量刑建议并不具有启动法院量刑裁判程序、界定法院量刑裁判范围和对象的效力，而主要属于法院量刑裁判的参考和依据；量刑建议作为检察机关提出的量刑申请书，所包含的量刑事实和量刑情节是法院制作量刑裁决的事实依据之一，所提出的量刑种类和量刑幅度也是法院形成最终裁决的根据，但是，这些代表公诉方量刑观点的事实、情节、证据、种类和幅度，都对法院不具有预先的约束力；与公诉方提出量刑建议的权利相对应，当事人各方都有提出量刑意见的权利，量刑意见与量刑建议对法院的量刑裁决具有平等的影响力。归根结底，量刑建议是法院形成量刑裁决的依据和参考，但不是启动法院量刑程序的依据，也不是法院进行量刑裁判的惟一信息来源。

三、量刑建议的局限性

在各地近期试行的量刑建议改革中，量刑建议的高采纳率问题引起了研究者的高度关注。这种动辄高达85％以上甚至95％以上的高采纳率，所反映的无非是检察机关量刑建议被法院接受的普遍程度，体现了量刑建议对法院量刑裁决的较大影响力。在一些地方检察机关的改革试点中，诸如将量刑建议的采纳率纳入检察机关内部绩效考核的做法开始出现，并被作为检察机关“奖勤罚懒”的依据。考虑到检察机关早已将法院的“有罪判决率”作为考核检察官公诉工作、侦查监督工作乃至侦查工作质量的重要标准，而法院一旦作出无罪判决，对出庭支持公诉的检察官而言，将构成一种负面的评价依据，甚至被作为惩罚、制裁检察官的直接依据。笔者不能不担心，量刑建议的采纳率一旦逐渐成为检察机关考核公诉检察官的主要标准，这是不是会给检察官的公诉工作带来极大的压力？而这种压力会不会进一步转化为检察机关对法院采纳量刑建议的压力？如果说法院目前普遍高达99％以上的高定罪率，多多少少是检察机关考核压力下的结果的话，那么，检察机关的这种考核压力会不会最终也会促使法院确定同样高的量刑建议采纳率呢？

但是，这种被检察实务界人士期待着普遍为法院所采纳的量刑建议，本身是有着诸多局限性的，也注定只能属于法院量刑之参考的。这种有着种种缺陷和不足的量刑建议，一旦被法院普遍采纳，就意味着被告方量刑辩护的失败，法院量刑裁判过程的流于形式，甚至各种为规范法院量刑过程所设置的程序也势必形同虚设。那么，量刑建议的局限性究竟有哪些呢？

1．量刑信息的不完整性

量刑建议所依据的量刑信息是不完整的，甚至可以说是片面的。量刑信息的不完整性势必导致量刑建议所包含的量刑种类和量刑幅度缺乏完整的事实基础。量刑信息的不完整性主要表现在：检察官将说服法院作出有罪判决作为公诉的目标，所提出的大多是不利于被告人的量刑情节，而对那些有利于被告人的量刑情节则经常予以忽略，诸如自首、立功、从犯等法定量刑情节，经常需要由被告方自行提出来；检察官更加重视各种较为明显的法定量刑情节，而忽略了大量的酌定量刑情节，包括被害人过错、被告人犯罪动机、被告人认罪悔过、被告人积极赔偿被害人等方面的酌定量刑情节，往往都不会为公诉方所关注。

量刑建议所依据的量刑信息之所以是不完整的，是因为侦查机关向检察机关移送的量刑证据本身是不全面的。一般来说，检察机关很少直接去调查被告人的量刑事实，而主要根据侦查机关移送来的量刑证据来形成量刑建议。而侦查机关则通常将侦查破案作为侦查工作的主要目标，忽略了对量刑证据的全面收集。尽管《量刑程序意见》要求侦查机关收集各种能够证明被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据，[3]但是，侦查人员肯定更为重视那些能够证明被告人有罪或者无罪的证据。因为只有收集到足够的有罪证据，侦查人员才能成功地说服检察官作出批准逮捕的决定，也才能顺利地将案件移送检察机关审查起诉。同时，只有将那些证明被告人可能无罪的证据予以合理的排除，侦查人员才能解决心中的疑问，推动着案件走向下一个刑事追诉程序。而对于那些涉及被告人罪轻或者罪重问题的量刑证据，侦查人员在调查和收集方面根本没有足够强大的动力。

2．量刑信息的不准确性

量刑建议所依据的量刑信息不一定是准确的，其真实性有待于接受法庭上的举证、质证和辩论。量刑信息的不准确性往往会造成量刑建议所包含的量刑种类和量刑幅度没有可靠的事实加以支持，也当然难以为法庭所接受。

检察官基于其追诉犯罪的诉讼职能，往往较为关注对被告人不利的量刑事实，强调被告人具有较深的主观恶性、被告人的行为具有较大的社会危害性。如同检察官所提出的犯罪事实一样，他们所提出的从重量刑情节或者法定量刑情节，也会存在程度不同的模糊性和不客观性。比如说，在被告人究竟应否适用从重处罚条款问题上，控辩双方经常发生立场的对立和观点的分歧，甚至为此进行激烈的对抗。检察官所提出的诸如对被告人认定为主犯、教唆犯、惯犯、累犯等量刑情节，就经常受到被告方的质疑。又比如说，在对被告人是否适用从轻、减轻处罚条款问题上，检察官也经常与被告方提出相互矛盾的观点。对于被告方所提出的认定为自首、立功、被告人情有可原、认罪态度较好等方面的量刑情节，检察官也会提出完全不同的看法。这显然说明，对于量刑建议所依据的量刑情节，法院未经充分的举证、质证和辩论过程，是没有理由认定其真实性的。事实上，无论是公诉方还是辩护方，都是为着实现本方的诉讼目标而提出量刑信息的，这些量刑信息的真实性是不可能得到保证的。为防止那些错误的量刑信息误导法院的量刑裁判，法院有必要构建对抗式的量刑程序，使得这些量刑证据的真实性在控辩双方的质证和辩论中得到验证。而在这种对抗性的验证过程尚未完成之前，量刑建议所依据的量刑信息当然不应被视为可靠的和可信的。

