逮捕的适用意味着对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的完全剥夺，其强制力度是刑事诉讼诸种强制措施中最大的，甚至比拘役、管制、附加刑等许多刑罚都大。在我国实践中，逮捕的适用存在极为严重的问题，因此对逮捕制度进行修改和完善是本次修正刑事诉讼法的重要内容。那么，我国逮捕制度到底存在哪些问题？本次修正刑事诉讼法对逮捕制度进行了哪些修改？这些修改是否解决了我国逮捕制度存在的问题？如果没有的话，还需要从哪些方面作进一步完善？本文将试图对这些问题进行深入探讨。
一、修改的原因
（一）逮捕率畸高
法治发达国家和地区普遍奉行无罪推定原则。按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决有罪以前是无罪的，因而刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人权利的限制或剥夺必须被控制在最低限度内。逮捕是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的完全剥夺，其强制力度是刑事诉讼所有强制措施中最大的，因而法治发达国家都严格限制逮捕[1]的适用范围。
就笔者掌握的资料，美国是法治发达国家中未决羁押率最高的。自2001年到2007年，美国未决羁押率从53％上升到了64％，这引起了美国法律界的高度警惕。在这一背景下，受美国联邦司法部的委托，美国联邦羁押管理办公室经过对美国联邦司法系统自2001年10月1日至2007年9月30日适用审前羁押的565178件刑事案件进行分析，提议建立审前羁押风险评估机制，以有效降低审前羁押率。[2]
在其他国家和地区，逮捕率通常都低于50％，大多在10％至30％之间。如日本1990年未决羁押率为21.8％。如果对不同种类犯罪分别计算的话，未决羁押率最低的是盗窃罪，只有14.2％；最高的是毒品犯罪，为63.9％{1}（P.326）。欧盟委员会曾对27个成员国自1999年至2007年9年间的未决羁押率进行统计。[3]统计结果表明，欧盟成员国未决羁押率通常都在10％至30％之间，超过40％的很少，超过50％的凤毛麟角。欧盟各国中，未决羁押率最高的是意大利：2007年高达60.4％，还有两年（1999年、2006年）超过了50％，分别为50.4％，56.9％，其他年份都低于50％。未决羁押率最低的是芬兰：2001年最高，为16.9％；2003年最低，仅12.1％。
但在我国，由于种种原因，逮捕率却一直居高不下。我国官方一直不公布逮捕率，但《中国法律年鉴》公布每年全国检察机关批准、决定逮捕的人数以及提起公诉的人数，用批准、决定逮捕的人数除以提起公诉的人数大致可以测算出全国平均逮捕率。从下表来看，在2005年以前，我国逮捕率一直高达90％以上；近年，在法学界的强烈抨击下，逮捕率有所降低，但除最近两年，逮捕率都高达80％以上（参见表1)。根据笔者收集的资料，这在世界范围内是最高的。
表1我国2003年至2011年逮捕率
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│年份│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│2010│2011│
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│批准、决定逮捕的人数│764776│828180│876419│906936│937284│970181│958364│931494│923510│
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│提起公诉的人数│819216│897974│981009│1029052│1113319│1177850│1168909│1189198│1238861│
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│逮捕率│93％│92％│90％│88％│84％│82％│82％│78％│75％│
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（二）羁押期限过长
