通过提出程序性违法，请求审判机关宣告违法诉讼行为无效，从而取得刑事辩护效果、达到刑事辩护目的，程序性辩护作为一种新型的辩护形态、已广泛出现于我国司法实践。⑴在某种意义上，程序性辩护虽然具有无法掩饰的“功利性”，无论是被告人还是辩护人提出程序性辩护的最终实际目的并不在于程序，而在于从实体上寻求司法机关宣告指控被告人有罪的证据不足，并进而寻求宣告被告人无罪、罪轻或能获得从轻处罚。程序性辩护的诉讼价值和观念要被真正认同，并在司法实践中获得成功相当不易，以程序违法作为主由抗辩犯罪指控，在目前我国司法实践中作用还相当有限，⑵究其原因既不能排除程序公正意识还有缺位，也应看到对程序性辩护还缺乏研究，在目前司法实践中还存在众多程序性辩护瑕疵和误区，⑶由于程序性辩护具有追求司法公正的诉讼价值，可以成为推进和维系我国司法公正的有效方式，我们应加强对程序性辩护相关法理问题研究，提高程序性辩护实践能力。举证责任是任何诉讼证明活动必须要面对的首要问题，程序性辩护举证责任应当如何准确定位、如何把握程序性辩护举证责任基本特点以及运用技术，在程序性辩护相关学理研究及司法实践中十分突出。

一、程序与实体辩护举证责任比较

没有指控就没有辩护，实体性辩护属于防御性辩护，辩护的内容以指控为前提。在实体性辩护中，无论被告人还是辩护人，依法均没有完整意义上的举证责任。根据刑事诉讼法规定，刑事诉讼中的举证责任由指控方承担，谁指控谁举证，被告人有举证权利，没有举证义务。辩护人提出的辩护意见，必须依据事实和法律，但辩护人提出的意见仅限于有利于被告人的，辩护人证明内容主要在于“证明控方的证明不能成立”、或“证明被告人可以获得从轻、减轻、或免予处罚”，对案件的事实真相究竟是什么，辩护人没有证明责任。

与实体性辩护不同，程序性辩护既不从刑事实体法上寻找辩护的理由，也不从指控证据是否具有证明力或者检控方证据是否达到法定证明标准的角度来寻找辩护的依据，而是直接根据刑事诉讼法所确立的程序规则，与检控方进行各种形式的抗辩和交涉，以获得法庭就某一诉讼程序问题的专门裁定。程序性辩护与实体性辩护在举证责任问题上有以下几方面差异。

1．举证责任的性质不同

从辩护形态上看，实体性辩护是一种提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护活动。辩护方的举证责任主要在于证明指控方的证明不能成立，即“消极的举证责任”或者“防御性的举证责任”。与此相对应，程序性辩护是一种通过指控程序违法，以攻代守的辩护活动。在程序性辩护中，辩护方从消极的防御变为积极的进攻；从被动地提出无罪或者罪轻抗辩，变为主动地对司法机关程序性违法行为提出指控。辩护方的举证责任成为“积极的举证责任”或者“攻击性的举证责任”。通过“以攻代守”的辩护活动，被告人是否应承担刑事责任的问题被暂时搁置，警察、检察官甚至法官的诉讼行为合法性问题则成为法庭审判的对象，⑷成为有待于进行司法审查“诉中之诉”、“案中之案”。

2．举证责任的证明对象不同

实体性辩护举证责任的证明对象是实体性事实主张，而程序性辩护举证责任的证明对象是程序性事实主张。如上所述，实体性辩护是围绕刑事实体法律问题而进行的辩护，既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重等主张，又有量刑情节等主张；程序性辩护是针对检控方的程序性违法行为而提出的一种指控，程序性辩护举证责任的证明对象是程序性事实主张，包括非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避、诉讼期限等主张。

3．遵循的法律不同

实体性辩护可以分为两种基本的辩护形式：一是以实体法为依据的辩护；二是事实证据辩护，即从证据角度提出检控方的诉讼证明不能成立。实体性辩护按照刑事实体法进行，而程序性辩护是按照刑事诉讼法的有关规定进行，从刑事程序法中寻找辩护依据。