3．量刑方案的不确定性

过去，人们经常对法官在量刑上的自由裁量权作出否定的评价，认为法官的量刑裁决是随意的和缺乏足够根据的。但是，检察官在提出量刑建议方面也同样存在着类似的问题。按照传统的量刑建议方式，检察官通常先逐一提出各项量刑情节，然后再分别强调每个量刑情节对量刑的影响，最多指出“根据该项量刑情节，建议对被告人从重处罚”，或者“建议对被告人从轻或者减轻处罚”。至于根据某一特定量刑情节，法院究竟应“从重”到什么程度，或者“从轻”或“减轻”到怎样的地步，则很少有量刑建议能够准确地指出来。不仅如此，案件的全部量刑情节往往存在证明方向完全相反的问题，也就是部分量刑情节证明应对被告人“从重量刑”，而另外一些量刑情节则说明，对被告人加以“从轻”或者“减轻”量刑是合理的。典型的例子是，被告人存在主犯、累犯等从重情节，但同时也具有自首、认罪悔过、积极赔偿被害人等从轻、减轻处罚情节。在此情况下，全部量刑情节结合起来，究竟应推导出怎样的量刑结论呢？对于这一问题，量刑建议往往语焉不详，而几乎完全任由检察官根据自己的认识和价值判断来提出具体的量刑种类和量刑幅度。结果，案件的全部量刑情节无法受到适当的法律评价，这种量刑种类和量刑幅度与案件全部量刑情节之间的因果关系，也没有得到适当的论证。

最高人民法院从2010年10月1日开始在全国试行的《人民法院量刑指导意见》（以下简称为《量刑指导意见》），确立了数量化的量刑方法，要求法院按照“根据犯罪构成事实确定量刑起点”、“在此基础上增加刑罚量确定量刑基准”、“根据量刑情节调节量刑基准确定宣告刑”等基本步骤，来形成最终的量刑裁决。尤其是对包括未成年、未遂、从犯、自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃、积极赔偿、取得被害方谅解、累犯、前科劣迹等在内的常见量刑情节，确定了增加或者减少基准刑的幅度比例。作为一种旨在指导法院准确量刑的规范文件，该《量刑指导意见》不仅对规范法院的自由裁量权有积极意义，而且对于检察机关提出较为合理、准确的量刑建议也具有参考价值。

尽管如此，量刑建议依据该《量刑指导意见》所确立的量刑种类和量刑幅度也是存在局限性的，并不必然对法院具有合理的约束性。这是因为，所谓“量刑起点”、“量刑基准”以及最后的“宣告刑”，检察机关可能会产生与法院不同的认识。两个机关对于“量刑起点”所依据的犯罪构成事实会发生观点的分歧，对于“基准刑”所赖以确定的其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等犯罪事实，也可能有不同的评价，对于“宣告刑”所据以形成的量刑情节，则更是会存在对立的主张。在此情况下，检察官的量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生程度不同的差异。另一方面，尽管《量刑指导意见》对各种常见量刑情节确定了数量化减刑或者加刑比例，但这种比例仍然是弹性的，有着一定的加刑或减刑比例，如对未遂情节，可减少基准刑的50％以下；对从犯情节，可减少基准刑的20％-50%，甚至可以减少基准刑的50％以上直至免除刑罚；对自首情节，可以减少基准刑的40％以下，甚至可减少基准刑的40％以上直至免除刑罚；对于累犯情节，可以增加基准刑的10%-40%……[4]如此幅度甚大的减刑和加刑比例，使得这种所谓数量化的量刑方法本身就赋予司法官员较大的自由裁量权。如果检察官在对案件量刑情节在加刑或减刑的比例方面有着自己的认识，而法官最终对此认识并不认同的话，那么，检察官的量刑建议就将很难对法官具有约束力。

4．检察官的不中立性

在英美法国家，量刑听证程序并不具有明显的对抗性，而带有较强的职权主义诉讼构造。法官通过委派缓刑官进行量刑前调查、提交量刑前报告等活动，在量刑事实的调查和量刑事实的法律评价问题上，拥有着主导地位。这与那种对抗性极强的定罪裁断程序形成了鲜明的对比。缓刑官不仅本身属于法院内部的司法行政官员，听从法官的调遣和命令，而且大都具备为量刑调查所需要的专业技能和经验，他们既不受制于公诉方的意志，也相对于被告方、辩护方具有独立的地位。缓刑官的量刑前报告提交法官之后，法官会将其副本交由公诉方、辩护方甚至被害方查阅和研读，各方在量刑听证中可以对该报告所依据的量刑情节和量刑建议进行辩论。正因为如此，英美的量刑听证程序通常都并不复杂，也很少发生控辩双方当庭进行剧烈对抗的情形{7}(P.74)。