按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院判决有罪以前是无罪的。为贯彻无罪推定原则的要求，他们一方面严格控制逮捕的适用范围，另一方面要求如果确有必要予以逮捕的话，逮捕的时间应当尽量予以缩短。在法治发达国家，未决羁押的平均期限一般不超过6个月。2003年，欧盟委员会对其当时25个成员国未决羁押的情况进行统计，统计结果表明，欧盟成员国未决羁押的平均时间长度为167天，即5.5个月左右。[4]据英国内阁与司法部统计，2009年，英国（英格兰和威尔士）未决羁押的时间长度为13周，即3个多月。[5]在波兰，未决羁押通常不得超过3个月，最长不得超过12个月。[6]按照立法规定，德国审前羁押不得超过6个月，荷兰审前羁押不得超过104天（3个多月），罗马尼亚审前羁押不得超过180天（约6个月），爱沙尼亚审前羁押不得超过6个月，塞浦路斯审前羁押不得超过3个月。[7]
在我国，本来，按照1979年和1996年刑事诉讼法的规定，侦查的基本期限为2个月，审查起诉的基本期限为1个月，一审的基本期限为1个月，二审的基本期限为1个月，因而多数案件自侦查机关立案到法院作出二审裁判的期限通常不应超过5个月（这与欧盟实践中未决羁押的平均期限基本一致）。虽然按照刑事诉讼法的规定，侦查、起诉、一审、二审的期限在特殊情况下都可以延长，但期限延长毕竟属特殊情况，因而多数案件都应当在上述期限内终结。然而实践中，我国多数案件的羁押期限都远远超过以上期限。2001年，全国检察机关共对超期羁押提出纠正意见66196人，但截至当年底，仍有7212名犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押。这7212名犯罪嫌疑人、被告人中，被羁押5年以上的有38件45人，被羁押8年以上的有18件23人{2}。
（三）超期羁押问题非常严重
实践中，超期羁押是与刑讯逼供、侵犯辩护律师权利并列的三大困扰我国刑事诉讼的“老、大、难”问题。那么，我国超期羁押率到底有多高？官方从未公布全国超期羁押案件的数量，因此要想直接计算出超期羁押率几乎是不可能的。但是，最高人民检察院每年向全国人民代表大会所做的工作报告以及《中国法律年鉴》通常都会公布全国检察机关提出纠正超期羁押意见的数量。一般而言，只要存在超期羁押，检察机关就会提出纠正意见，因此全国检察机关提出纠正超期羁押意见的数量大致可视为全国超期羁押的数量。如果以全国检察机关提出纠正超期羁押意见的数量作为超期羁押的数量，那么在2000年以前，我国超期羁押率一直高达10％左右（参见表2）。譬如，从1998年到2000年，超期羁押率分别为12.2％、11.1％、9.0％。如此高的超期羁押率恐怕在全世界范围内都名列前茅。自2001年开始，超期羁押率看起来似乎大幅度下降，到2004年，降到了0.6％。自2005年到2011年，一直在0.01％至0.06％之间的低位徘徊。然而，这并不意味着我国的超期羁押问题就彻底解决了。
表2我国1998年至2011年超期羁押率
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│年份│1998│1999│2000│2001│2002│2003│2004│
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│逮捕人数│582120│663518│715833│841845│798041│764776│811102│
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│超期羁押人数│70992│74051│64254│66196│32689│257362│4947│
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│超期羁押率│12.2％│11.1％│9.0％│7.9％│4.1％│3.4％│0.6％│
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│││││││││
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│年份│2005│2006│2007│2008│2009│2010│2011│
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│逮捕人数│876419│906936│937284│970181│958364│931494│908756│
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│超期羁押人数│271│210│86│181│337│525│242│
