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举证责任刑辩百科

举证责任：是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。在刑事诉讼活动中，除了巨额财产来源不明的案件外，举证责任一律是由控方承担。如果控方提供证明案件事实的证据不能达到排除合理怀疑的程度，将由控方承担案件败诉的后果。牛律师刑辩深圳团队的律师在实务中，针对控方的证据不能达到排除合理怀疑的程度提出辩护意见常常被法庭采纳。当然，本团队律师在办理刑事案件时，也会努力收集能够证明被告人无罪或罪轻的证据而向法庭提供。但这不是被告方要承担的举证责任，其作用只是为了推翻控方对被告方的指控的事实。

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检察机关在查办贪污犯罪中适用举证责任倒置应注意的问题

2015/3/4 12:38:31 来源：刑辩力机构商事犯罪辩护律师网浏览次数：983次
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一、举证责任分配

举证责任的概念最早见于古罗马法，以为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务和负担。至于举证责任内涵，现在我国学者大多都坚持二元论的观点：认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果[1]。

“谁主张，谁证明”的举证责任分配原则源于古罗马法，从根据性来说虽适用于民事诉讼范畴，但在当代的立法和司法实践中，在刑事诉讼领域也已作为举证责任的分配原则得以确定。不管是大陆法系还是英美法系，均将其作为核心原则加以确认和体现。

在我国的刑事诉讼中，控诉方负责证明被控诉方有罪的责任，而被控制方不承担证明自己无罪的义务，是无罪推定原则一项基本诉讼要求。我国现行《刑事诉讼法》第12条、162条、43条、45条、46条、150条的规定，均明确规定了证明犯罪构成的责任主要由控诉方承担，即由控诉方向法院提供证明被控诉方有罪的证据，提供不能或提供达不到法定证明要求，则导致公诉失败的法律后果。

在刑事诉讼中，被控诉方不承担提供证据证明自己有罪的责任，这是无罪推定原则的当然内涵。那么，被控诉方是否承担证明自己无罪或者罪轻的举证责任呢？这是毫无疑义的，只不过按照习惯往往把被告人的这种责任表达为一种权利——辩护权。无论表达形式上的怎么不同，都围绕着一个核心的内容：提供证据证明自己的诉讼主张。

二、举证责任倒置

举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不承担举证责任，而由反对的一方承担举证责任[2]。在刑事诉讼中，举证责任倒置的核心是控诉方不必就被控诉方是否存在犯罪事实进行举证，而是把这个责任分配由被控诉方承担。显然，举证责任倒置已经突破了“谁主张、谁举证”规则，与诉讼中不免除任何一方的举证责任而在控辩双方来回转移的所谓的举证责任的转移是有本质区别的。它是法定的基本的举证责任分配的例外，因此称为“倒置”。

举证责任倒置概念在联合国的有关文件和外国一些国家的民事刑事的程序法中均有规定和体现，这是无庸置疑的[3]。

虽然我国程序法的证据规则没有明确规定责任倒置的适用，但实际上已经存在了举证责任倒置的立法例。我国《刑法》第395条的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法收入，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”当中规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，至少表明两层含义：一是控诉方有确实充分的证据证明被控诉方的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大是前提，即控诉方对此前事实负举证责任；二是控诉方履行充分的举证责任后，决定行为是否构成犯罪的举证责任随即由被控诉方承担，即由控诉方提供被控诉方有罪证据的责任已经倒置予被控诉方。被控诉方如果在这一环节中举证不能或举证不充分，则承担败诉（行为构成犯罪）的法律后果。

基于我国目前的诉讼现实状况，在法定条件下适用举证责任倒置，具有积极的现实意义。一是由于办案人员的数量、素质、侦查手段、技术等各方面不完全足以达到司法工作的需要，单纯的由控诉方举证则不可避免的增加诉讼成本，甚至出现案件的积压和刑讯逼供；二是某些证据如果是被控诉方渎职的事实的话，光靠侦查机关很难调查收集到足够的证据以达到法定的证明要求，被控诉方的提出则很好的降低了查证的难度，保证诉讼效率，体现了更多的公平、效率价值。

三、举证责任倒置的使用范围

举证责任倒置的应用范围应该采用严格的法定主义，即由法律明确规定，不能随意的扩大其适用范围。鉴于笔者在检查机关工作实践，结合通说的内容，认为除了上述提及的我国《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪外，从证据的距离及公平的角度出发，笔者认为在以下案件的主要证据的举证中，适用举证责任倒置会更有利于证明案件的犯罪事实。