二、程序性辩护举证责任的含义

与一般意义上的举证责任相同，程序性辩护中的举证责任具有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义。行为意义上的举证责任，是指针对程序性违法诉讼主张应当由谁承担提出证据进行证明的责任。结果意义上的举证责任，是指针对程序性违法诉讼主张的证明处于真伪不明状态时，应由谁承担不利法律后果的责任。以非法证据排除规则为例，如提出程序性辩护方主张收集证据程序违法，要求适用非法证据排除规则。经过充分举证质证，若收集证据方不能证明收集证据程序合法，则应由收集证据方承担举证不能结果责任。程序性辩护行为意义上的举证责任应当由提出主张方与被主张方分别承担，程序性辩护结果意义上的举证责任则应当由被主张方（一般是司法人员或司法机关）承担。

1．刑事诉讼法明确规定司法人员或司法机关在刑事诉讼中，不仅要对指控、裁判内容承担举证或证明责任，对诉讼活动是否依法进行也要承担举证或证明责任。程序性辩护中的举证责任，不能脱离刑事诉讼法确定的举证责任原则。

2．刑事诉讼控辩双方的举证能力先天失衡，律师参与刑事诉讼进行辩护的主要内容在于“证明指控方提出的证明是否能够成立”。由程序性辩护被主张方承担程序性辩护结果意义上的举证责任能够更好实现控辩平衡。

3．在我国的侦查和审查起诉中，司法机关控制诉讼程序，应当严格遵守法律规定的诉讼程序，依法诉讼是司法机关的责任。

三、程序性辩护举证责任转移和倒置问题

程序性辩护属于攻击性辩护，被告人或辩护人对提出的程序性辩护诉讼主张，应当承担相应的举证责任，而被指控存在程序违法的司法机关则应承担证明责任。笔者不认同程序性辩护举证责任倒置的提法⑸。在程序性辩护中，辩护方应当依据事实及法律提出程序性辩护主张及请求，不能信口开河、无中生有；对程序性辩护主张，被诉方应当据实依法“答辩”，被诉方否定或反驳程序性辩护主张的答辩意见，应当提出证据进行证明，如此“举证”，笔者认为只是举证责任转移，而不能称为举证责任倒置。

从事实角度来看，程序性辩护是针对程序违法现象或问题而言，在某种程度上，没有程序违法现象或问题，就不存在程序性辩护时“指控”。因此，是否存在程序违法现象或问题，即是程序性辩护需要举证证明的内容。

从法律角度来看，面对程序性辩护，被指控对象应当据实依法提出证据证明是否存在程序违法问题，类似举证十分相近于举证责任倒置，但在诉讼证明中，举证责任由法律明确规定，尤其是举证责任倒置问题，法无明文规定不“倒置”。刑事诉讼法明确规定司法机关在刑事诉讼中，不仅要对提出的指控、裁判内容承担举证或证明责任，对诉讼活动是否依法进行的程序合法问题也要承担举证或证明责任。因此司法机关面对程序性辩护所应承担的举证或证明责任，还是刑事诉讼法确定的举证责任原则体现，只是将程序合法问题的原则性举证，细化为针对程序性辩护指控内容的针对性举证。其中存在举证责任暂时卸除、举证责任转移问题，而不是举证责任倒置。

从辩护人的举证责任来看，刑事诉讼法同时也规定，辩护人应当依据事实及法律提出辩护意见。程序性辩护虽有“诉中诉”之称，但程序性辩护毕竟是在已有的诉讼状态中进行的诉讼活动，不具有类似行政诉讼原告引起诉讼的效力。但是在程序性辩护中，被告人或其辩护人承担的举证责任是有限度的，在被告人或其辩护人提出证据证明存在程序性违法“结果现象”后，如司法机关不能提出证据，或剔除、或替代、或反证“结果现象”，或证明与司法机关程序违法行为现象不具有因果关系，司法机关则应承担不能举证后果责任。

从程序性辩护指控对象类型来看，司法机关分为侦查、检察和审判机关，提出审判程序违法，应当“谁主张谁举证”。在狭义的司法概念中，审判机关的活动才是司法，侦查、检察活动均要接受司法审查，警察出庭作证，检察机关应当向法庭提出证据证明侦查、检察程序合法。但是法官享有司法豁免权，对审判程序是否合法享有免予出庭作证或受审的特权，因而对审判程序是否合法不应由原审法官或审判机关承担举证责任，只能由指控原审程序违法的当事人或辩护人承担举证责任。

刑事诉讼中的举证责任分担后并不是固定不变，可以随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移。一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。