与英美法国家的做法不同，中国法院没有将量刑调查的责任赋予一种中立的调查官员，那种作为司法行政官员的缓刑官在中国是不存在的。当然，受案件审理期限的短暂、在法定期限内结案任务的繁重等诸多因素的影响，法官一般也不会亲自去调查量刑事实，收集量刑情节。这就使得控辩双方最有可能成为量刑信息的提供者。而检察官作为量刑建议的提出者，在提出量刑建议的同时，势必会附具相应的量刑情节，提出相应的量刑幅度。受检察官刑事追诉地位的影响，这种量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在，量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节，如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等；这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主，而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节；量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重，检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释；刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益，而忽略了被告人的正当利益；检察官对被害方的利益考虑较多，甚至有时会迎合被害方的非理性要求，从而提出幅度过高的量刑要求相比之下，法官的量刑裁决经过了法庭上的举证、质证和辩论活动，听取了公诉方的量刑建议以及被害方和被告方的量刑意见。这种量刑裁决既吸收了检察官量刑建议所依据的量刑情节，又考虑了被害方提出的诸多量刑情节，如被害人受害后的生理和心理创伤、犯罪给被害人带来的负面影响、被害人对被告人的仇恨或者谅解态度、被害人是否得到被告方的赔偿等。法官的量刑裁决还兼顾了被告方提出的新的量刑情节，尤其是那些旨在证明被告人主观恶性较小、社会危害程度不大、具有悔过表现、需要赡养老人抚养孩子的量刑情节。不仅如此，法官的量刑裁决还经受了控辩双方对单个量刑情节的法律评价的辩论过程，经历了控辩双方对案件全部量刑情节的法律认识的讨论和协商过程。经过这些辩论和协商过程，法官在考虑和吸收公诉方、被害方和被告方量刑信息的基础上，对各个量刑情节的加刑幅度和减刑幅度有了较为全面的认识，对于案件的“量刑起点”、“量刑基准”和最后的“宣告刑”也产生了新的判断，这些认识和判断不仅兼顾了各方的合理主张，而且弥补了法官自身认识上的局限性。经过这种带有正当程序色彩的量刑调查和量刑辩论过程，法官的量刑裁决结论照顾到各方的利益和诉求，更容易得到各方的认可和接受，至少可以不同程度地减少各方对裁决结论的抵触。

其实，相对于法官经过正当程序所作的量刑裁决而言，检察官量刑建议的局限性不仅表现在其片面性和不中立性上，而且体现在这种量刑建议只是公诉方的一家之言，代表了国家和社会的利益，体现了检察官的有限认识。而只有经过控辩双方在法庭上的举证、质证和辩论过程，法官的量刑裁决才能克服这种局限性和偏狭性，确定一种最有可能为各方所接受的量刑方案。在中国司法实践中，检察官为避免不必要的职业风险，通常更愿意提出带有一定幅度的量刑建议，而很少动辄提出确定性的量刑建议{4}(P.74)。这就说明检察官对于量刑建议的局限性是有一定的认识的。而在近期的量刑程序改革中，一些检察官在听取被告方提出的量刑情节和量刑辩护之后，有时会根据量刑调查和量刑辩论的情况，当庭变更量刑建议。如将重刑改为轻刑，将实刑改为缓刑，将自由刑改为非监禁刑等。[5]这也显示出检察官对案件量刑情节和量刑幅度的认识会随着法庭调查和法庭辩论的深入，而产生一定的变化。反过来，这也说明检察官最初提出的量刑建议并不是权威的和带有结论性的，而是可以提出挑战的。

四、量刑建议与辩护效果

在这次量刑程序改革试点过程中，与检察机关高调倡导量刑建议制度形成鲜明对比的是，律师界对于量刑辩护的展开却普遍保持了沉默。[6]无论是全国律师协会还是各地律师协会，对于量刑辩护的规范化和标准化都没有作出有针对性的努力。而上至国家司法部下至基层司法行政机关，都没有改革法律援助工作的迹象，更遑论在法律援助律师的量刑辩护方面作出统一规范了。在不少地方法院推行的量刑改革试点中，法官按照新的量刑程序进行量刑审理工作，检察官也提出了量刑建议，但辩护律师却既没有进行专门的量刑调查，没有收集和提出新的量刑情节，也无法提出有份量的量刑辩护意见，而只能在法庭上“随波逐流”，对检察官提出的量刑建议进行质证和辩论。结果，公诉方提出的量刑建议每每得到法庭的高度重视，法庭对量刑建议的采纳率居高不下，也就不足为怪了。

量刑辩护之所以难以抗衡公诉方的量刑建议，之所以对法官的量刑裁决难以发挥实质性的作用，主要是由以下几个因素造成的：首先，中国的刑事辩护率过于低下，总体上保持在30％上下，且考虑到中级法院的律师辩护率相对较高的情况，基层法院的律师辩护率就显得更低了。在大多数刑事案件没有律师参与的情况下，仅凭被告人的力量，根本不足以提出任何有实质内容的量刑辩护意见。其次，中国的法律援助制度存在着严重的缺陷和不足，那些被设置在各级司法行政机关之内的法律援助中心，一方面可利用的法律援助经费较少，给法律援助律师提供的辩护费用一般仅有可怜的数百元至一千元不等的标准，这与那些接受当事人委托的律师动辄获得几万甚至几十万元的辩护费，形成了极为鲜明的对比。这在客观上大大影响了法律援助律师的工作积极性。另一方面，各级法律援助中心作为司法行政机关内设的“事业单位”，其编制被行政人员所充斥，这些行政人员占用了非常宝贵的法律援助经费，加上法律援助中心对于律师的辩护活动并没有制定有效的辩护质量标准，于是造成法律援助质量每况愈下的后果。再次，中国大多数刑事辩护律师习惯于作无罪辩护，并将这种容易与公诉方形成完全对抗的形态，视为律师辩护的最高境界，而既不屑于也不善于作那种脚踏实地的量刑辩护。无论是法律援助律师还是接受当事人委托的律师，一旦发现案件没有无罪辩护的空间，往往既不从事量刑调查，收集量刑情节，也不提出切实可行的量刑意见，而是动辄提出甚至重复公诉方案卷中所包含的那几个量刑情节，建议法院“从轻”或者“减轻”处罚。很多辩护律师在量刑辩护中既不收集新的量刑情节，也不对公诉方提出的量刑情节进行有针对性的调查核实，有些律师甚至就连最基本的阅卷、会见等防御准备活动都予以省略，而仅仅在法庭辩论中发表至为简单的“辩护意见”。这样简单粗糙的辩护对于法院的量刑裁决根本起不到应有的作用{8}。