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│超期羁押率│0.03％│0.02％│0.01％│0.02％│0.04％│0.06％│0.03％│
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说明：
1．上表中的逮捕人数、纠正超期羁押人数来源于《中国法律年鉴》或最高人民检察院官方网站（http://www.spp.gov.cn/site2006/region/00018.html），超期羁押率数据系笔者根据前述数据计算得来。
2．上表中超期羁押的人数多数年份是全国检察机关提出纠正超期羁押意见的数量，由于少数年份收集不到这一数据，就以全国检察机关纠正超期羁押案件的数量代替。
第一，目前超期羁押率比较低，相当部分原因是因为在中央有关部门三令五申要求解决超期羁押问题的压力下，办案人员将部分显性超期羁押变成了隐性超期羁押。也就是说，在中央有关部门强令要求解决超期羁押以前，实践中存在相当比例的显性超期羁押，也即不仅羁押期限超越了法律的规定，而且办案人员没有办理延长羁押期限的手续。检察机关能够统计到的实际上只有这种超期羁押。而在中央有关部门强令要求解决超期羁押问题以后，在羁押超过了法定期限时，办案人员通常会办理延长羁押期限的手续，即使该案并不符合延长羁押期限的条件。对此类隐性超期羁押，检察机关是无法统计的。
第二，目前超期羁押率的大幅度降低是中央有关部门采用运动式治理方式，如三番五次发文、[8]派出检查组到各地督导，[9]甚至挂牌督办等方式取得的，而非基于对强制措施制度，尤其是逮捕制度进行改革与完善的结果。而运动式治理方式解决问题的效果很大程度上取决于主管领导的重视程度，在主管领导的重视程度下降时，问题往往会快速反弹。
第三，值得注意的是，尽管自2004年至2011年，超期羁押率总体比较低，但是在2007年到达低点（0.01％）后，此后连续3年，超期羁押率逐步反弹，到2010年达到了0.06％。虽然2011年又有所下降，但是自2007年以来逐步回升的趋势还是非常明显的。那么，这是否如前文所述，因为相关领导人重视程度降低，超期羁押率真的开始逐步反弹了呢？笔者认为这种可能性是完全存在的。
二、修改的内容
为了解决我国实践中逮捕存在的严重问题，本次修正的刑事诉讼法对逮捕制度进行了全方位修改，尤其是对逮捕制度的几个核心问题，包括适用条件、审查程序、执行程序进行了大幅度修改，并且增设了逮捕后继续羁押必要性审查程序。这些修改对我国逮捕制度的运作将产生深远影响。
（一）细化了逮捕的适用条件
按照我国1996年刑事诉讼法的规定，逮捕的适用必须同时符合三项条件：一是证据标准，即有证据证明有犯罪事实；二是刑罚标准，即可能判处徒刑以上刑罚；三是社会危险性标准，即采取取保候审、监视居住等措施不足以防止发生社会危险性。从我国相关法律的规定以及司法实践来看，以上三项条件中，第一项条件是有强制约束力的，因为是否有证据证明有犯罪事实，在审查起诉和审判阶段会受到检验，如果被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人最终被认定为无罪，检察机关可能必须承担赔偿责任，而第二项和第三项条件实际上几乎没有任何强制约束力。道理很简单：在2011年2月25日通过的刑法修正案（八）增设危险驾驶罪（法定刑为拘役）以前，我国所有犯罪的法定刑都包含有期徒刑，这意味着，所有犯罪都可能被认为可能判处有期徒刑以上刑罚，因此可能判处有期徒刑以上刑罚这一条件对限制逮捕的适用范围几乎没有任何作用。同时，对某一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性，实践中很难证明，因而逮捕的第三项条件实际上也几乎没有任何规制作用。正因为如此，实务中，检察人员在审查批捕时，通常对第一项条件要求非常严格，有时甚至过于严格，要求必须达到作出有罪裁判，即事实清楚，证据确实、充分的程度，但对第二项和第三项条件则基本不予考虑，也即只要达到认定有罪的程度，就予以批捕。我国实践中逮捕率过高与此是有紧密关系的。为解决这一问题，本次修正刑事诉讼法对逮捕的适用条件进行了具体化。
1．对逮捕的第三项条件，即社会危险性标准进行了具体列举。按照修正后的刑事诉讼法第79条第1款的规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。