举证责任转移只是对行为意义上举证责任的转移，而非结果意义上举证责任转移。举证责任转移表明了举证责任（行为责任）分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。举证责任的转移并不是任意的，需要具备两个前提条件：其一当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求；其二法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实。前者是必要条件，后者是充分条件。

四、程序性辩护证明标准问题

根据诉讼证明原理，举证责任是从诉讼主体角度观察的证明标准，实质上是证明标准的主体化；证明标准是从诉讼客体角度观察的举证责任，实质上是举证责任的客体化。‘举证责任是就有利于自己的诉讼主张提出证据并加以证明，直至达到法律规定的证明标准的责任。在达不到法定证明标准的情形下，举证责任者要承担不利后果。程序性辩护中，举证责任与证明标准既有区别又存在密切关系。

首先，证明标准是衡量举证责任承担者是否尽到举证责任，从而完成或可以暂时卸除举证责任的客观标志。在刑事诉讼中，举证责任原则上由控诉方承担。但也有例外，即在某些法定情形下，由被告方承担举证责任，如我国刑法规定的巨额财产来源不明罪。’

其次，结果意义上的举证责任在诉讼中自始至终固定于司法机关不发生移转，而利用证据推进的责任则随着诉讼的进行在控辩双方之间来回转移。同时，利用证据推进诉讼的责任是以程序性辩护主张方首先承担举证责任为前提而产生并发生转移的。

再次，程序性辩护的证明标准应“因人而异”。根据刑事诉讼法确定证明标准，司法机关定罪量刑证明标准应达到客观真实“排除合理怀疑”程度。程序问题虽不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，如针对程序性辩护，司法机关不能提出证据证明诉讼程序合法，就应认定存在程序违法，当事人、辩护人提出程序性辩护主张的证明标准达到“证据优势”即可，但是司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准则必须达到“排除合理怀疑”。⑻基于行为意义上的举证责任不同于结果意义上举证责任，在程序性辩护中，对程序性辩护举证责任的证明标准应予以较低的要求，只需“优势证据”即可。

五、审前程序性辩护与审判程序性辩护举证责任问题

事实上，程序性辩护不仅针对审前程序，也可针对审判程序。程序性辩护是针对侦、控、审三方的程序性违法行为所作时“攻击性”辩护，任何存在司法机关程序性违法的诉讼阶段，都有可能存在程序性辩护。

1．审前程序中程序性辩护的举证责任

如果说实体性辩护的作用在审判程序中表现得尤为明显，那么程序性辩护在审前程序中则具有特殊的意义。由于审前程序以不公开为原则，在该程序中，犯罪嫌疑人权利受到侵犯可能性相对高于审判程序。与审判程序相比，审前程序中涉及大量侦查措施的使用，而这些措施对犯罪嫌疑人权利构成较大的威胁，程序性辩护在审前程序中显得尤为突出。

作为一种“法律意义上的辩护”，程序性辩护是被告方在作为第三方的裁判者面前所进行的防御和辩解活动。这种辩护活动具备“控、辩、审”三方构造的“诉讼形态”，被告方与检控方成为“控辩双方”，并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。我国目前审前程序中犯罪嫌疑人的各种辩护只是一种“自然意义上的辩护”活动。在这种辩护形态下，警官或检察官既是控诉方，又是裁断是否接受辩护意见的“法官”，犯罪嫌疑人的任何辩护活动由于控辩双方的直接“对立和冲突”，生存空间相当有限。为了发挥程序性辩护的价值功能，更好地维护被告人的合法权益，对审前程序的程序性辩护，实际是补强审前程序的司法审查。

针对违法侦查和提起公诉行为，辩护方（包括被告人、辩护人）可以向法官提出要求确认侦查或者提起公诉行为违法且无效的申请，要求法官将其主张纳入司法审查的范围。辩护方首先必须承担举证责任，即提供相应的证据支持其主张的事实，以说服法官受理该项申请；如果辩护方没有完成其举证责任，法官不会受理该项申请，侦查和检察机关也无需提出任何证据。法官此时判断辩护方有没有完成举证责任的标准是看辩护方提供的证据是否达到“合理可信”的要求。当达到“合理可信”的证明标准，辩护方卸除举证责任，证明责任转移到侦查或检察机关；如果侦查或检察机关不能提出相反证据，法官应作出有利于辩护方的裁决。当然，侦查或检察机关为了避免败诉，一般会提出相应证据反对辩护方。侦查或检察机关的举证责任要达到“排除合理怀疑”的证明程度才能解除。在经过充分举证和辩论之后，当“侦查或者提起公诉程序是否违法”这个问题仍处于真伪不明状态时，应由侦查或检察机关承担举证不能的结果责任。