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》，在规定被告人及其辩护人有权提出“量刑意见”的同时，适度扩大了刑事法律援助的适用范围。根据这一“意见”，对于被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人没有委托辩护人的，法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。[7]这一具有司法解释效力的规范文件如果真能得到切实的贯彻实施，那么，被告人获得指定辩护的机会将会得到显著的增加。具体而言，被告人一旦不认罪或者作出无罪辩护的，法院就必须保证被告人获得律师的法律帮助；面对检察官提出的量刑建议，被告人提出异议的，法院也必须保证被告人获得律师帮助的机会。当然，这一规范性文件在很大程度上突破了刑事诉讼法所限定的法律援助范围，且法院遇有上述两种情况，只是“可以”而非“应当”指定律师辩护，其法律约束力和强制性并不是很强。更何况，在上述两种情况下，法院没有为被告人指定律师辩护、被告人也没有委托律师辩护的，所进行的法庭审理活动究竟是否违反法律程序，应否受到程序性制裁，这都是一些悬而未决的问题。

但是，即便刑事法律援助的适用范围真如《量刑程序意见》所规定的那样得到了扩大，那些不认罪或者对量刑建议有异议的被告人最终获得了法律援助律师的帮助，这些被告人真的就能提出有效的量刑辩护意见，并对公诉方的量刑建议构成有效的制衡了吗？对于这一点，在法律援助律师的辩护质量没有得到实质性改善的情况下，笔者无法找到保持乐观的理由。

如果说量刑辩护的弱化会造成检察官的量刑建议成为法庭上的强势力量的话，那么，量刑程序模式的不合理设置，则更进一步地带来量刑建议压倒量刑辩护的问题。换言之，在定罪程序与量刑程序的关系没有得到适当协调的情况下，检察官的量刑建议会使被告方的无罪辩护处于十分尴尬的境地，其量刑辩护的效果也会大打折扣。

在近年来的量刑改革试点中，最高法院迫于多方面的压力，采取了相对保守的改革方案，对于定罪与量刑的程序关系这一核心问题，确立了一种“相对独立”的程序模式。这一模式对于那些被告人自愿认罪的案件并不会产生明显的影响，但对于被告人不认罪、辩护律师作无罪辩护的案件，却可能带来一系列难以解决的问题。按照这种“相对独立”的量刑程序，法庭审理保持统一的法庭调查和法庭辩论的程序格局，在法庭调查中分别设置定罪调查和量刑调查两个环节，在法庭辩论中先后举行定罪问题的辩论和量刑问题的辩论，从而实现所谓的“将量刑纳入法庭审理程序之中”。改革者没有采纳那种将定罪与量刑设置为两个独立程序的改革设想，认为这种改革设想太过超前，与中国现行的审判制度存在较大的矛盾，会面临改革合法性的质疑{9}。

相对独立的量刑程序造成定罪程序与量刑程序的交错进行，这必然带来无罪辩护与量刑辩护的效果相互抵销的问题。无论是在所谓的“定罪调查”还是“定罪辩论”中，那些不认罪的被告人肯定会提出证明自己无罪的证据和陈述，那些作无罪辩护的辩护律师也会竭力提出无罪证据，强调被告人不构成犯罪的事实和法律意见，并会对公诉方的犯罪指控进行针锋相对的反驳。针对这种旨在完全推翻公诉方犯罪指控的辩护意见，公诉方也会提出完全相反的公诉意见。而在随后交叉进行的所谓“量刑调查”和“量刑辩论”中，被告人却要提出旨在说服法庭从轻或者减轻处罚的量刑意见，辩护律师也被要求提出各种法定的或酌定的量刑情节，强调对被告人予以从轻或者减轻处罚的必要性。从逻辑上看，这种“量刑调查”显然是以承认被告人构成犯罪为前提的，这里的“量刑辩论”也是在被告人构成犯罪没有悬念的情况下才有提出的意义的。而在这种“相对独立”的量刑程序中，被告人及其辩护律师在公诉方尚未证明被告人构成犯罪、法院尚未宣告被告人有罪的情况下，被要求提出了一系列量刑事实和量刑情节，发表了一系列旨在说服法院作出从轻或者减轻处罚的量刑意见。这种针对公诉方的有罪指控和量刑建议先后发表的无罪辩护意见和量刑建议，显然是自相矛盾，难以同时成立的。面对这种自行矛盾的辩护意见，法院只能作出非此即彼的裁判结论，也就是要么采纳被告方的量刑意见，对被告人作出有罪判决，但予以适度宽大处理，这导致被告方的无罪辩护归于失败；要么采纳被告方的无罪辩护意见，对被告人作出无罪判决，这势必导致被告方的量刑辩护意见毫无意义。当然，在中国现行的刑事司法体制下，法院作出无罪判决的几率是微乎其微的。这就注定会形成以下后果：被告方的无罪辩护被其随后所作的量刑辩护所推翻，前面的无罪辩护流于形式，后面的量刑辩护才是法庭所关注的中心问题。

那么，在这一无罪辩护与量刑辩护的效果相互抵销的过程中，检察官的量刑建议究竟起到怎样的作用呢？在笔者看来，在定罪与量刑“相对分离”的程序架构中，检察官通过提出量刑建议既摧毁了无罪辩护的效果，也大大弱化了量刑辩护的有效性。