2．将“采取取保候审、监视居住等方法”尚不足以防止发生社会危险性，修改为“采取取保候审”尚不足以防止发生社会危险性。之所以做这一修改，是因为与1979年和19％年刑事诉讼法对取保候审和监视居住的适用范围规定一致不同，修正后的刑事诉讼法调整了取保候审和监视居住的关系，增加了被监视居住的人应当遵守的义务（第75条），强化了对被监视居住的人的监控（第76条），扩大了指定居所的监视居住的适用范围（第73条），从而将监视居住提升为介于取保候审与逮捕之间的一种准羁押措施。与此相应，修正后的刑事诉讼法第72条对监视居住的适用条件做出了与取保候审不同的规定，将“符合逮捕条件”作为适用监视居住的前提条件。这意味着，监视居住真正成为羁押在特殊情况下的一种替代措施：只有符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，才可基于人道、羁押期限届满等原因被适用监视居住；对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人如果需要采取强制措施，只能适用取保候审、拘传或拘留，不能适用监视居住。正因为如此，修正后的刑事诉讼法将逮捕的第三项条件中的“采取取保候审、监视居住等方法”尚不足以防止发生社会危险性，修改为“采取取保候审”尚不足以防止发生社会危险性。
3．规定对三种犯罪嫌疑人、被告人必须予以逮捕。一是有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的。也即对可能判处重刑的犯罪嫌疑人、被告人必须予以逮捕。应当肯定，规定对可能判处重刑的犯罪嫌疑人、被告人必须予以逮捕是有道理的，因为此类犯罪嫌疑人、被告人如果未被羁押的话，实施妨害刑事诉讼的行为，甚至继续犯罪的可能性非常高，因此有必要予以逮捕。可能判处重刑的犯罪嫌疑人、被告人必须被羁押是许多国家和地区的通行做法。如根据德国刑事诉讼法典第127条第3款，对涉嫌犯谋杀罪，杀人罪，残害人群罪，故意危及生命、身体的炸药犯罪，暴力组织犯罪及为暴力组织提供帮助的犯罪，特别严重的伤害罪，特别严重的纵火罪的犯罪嫌疑人、被告人，即使不符合适用逮捕的一般条件，也可以予以羁押{3}（P.284）；{4}（P.49）。我国澳门地区刑事诉讼法典第193条（对特定犯罪采用羁押措施）第1款规定：“如所归责之犯罪系以暴力实施，且可处以最高限度超逾八年之徒刑，则法官应对嫌犯采用羁押措施。”{5}（P.209）
二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的。此类犯罪嫌疑人、被告人以前曾经故意犯罪，此后又再次实施应当判处徒刑以上刑罚的犯罪，表明其屡教不改，主观恶性较大，如果不予以逮捕，实施妨害刑事诉讼的行为，甚至再次犯罪的可能性较大，因而必须予以逮捕。
三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。身份不明的犯罪嫌疑人、被告人一旦潜逃，很难被抓获，因而如果有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，确有必要予以逮捕。
4．规定对违反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人如果违反取保候审、监视居住的规定，并且情节严重，表明采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性，就有必要予以逮捕。对此类犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕，1996年刑事诉讼法也做出了规定，只不过是在第56条和第57条规定被取保候审、监视居住的人应当遵守的行为规则时附带作出的规定，本次修正的刑事诉讼法将其集中到逮捕的适用条件中作统一规定，便于掌握和适用。
（二）完善了审查批捕的程序
按照1979年和1996年刑事诉讼法的规定，审查批捕是一种典型的单向、书面审查程序：检察机关仅对侦查机关提交的书面材料进行审查，既无须讯问犯罪嫌疑人，也无须听取犯罪嫌疑人委托的律师的意见，更无须询问证人、被害人、鉴定人等。这种单向、书面审查方式存在严重缺陷：首先，不利于保护犯罪嫌疑人的权利。因为侦查机关既然申请检察机关批准逮捕，那么其提交的案卷材料通常只反应应当逮捕的事实和理由，一般不会反应不应当逮捕的事实和理由，检察机关如果只对侦查机关提交的案卷材料进行审查，由于接触的信息不全，“偏听偏信”，往往会得出应当逮捕的结论。我国实践中检察机关批准逮捕率过高与此是有紧密关系的。其次，这种审查方式也不利于检察机关发现侦查卷宗中可能存在的虚假或不实之处，因而不利于保障逮捕的正确适用。之所以如此，是因为审查证据真伪的一种重要方式是将证据与证据，证据与已经查证的案件事实进行对比，从而发现矛盾，辨明真伪。在审查批捕时，就侦查机关提交给检察机关审查的材料而言，其内部不同证据、证据与已经查证的案件事实之间的矛盾通常已从形式上得到排除，因而检察机关如果只对侦查机关移送的材料进行审查，而不讯问犯罪嫌疑人，听取律师意见，询问证人、被害人、鉴定人等，也即不将侦查机关提交的案卷材料与其他材料进行对比，那么即使侦查机关提交的案卷材料中存在虚假或不实之处，也很难被发现。