2．二审阶段程序性辩护的举证责任

二审阶段程序性辩护，主要是指被告方针对一审法官或法院的程序性违法行为所作的辩护。我国《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”在二审阶段程序性辩护活动中，对于原审法院或法官的审判程序违法行为，应当“谁主张谁举证”。在狭义的司法概念中，审判机关的活动才是司法，侦查、检察活动均要接受司法审查，警察出庭作证，检察机关应当向法庭提出证据证明侦查、检察程序合法，但是法官享有司法豁免权，对审判程序是否合法享有免予出庭作证或受审的特权，因而对审判程序是否合法不应由原审法官或审判机关承担举证责任，只能由指控原审程序违法的当事人或辩护人承担举证责任。考虑到当事人承担举证责任的现实困难，在当事人或辩护人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后，原审的上级法院应依职权协助调查。由于法庭审判通常公开进行，当事人及辩护人能够参与全部法庭审判活动，法庭审判应有完整记录，有时还有公众旁听，因而在法庭的协助下，当事人及辩护人通常能够履行举证责任。⑼

六、程序性辩护举证责任与无罪推定关系问题

在现代刑事诉讼中，无罪推定既是被告人宪法性权利的重要组成部分，同时也是被告人获得其他法定程序保障的理论前提。无罪推定在程序和技术意义上体现为两项基本要求：一是没有确实充分证据就不能判定被告有罪，即“疑罪从无”；二是举证责任由控诉方负担，被告不负举证责任。其中第一项是绝对性要求，在任何案件审理中都不能违背；第二项是相对性要求，即不排除例外情况。⑽这种例外是由于某些特别难以证实的情况、国家刑事政策的特殊要求以及基于诉讼经济、公平、效率等因素的考虑。由辩护方在程序性辩护中承担一定的举证责任亦是这种例外的体现。

不受强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容。联合国通过的许多国际性法律文献中均将任何人不受强迫自证其罪原则确立为被告人应享有的最低限度的保障。不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均须出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡。⑾不受强迫性是该特权的核心内容，对法庭审判活动的公正性、人道性具有最终的保障意义，是绝对性要求。第二项要素不是绝对的，它在适用范围上有一定的条件限制，这一特权的要旨在于“反对强迫”，以取得诉讼上的平衡。在程序性辩护中，由辩护方承担一定的举证责任主要动因也在于获得取证能力上的平衡，这与不受强迫自证其罪的无罪推定原则内在机理还是吻合的。

在程序性辩护活动中，辩护方提出司法机关在诉讼活动中存在程序性违法的事实主张是一种积极主张，不仅要求法官确认存在程序性违法行为，更要求法官依法对程序性违法行为作出“非法证据排除”或“撤销原判、发回重审”的程序性制裁。按照“谁主张，谁举证”的诉讼原则，辩护方应该对其在诉讼中的积极主张进行证明。在程序性辩护中，被告人及其辩护人承担一定的举证责任与无罪推定、不受强迫自证其罪原则并行不悖。

【作者介绍】华东政法大学律师事务研究所所长，诉讼法研究中心副主任；浙江省湖州市人民检察院副检察长。

注释与参考文献

⑴参见陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2002年版，第367页。

⑵陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，《通过程序实现法治（代序言）》。

⑶王俊民、吴云：《程序性辩护的误区及应对思路》，《法学》2006年第10期。

⑷参见[美]艾伦·德肖微茨著：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年12月版，第49页。

⑸浙江湖州市人民检察院：《程序性违法法律后果研究》，《华东政法学院学报》2006年第5期。该文认为：“对侦查和起诉活动是否合法应实行举证责任倒置，由侦检机关承担举证责任。如果侦检机关不证明或不能证明，应推定其行为为非法的，并给予相应的程序性制裁。”

⑹汤维建、陈开欣：《试论英美证据法上的刑事证明标准》，《政法论坛》1993年第4期，第97页。

⑺⑻李学宽、张小玲：《关于证明标准层次性问题的探讨》，《证据学论坛》（第2卷），第144页。

⑼参见陈永生著：《刑事诉讼的程序性制裁》，《现代法学》2004年第1期。

⑽参见龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。

⑾参见陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第275页。

原标题：论程序性辩护中的举证责任

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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