（1）非法持有性的犯罪。

如刑法所规定的非法持有毒品罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪；持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；非法携带武器、管制刀具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。在此类犯罪中，是否非法持有往往只有行为人自己清楚，由行为人对持有和合法性负举证责任是适当的，由控诉方正面向法庭提供证明被控诉方非法持有的证据往往比较困难，对于被控诉方渎职的事实，被控诉方是否合理推定事实的，应负举证责任。

（2）职务经济犯罪中对赃款去向的证明。

此类犯罪中赃款的授受过程特别是去向问题，往往都是被控诉方渎职的事实，由被控诉方举证进行证明显然比由控诉方举证要更加的公平和便捷。

（3）国家机关工作人员利用职权事实的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪包括刑讯逼供罪、非法拘禁罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等。

特别是刑讯逼供案件，对于是否存在逼供等进行举证时，如果由本属于弱势群体且被关押的刑讯逼供的受害者提供证据，显然不能很好的完成举证；如果由检查机关提供证据，不可避免的会受到各方面的干扰而导致显失公平。实行举证责任倒置，即刑讯逼供被告人不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，则承担刑讯逼供的法律后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制。

（4）中介机构人员涉嫌的犯罪，即中介机构人员在其执业活动中利用其执业便利而从事的犯罪活动。

一种是对当事人的犯罪，即利用当事人的信任或者委托，进行损害当事人经济利益的犯罪行为，如我国刑法第180—182条规定的非法交易罪和第219条规定的侵犯商业秘密罪等；一种是扰乱社会主义市场经济的犯罪，是中介机构从业人员，主要指的是承担资产评估、严整、验资、法律服务等职责的中介机构人员、为牟取非法利益进行的犯罪，最典型的如刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等。此类犯罪由于其主体所具有的终结的特殊性，行为的客观方面又具备有较强的行业性和专业性，往往在取证中面临的困难比较多，尤其是在证明犯罪主体的犯罪的主观方面（即故意或过失）的证据，如果由承担控诉责任的两类主体，即当事人和检察院从控诉的正面角度来取证的话，难度相当大；另外，当事人因专业知识所限，特别是侵犯的是复杂的犯罪客体的话，收集到证明中介人员主观过错的证据就更加的困难。相反，这些职业特点突出的犯罪嫌疑人或被告人对自己的行为的专业性，尤其是主观方面是最清楚不过了，从反正的角度入手，即将举证责任倒置予被指控方，举证问题就简单合理多了。

另外，在公诉案件的以下需要证明的环节中，很有必要适用举证责任倒置。

（1）被控诉方做不在犯罪现场辩护的；

（2）现场抓获的现行犯，被控诉方作无罪辩护的；

（3）从被控诉方住所、办公室查出赃款赃物，被控诉方作无罪辩护的；

（4）被控诉方作精神病患者不应负刑事责任辩护的；

（5）被控诉方作自卫辩护的；

（6）被控诉方以合法授权，持有执照、批件或其他正当理由作辩护的；

（7）被控诉方以但书、例外或豁免作辩护的；

（8）被控诉方以因受胁迫处于激愤、意外事故作辩护的；

（9）被控诉方以被告人不满14岁、不满16岁、不满18岁，与控方指控不一致，请求免除或减轻刑事责任的[4]。

四、适用举证责任倒置应注意的问题

适用举证责任倒置这一证据规则，其适用范围的严格的法定性是一个基本的前提，即能使用这一特殊证据规则的案件须严格规定，不得随意扩大其使用范围。同时，两个重要的基点必须要明确：

一是举证责任倒置的前提事实仍由控诉机关负举证责任。

举证责任倒置的前提是，控诉机关收集并具有足够的证据证明被控诉方的行为有犯罪的嫌疑；比如刑讯逼供犯罪中，受害者的伤亡后果是在公安司法机关传讯、拘留、逮捕或监管期间形成，且伤亡表象原因符合刑讯逼供的特征。如果伤亡是在抓捕过程中由于被抓捕者反抗时造成的，或者是病理性原因所致，当然就不能适用举证责任倒置。所以控诉机关在适用举证责任倒置以前，仍需进行大量侦查工作，如，犯罪嫌疑人、被告人开始由公安司法机关控制时的身体状况，造成伤亡原因的司法鉴定，以及举证责任倒置的承担者等；再如在巨额财产来源不明罪当中，控诉机关首先就应该在侦查取证的基础上，收集到足以证明被控诉方的收入或支出明显超过合法收入且差额巨大的证据等；这些都是适用举证责任倒置的前提事实，如果这些事实不存在，举证责任倒置就无从谈起。