《量刑程序意见》确立了两种量刑建议的提出方式：一是随同起诉书一起向法院提交，从而使量刑建议出现在法庭调查之前；二是在公诉意见书中提出量刑建议，使得量刑建议出现在法庭调查结束之后，法庭辩论开始之前。检察官的量刑建议无论是提出于法庭调查之前还是法庭辩论之前，都对被告方的无罪辩护带来了负面的影响。在法庭调查之前，量刑建议一经提出并在法庭上予以宣读，法官、人民陪审员也就了解了被告人的犯罪事实以及各种量刑情节，对其行为的社会危害性、主观恶性、给被害方造成的危害后果、被告人有无悔改表现、被告人顺利回归社会等问题，有了一定程度的了解。而这一切，都发生在法庭尚未对被告人是否构成犯罪的问题进行任何审理之前。在法庭辩论之前，量刑建议一旦被当庭宣读，法庭也会对被告人构成犯罪以及犯罪情节轻重的问题产生强烈的印象，而这也发生在法庭尚未对被告人构成犯罪的问题进行裁决之前。可以看出，量刑建议随着起诉书一起在法庭上出现，或者被载入公诉意见书中被一并宣读，这都会造成一种“被告人构成犯罪没有悬念和争议”的假象，使得这一需要公诉方通过承担举证责任来加以证明的论题，成为法官和人民陪审员视为当然成立的裁判结论。

量刑建议不仅带来无罪辩护的形式化，而且还对被告方的量刑辩护带来消极的影响。在这种“相对独立”的量刑程序中，辩护律师在法庭审理过程中是没有机会进行量刑调查并收集量刑证据的，法庭也不会为律师从事这种调查工作提供任何时间和便利，而肯定会将定罪程序和量刑程序交错进行，并连续不断地举行开庭审理。直至将定罪问题和量刑问题都予以审理完毕，被告人作出“最后陈述”，法庭审理才会告一段落。这就意味着律师要提出有针对性的量刑辩护意见，只能依赖于开庭前的防御准备工作。但是，在开庭之前，被告人是不认罪的，辩护律师也形成了无罪辩护思路，他们肯定会为准备无罪辩护而进行各种会见、阅卷和调查工作。除非被告人及其辩护律师认为无罪辩护成功的把握不是很大，否则，他们一面进行无罪辩护的准备，一面又进行诸如量刑事实的调查、量刑情节的收集、量刑辩护意见的整理等方面的工作，这是不可想象的。一旦被告方在量刑辩护的准备上稍有懈怠，他们在法庭上就再也没有机会提出有效的量刑辩护意见了。在这种情况下，公诉方的量刑建议就成为被告方的量刑辩护致命的攻击力量，使得那些专注于无罪辩护的被告人及其辩护律师猝不及防，而陷入被动挨打的境地。这样的量刑辩护别说实现有效辩护的效果，就连能否作出有针对性的回应，都将大成问题了。

五、量刑建议与法官角色

在被告方的量刑辩护效果不甚理想的情况下，法官一旦放弃调查量刑信息、搜集量刑情节的权力，那么，检察官的量刑建议就势必对法院的量刑裁决产生绝对的影响力，整个量刑程序也会呈现出“一边倒”的态势，成为检察官表演的舞台。而量刑建议所提供的量刑信息及其所提出的量刑方案都是有着明显局限性的。法院一旦将这种并不成熟的量刑建议作为制作量刑裁决的事实基础，就既无法保证量刑情节的全面性和准确性，也难以维护量刑裁决的公正性。所谓“相对独立的量刑程序”的设置，也将变得失去实质的意义。

近年来，基于定罪与量刑程序不分、控辩双方无法参与量刑程序的现实，越来越多的人士意识到这种不公开、不透明、缺乏对抗性的审判程序，是造成法官滥用自由裁量权的主要原因。而为了规范法官在量刑上的自由裁量权、维护量刑的公正性和均衡性，改革者提出了建立“相对独立量刑程序”、将量刑纳入法庭审理之中的制度设想。在这一设想的指引下，建立一种带有两造对抗性、确保法官消极裁判的量刑程序，逐渐成为司法界和法学界的共识。所谓“两造对抗性”，无非是指吸纳检察官、被害人、被告人及其辩护律师积极有效地参与量刑裁决的制作过程，确保各方积极提出量刑信息和量刑情节，提出各自的量刑建议或量刑意见，并组织各方围绕着量刑情节的遴选以及量刑方案的确定，展开积极的举证、质证和辩论。而所谓“法官消极裁判”，则是指作为量刑裁判者的法官，并不积极参与量刑信息的调查和量刑情节的搜集，也不在庭审过程中提出量刑方案，而是在控辩双方提出的量刑信息的基础上确定所认定的量刑情节，根据各方提出的量刑建议和量刑意见来最终确定量刑裁决结论。很显然，在改革思路的确定上，这场“量刑程序改革”与1996年的“审判方式改革”具有一定的相似性。

然而，这种加强量刑程序对抗性的改革思路一旦付诸实施，势必导致检察官、被害方以及被告方成为量刑信息的主要提供者，而法官对于量刑信息的调查和量刑情节的提供则会持放任自流的态度。根据前面的分析，检察官的量刑建议所提供的主要是法定的量刑情节，而很少包括酌定量刑情节；所提供的主要是从重量刑情节，而很难包括较为全面的从轻或减轻处罚情节。而被害方基于说服法院从重处罚的考虑，也会提出一些不利于被告人的量刑信息，如犯罪对被害人造成的严重后果、被告人较深的主观恶性、被告人拒不承担民事赔偿的情况等。假如辩护律师能够进行有效的量刑辩护的话，那么，他们则会提出那些为检察官、被害方所忽略的量刑情节，包括大量的酌定量刑情节甚至有利于被告人的法定量刑情节。被告方通常提出的这类情节可以包括自首、立功、坦白、退赃、主动赔偿被害方、取得被害方的谅解、从犯、自愿认罪等因素。