二是举证责任倒置的证明标准问题。

笔者以为其证明标准应低于一般刑事证明标准。我国现行的证据法律规定的最终或最高的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。对于国家司法机关而言，这样的一个高标准是科学、合理且恰当的，但是对处于受追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人而言，基于控诉方和被控诉方的力量对比和在诉讼中的空边地位，大多数案件中，被控诉方并没有获得辩护律师的帮助，特别是当被控诉方处在受羁押状态时，就更加表明了控诉方和被控诉方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位的不对等性，被控诉方始终处于一个弱势的地位，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度应予以较低的要求，即其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。比如：在查办刑讯逼供案件中，被指控方的举证只要达到对其刑讯逼供有罪认定的“合理怀疑”即可，而不能要求向控方所举证据所要达到“优势证据”、“内心确信”……只要被指控方提供的证据不能完全排除，则控诉方的证据就产生动摇，即控诉方的证据不能达到“查证属实”的程度。

五、检察机关在查办贪污犯罪中适用举证责任倒置应注意的问题

我国现行的《刑事诉讼法》第18条第一款规定的“贪污、贿赂犯罪……”属于检察机关自侦案件。其犯罪主体所具有的特殊性和客观方面的隐秘性，加上检察机关本身侦查技术水平的客观限制，在侦查过程中，取证难、阻力大、干扰多，常常使侦查工作处于被动地位。控诉方进行取证难度不小，一定程度上削弱了查办的力度，不利于打击犯罪。

举证责任倒置这一特殊的证据规则的运用，恰好能很大限度的解决其取证中的困难。笔者结合检查工作的实践，对两类常见的检察机关自侦案件，就举证责任倒置的使用问题与大家商榷。

（1）举证责任倒置适用在贪污犯罪查处中应注意的问题

该类犯罪的犯罪主体都是有职权的官僚阶层，其本身的智商、贪婪的本质和从政经验等因素，必然决定具备着较高的反侦查能力；特别是贿赂罪中行贿者往往因为已经得到既定利益而一般都不会提供贿赂犯罪的相关证据；从犯罪的客观方面来说，行为的隐秘性和一对一的行为方式，都不可避免的导致控方正面取证的相对较难。如果举证责任还是有控方单独的承担，沿用单一的正面的取证方式，仅由检察机关收集证据以达到法定证明要求的话，难度很大。

有鉴于此，许多国家和地区在惩治此类犯罪的过程中，在证据的规则上一改传统的做法，实行举证责任倒置规则。比如，香港地区1971年《防止贿赂条例》第24条规定：“在任何人违犯本条例所载罪项之诉讼中，如以合法权利或适当理由作为辩护者，则举证之责任应由被告人承担……”[5]，香港特别行政区所采取的反贪污贿赂的特殊证据规则，即举证责任倒置规则，客观上对于促使公务员保持廉洁起到了一定的震慑和促进作用，同时对于我们当前诉讼模式下对贪污、贿赂犯罪的侦查取证乃至国家的反腐败实践都具有十分重要的借鉴意义和参考价值。

其中一个关键点值得关注：即检察机关在贪污、贿赂案件中适用举证责任倒置的，其特征的前提事实（即被控诉方存在贪污或受贿行为）如何证明？笔者认为，其切入点就是被控诉方财产或者支出是否明显超过合法收入且差额巨大。这本属于巨额财产来源不明罪的一个由控诉方承担举证责任的特征前提事实，但在查处贪污、受贿案件实践中是值得考虑的侦查思路。如新加坡1988年颁布的《反贪污法案》规定：“一个人所拥有的财产（在本法公布事实之前后已经占有的财产）或其在财产里的利益与其已知的收入来源不相符合而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应被视为贪污所得。”[6]这足以在法理上证明了这一侦查思路的合理‘睦。而控诉方在举证证明了前提事实后，举证责任随即倒置予被控诉方。

（2）举证责任倒置适用在受贿犯罪查处中应注意的问题

受贿罪是对偶性犯罪，即行贿方和受贿方相依而存。适用举证责任倒置的前提事实的证明有其自身的特点。如香港地区1971年《防止贿赂条例》第25条规定：“如已证明被告人曾给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者”[6]。当中体现了2个证据规则，一个是证据推定规则（此处不再赘述），在适用举证责任倒置的前提事实的证明中采用，为后续的倒置提供了铺垫，这也是与解决贪污案件中同样的问题所不同的地方；另一个毫无疑义的就是举证责任倒置规则。虽然前提事实证明终了后导致的程序结果是一样的，即案件的举证责任倒置予被控诉方，但是这样的侦查思路和方法值得我国在相关的立法和实践中借鉴。