从理论上说，检察官、被害方与被告方尽管各执一端，所提出的量刑情节都带有一定的不完整性和偏狭性，但由于三方从各自的角度关注不同的量刑事实，只要他们都积极进行量刑信息的调查，所提出的量刑情节结合起来，会给法官提供一个较为全面的量刑事实。在此基础上，法官通过兼听则明、去伪存真，自然会将那些较为真实、客观的量刑信息搜集起来，从而将量刑裁决建立在较为可信的事实信息基础上。更何况，在这种带有对抗性的量刑程序中，任何一方假如存在伪造、变造量刑证据的情况，其他各方基于“胜诉”的愿望，也会对这些证据提出质证和辩驳。比如说，假如公诉方提出的某一量刑情节（如被告人系主犯、具有犯罪前科等）是不可信的，被告人及其辩护律师肯定会加以反驳，揭露其虚假性；假如被告方提出的某一量刑信息（如被害人具有明显过错、被告人存在自首情节、被告人构成立功等）在法律上是不成立的，公诉方也会竭力予以辩驳，被害方则更是会提出相反的观点和意见，以说服法官不接受被告方的这种量刑情节。

然而，这种理论上的假设是经不起经验事实的检验的。在中国70％左右的刑事案件中，被告人并没有委托或者被指定辩护律师，单靠被告人自身是很难进行有效的量刑辩护活动的。而在那些有辩护人参与的审判活动中，律师的量刑辩护效果也并不是令人满意的。尤其是在法院指定法律援助律师的案件中，量刑辩护的效果更是令人堪忧的。很多律师既不从事量刑信息的调查，也不提供新的量刑情节，而是仅仅从公诉方案卷笔录中寻找有利于被告人的量刑情节，或者发现公诉方提供的量刑情节的不可靠性。不仅如此，被害方参与法庭审理的情况也是不多见的。而在一些有限的案件下，被害方即便出现在法庭上，也主要是作为“附带民事诉讼的当事人”来参与庭审活动的。对于案件中的量刑情节问题，他们要么漠不关心，要么很少进行有针对性的调查活动。可以说，在大部分案件中，法庭都是围绕着量刑建议来展开法庭调查和法庭辩论的。所谓公诉方、被害方、被告方各自进行量刑调查并提出量刑情节的情况，在实践中很少发生；所谓诉讼各方就量刑情节和量刑意见进行当庭举证、质证和辩论的情况，也主要发生在那些被告人委托或者被指定律师辩护的案件中。

更值得关注的是，无论是对公诉方量刑建议中所载明的量刑信息，还是对被告方提出的酌定量刑情节，法庭迄今为止还明显缺乏有效审查的能力。从近年来各地法院推行的量刑程序改革试点来看，法庭对控辩双方量刑情节的举证、质证和辩论存在着过于简易化、随意化的问题。在这种就量刑事实展开的法庭调查中，法庭几乎都不通知证人出庭作证，一般也没有将一方的量刑证据提前展示给其他各方，而是任由公诉方、辩护方当庭提出各自的量刑证据，论证某一量刑情节的成立。由于缺乏正当程序的保障，刑事法庭既没有进行量刑调查前的证据展示，也缺乏直接和言词的证据调查机制，无论是公诉方还是辩护方，都只是将所调查的书面证言、情况说明、公共文件等向法庭提供，法庭进行简单的宣读或出示，然后听取对方的“质证意见”。至此，针对量刑问题的法庭调查即告完成，法庭自行决定是否采纳庭上调查过的证据材料。

这种过于简略和粗糙的量刑调查程序，显示出法官在对控辩双方提供的量刑信息的审查方面，存在着形式化甚至仪式化的问题。那种真正实质性的量刑调查并不存在。这种流于形式的量刑调查，实际上等于拱手将量刑信息的调查和量刑情节的搜集全都交给控辩双方。而又由于被告人在大多数案件中并没有律师的帮助，而在有律师参与的案件中辩护方也很少进行量刑证据的搜集，这就使得量刑建议成为量刑情节的主要信息来源。量刑辩护的不力与法官实质审查的缺失，共同造成了量刑建议对量刑调查程序的直接掌控。

从理论上说，任何建立了专门量刑程序的国家都不可能举行直接和言词的量刑审理，量刑程序注定只能实行“自由证明”的准则，以区别于那种奉行“严格证明”原则的定罪审理活动。而根据“自由证明”的准则，量刑程序对证据的证据能力不提出较为严格的要求，所遵循的证明程序也是较为简易的，公诉方所要达到的证明标准也是不高的。但是，这种“自由证明”的制度安排应当与法官的积极裁判角色加以结合，否则就可能失去基本的平衡。具体而言，量刑程序的简易化应当建立在法官主动调查量刑信息、自行搜集量刑情节的基础上。例如在英美法国家，在法庭作出有罪裁断、法官确定量刑听证的日期之后，法官通常会委派法院内设的缓刑官进行量刑前的调查工作。缓刑官听从法官的指令和建议，对案件的量刑事实进行全面的调查，向法官提供一份量刑前报告。该报告既记载了各方面的量刑情节，也提出了较为明确的量刑建议。法官对量刑前报告进行审查后，会将该报告提交给检察官、被告人、辩护律师，有些法院甚至允许提交给被害方。控辩双方在查阅和审核了量刑前报告之后，再来参与量刑听证程序，就量刑前报告的一些细节进行一定的辩论。当然，作为一种并不必然发生的情况，检察官、被害方或者辩护方有时也会提出各自的量刑证据，以证明还存在其他量刑情节的可能性。英美的经验表明，在大多数案件中，量刑前报告都成为法官量刑的事实基础{8}。

在中国近年来进行的少年司法改革中，一种被称为“社会调查报告”的量刑报告出现在少年司法程序之中。最初，这种“社会调查报告”主要由法官亲自制作。后来，逐渐出现了专门的社会调查员，来充当社会调查工作。这种社会调查员要么由司法行政机关下设的社区矫正人员担任，要么由专职或者兼职的社会工作者充任。在个别法院，还出现了由法院内部的法官助理从事社会调查的做法。“社会调查报告”的提供者接受法官的委托，就案件的各种事实进行调查，包括被告人犯罪情况、前科劣迹、成长经历、家庭情况、学校教育情况、犯罪原因、犯罪动机、犯罪前后的表现、平常表现等方面的信息大都被搜集起来，有时社会调查报告还会附上所建议的量刑种类和量刑幅度。这种社会调查报告尽管尚处于探索之中，本身并不成熟，但它代表着法院委托社会调查制度在中国刑事司法中的兴起。与控辩双方自行进行的量刑信息调查和量刑情节搜集的情况相比，社会调查报告可以最大限度地维护社会调查的中立性和超然性，避免控辩双方因为要追求各自的诉讼利益而发生伪造、变造量刑证据的情况发生{10}。

但是，在被告人为成年人的普通案件中，这种社会调查报告制度还没有出现在量刑程序之中。英美实行多年的量刑前报告制度也没有引进中国刑事审判制度的迹象。在笔者看来，不建立一种由法官直接掌控量刑调查、自行搜集量刑信息的程序机制，而单纯强调所谓的“控辩双方平等对抗”、“法官消极裁判”，对于量刑程序改革的成功而言，可能潜伏着一些风险和危机。只有在法官积极调查量刑信息、主动搜集量刑情节的制度中，量刑程序的简易化才有存在的基础，量刑程序构造的适度对抗化也才可以发挥积极的作用。

六、量刑建议与“半对抗化”的诉讼构造（代结语）

一般说来，规范和约束法官的自由裁量权，属于中国刑事司法改革的主要课题。确保控辩双方通过平等地行使诉权，来有效约束法官的自由裁量权，这也是审判制度改革的基本目标。但是，中国刑事司法改革的经验表明，这种改革一旦操之不当，就会陷入一种从法官滥用自由裁量权转变为检察官恣意行使追诉权的制度怪圈。因为很明显，1996年的“审判方式改革”，在移植对抗制的合理因素方面并没有取得立法者所预期的成功，反而带来了检察官刑事追诉权的强势化。经过10余年的博弈和磨合，中国刑事审判制度逐渐形成了一种“半对抗化”的诉讼构造{11}(P.292)。

所谓“半对抗化”的诉讼构造，是指中国刑事诉讼制度在保留职权主义构造的基础上，引入了部分对抗制的因素，形成了一种混合型态。本来，职权主义诉讼构造的精髓在于法官充当法庭审理程序的主导者和控制者，而无论是检察官还是辩护方都处于辅助和协从的地位，整个法庭审理也就是法官依据职权主动进行司法调查和作出司法裁判的过程。但是，经过1996年的“审判方式改革”，中国确立了所谓的“抗辩式诉讼制度”，在法官的司法调查权逐渐弱化之后，法官维持公平游戏的能力并没有随之而提高，检察官事实上充当了法庭审理程序的主导者和控制者。这主要体现在以下方面：检察官自主地决定移送法庭的案卷笔录的范围，不受法官的干预；检察官自行决定证据调查的顺序，法官无权作出改变；检察官自行决定出示和宣读案卷笔录的范围，不受法官的约束；而在法官事先无法查阅全部案卷材料的情况下，检察官出示和宣读案卷笔录的程序，也变成了一种信息不对称的游戏，检察官在这场游戏中牢牢控制着出示证据的主动权，法官由于并不了解检察官手中的“底牌”，而不得不处于服从和辅助的地位……{9}

令改革者意想不到的是，本来旨在减弱法官司法调查权、促使法官减少预断的“审判方式改革”，在司法实践中却催生出了一种较为强势的公诉机关，使得出庭支持公诉的检察官获得了更多的诉讼资源，并可以为达到公诉成功之目标而采取各种有利于追诉而尽量抑制辩护方的举动。各地检察官在故意向辩护方隐瞒证据、经常采取“突然袭击”之举的情况，就充分证明了这一点{11}(P.271)。可以说，这种“半对抗化”的诉讼构造，较之原来的职权主义诉讼构造而言，不仅没有从根本上解决法官滥用自由裁量权的老问题，反而带来了检察官垄断法庭程序控制权的新问题。所谓的法官“居中审判”、控辩双方“平等对抗”的改革理念，并没有得到真正的落实。

近年来，在那种以对抗制为蓝本的“审判方式改革”渐渐归于沉寂之后，最高法院又开始发动了“量刑程序改革”的运动。改革者强调将“量刑纳入法庭审理程序之中”，从而实现规范法官自由裁量权、维护量刑均衡性的目标。从一些技术性步骤和方法来看，这种“量刑程序改革”与15年前的“审判方式改革”是不可同日而语的。但从实质上看，两场改革都包含着扩大控辩双方的“诉权”、规范和限制法官裁判权的内容。与上一次规模浩大的改革一样，正在进行的量刑程序改革也正在发生程序控制权从裁判者向控辩双方的部分转移这一核心变革。但根据上次改革的经验，假如辩护制度不发生相应的改革，改革者不打造出一种足以有效制衡公诉方的量刑辩护机制，又假如在大多数案件的量刑程序中仍然没有律师的参与，或者律师即便参与了量刑裁判过程，却仍然无法发挥实质性的作用，那么，这次量刑程序改革仍然可能重蹈上一次改革失败的覆辙。

按照前面的分析，检察机关提交的量刑建议具有天然的局限性，它既无法保证量刑信息的全面性和准确性，也难以提供一种恰如其分的量刑种类和量刑幅度，而顶多代表了公诉方基于刑事追诉的考量所设想的量刑方案。而在律师辩护率持续偏低、律师的量刑辩护效果不甚理想的情况下，被告方将很难构成足以制衡公诉方的诉讼力量。再加上中国法官通常不进行量刑信息的调查，法院内部也不存在英美缓刑官那样的调查队伍，这就注定了那种由法官所主导的中立调查并不存在。法官要获取案件的量刑事实和信息，要遴选出较为丰富的量刑情节，只能依赖于控辩双方的调查和提交。于是，检察官的量刑建议以及被告方的量刑意见，都不可避免地成为法官获得量刑情节的信息来源。但是，被告人一般身陷囹圄，辩护律师要么没有机会进行量刑调查，要么主动放弃搜集新的量刑信息，这就造成法官在大多数案件中不得不依赖公诉方量刑建议的局面。

近年来的量刑程序改革试点情况表明，大凡辩护律师不做任何量刑调查、提不出新的量刑情节的案件，检察官的量刑建议就成为法庭获取量刑情节的主要信息来源，这一量刑建议所包含的量刑幅度也会成为控辩双方的辩论的焦点。那些没有进行量刑调查的辩护律师，只能从公诉方提交的案卷笔录中发现对被告人有利的量刑信息，或者对公诉方提出的量刑情节予以质证。这种以公诉方量刑信息为基础展开的量刑辩护活动，最终难以对法官的量刑裁决产生较大的影响。几乎毫无例外的是，法庭在这种案件中会接受公诉方所建议的量刑幅度。有时候，在那些没有律师参与的案件，或者律师提不出强有力的量刑辩护的案件中，法庭审理几乎都变成对公诉方量刑建议的审查和确认过程。这充分说明，没有辩护方加以有效制衡的法庭审理活动，注定是流于形式的，量刑建议对于法庭的量刑裁决结论可以产生绝对的影响力。

相反，在那些辩护律师进行了充分的量刑调查、收集了新的量刑情节的案件中，律师的量刑辩护对于检察官的量刑建议构成了一种制衡力量，甚至有可能主导整个法庭上的量刑审理程序。尤其是在辩护方提出了新的酌定量刑情节，而公诉方又事先对此毫不知情的情况下，被告方的量刑辩护有时会成为扭转法庭审理格局的关键因素。比如说，辩护律师提出被害人有明显的过错，被告人上有父母需要赡养、下有孩子需要照料，被告方向被害方进行了悔罪道歉和经济赔偿，被害方对被告人表示予以谅解，被告人一贯表现良好、此次纯属激情犯罪，等等。对于这些新的酌定量刑情节，公诉方假如事先并不了解，就根本难以作出令人信服的回应。有时候，辩护方提供的这些量刑情节足以说明，量刑建议所提供的量刑信息是不完整的，所作的诸如被告人主观恶性较强、社会危害性较大、回归社会的可能性较小等论断，也是难以成立的{12}。事实上，正是这种强有力的量刑辩护成为说服法庭作出从轻或减轻处罚的关键因素。

很显然，中国未来的量刑程序会不会重蹈当年“审判方式改革”的覆辙，以至于形成一种“半对抗化”的诉讼构造，这在很大程度上取决于辩护律师能否在量刑辩护中构成强大的制衡力量，以便削弱或者推翻那种带有偏狭性和追诉倾向的量刑建议，并说服法院在吸纳各方量刑信息和量刑意见的基础上，最终形成一种相对合理的量刑裁决。与此同时，未来的量刑程序构造还取决于法官的引导作用。在量刑裁判过程中，法官一味地保持中立超然的态度，对于维持控辩双方的平等对抗以及实现量刑的公正性和均衡性，都未必是有利的。法官惟有保持适度的积极介入，在收集量刑信息、遴选量刑情节以及确定基准刑等方面拥有合理的控制力，才能避免量刑程序完全为公诉方所驾驭的局面。在这一方面，中国法院需要认真反思，量刑程序的对抗化应当有一个适当的限度，法官的中立性和超然性也未必是量刑程序改革的方向。或许，保持法官适度的职权调查地位，同时吸收控辩双方积极参与量刑裁决的形成过程，这可能是未来中国量刑程序发展的合理方向。

【注释】

[1]2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行。与该项法律文件同时试行的还有最高法院发布的《人民法院量刑指导意见》。这两部司法解释的发布和试行，标志着中国量刑制度改革的试点在全国范围内展开。参见张先明：“量刑规范化即将全面试行，最高法院再次大规模培训”，《人民法院报》2010年9月1日。

[2]请参看以下关于量刑建议的新闻报道：李郁军、马君：“甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%”,《检察日报》2009年6月4日；周晶晶、刘涓：“江汉：108件案件量刑建议全部被法院采纳”，江城公平正义网，2009年12月16日；沈义、渝见轩：“重庆：检察机关量刑建议法院采纳率超八成”，正义网2009年12月14日；吴敏：“株洲市检察机关对819起案件提量邢建议，采纳率93.47%”，红网2009年10月22日；邓新建等：“广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破—试行半年逾九成量刑建议被采纳”，《法制日报》2010年8月5日。

[3]参见最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，第2条。

[4]参见最高法院2010年10月1日开始试行的《人民法院量刑指导意见》，第3部分“常见量刑情节的适用”。

[5]江苏扬州邗江法院2009年审理的一个案件，就显示出这种公诉方当庭变更量刑建议的做法，是中国量刑程序改革中出现的一种现象。参见陈瑞华：“论量刑辩护”，《中国刑事法杂志》2010年第8期。

[6]从2009年9月至2010年7月，笔者与山东、河南、贵州三省律师协会通过有效的合作，分别起草了三份旨在规范当地律师从事死刑案件辩护工作的“指导意见”，并由三省律师协会正式通过。律师在死刑案件中的量刑辩护活动，属于三份文件规范的对象。但迄今为止，那种旨在专门规范律师量刑辩护的指导意见，还没有出现。