为解决以上问题，最高人民检察院、公安部于2010年8月31日联合发布了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第2条第1款明确规定，检察机关在审查逮捕时，对下列案件应当讯问犯罪嫌疑人：（1）犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键问题有疑点的；（2）案情重大疑难复杂的；（3）犯罪嫌疑人系未成年人的；（4）有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。
《规定》要求在法定的四种情况下应当讯问犯罪嫌疑人，这对保护犯罪嫌疑人的权利无疑具有重要意义。但《规定》仅仅要求讯问犯罪嫌疑人，而不要求听取辩护律师的意见，询问证人、被害人、鉴定人等，不足之处也非常明显：犯罪嫌疑人通常不懂法律，并且按照我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人无权收集对自己有利的证据，因而往往很难按照刑事诉讼法规定的逮捕条件，全面阐述自己不应当被逮捕的事实和理由。
为解决这一问题，本次修正的刑事诉讼法进一步强化了审查批捕的言词性。修正后的刑事诉讼法第86条第1款规定，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（3）侦查活动可能有重大违法行为的。第2款进一步规定，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对审查批捕方式的这一修改对保护犯罪嫌疑人的权利，提高检察人员审查核实证据的能力，降低羁押率具有重要意义。
1．规定逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。刑讯逼供是我国刑事诉讼一个久治不愈的顽症，近年媒体披露的刑事冤错案件几乎都与刑讯逼供紧密相关，因而如何有效遏制刑讯逼供是本次修正刑事诉讼法面临的一项重要课题。中外刑事司法实践反复证明，侦查人员控制犯罪嫌疑人的时间越长，实施刑讯逼供的可能性越大，因此缩短侦查人员控制犯罪嫌疑人的时间是遏制刑讯逼供的一项重要措施。基于这一考虑，修正后的刑事诉讼法第91条明确规定，逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。不仅如此，修正后的刑事诉讼法在“讯问犯罪嫌疑人”一节中还规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。
2．删除了逮捕后可以有碍侦查为由不通知被逮捕人家属的规定。按照我国1979年和1996年刑事诉讼法的规定，逮捕后，在以下两种情况下，可以不通知被逮捕人的家属：一是有碍侦查，二是无法通知。修正后的刑事诉讼法删除了第一种情况，也即按照修正后的刑事诉讼法，就逮捕而言，只有在无法通知的情况下，才可以不通知被逮捕人的家属，不得以可能有碍侦查为由不通知被逮捕人的家属。
3．删除了对逮捕后通知家属内容的规定。我国1979年和1996年刑事诉讼法都要求必须将逮捕的原因和羁押的处所通知被逮捕人的家属。修正后的刑事诉讼删除了对逮捕后通知家属具体内容的规定，仅简单规定：“除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”不过，值得注意的是，可能因为考虑到修正后的刑事诉讼法删除对逮捕后通知家属内容的规定太不合理，因而2012年12月相继颁布的人民检察院刑事诉讼规则（试行）、公安机关《办理刑事案件程序规定（2012修订）》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》都规定，逮捕后，应当将逮捕的原因和羁押的处所通知被逮捕人的家属。不过，按照以上三机关的解释，对被拘留的犯罪嫌疑人，仍不要求通知拘留的原因和处所。
（四）建立了逮捕后继续羁钾必要性的审查制度
如前所述，按照现代刑事诉讼无罪推定原则的基本精神，在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人应当尽量不羁押；如果确有必要羁押，应当尽可能缩短羁押的期限。从实践来看，随着诉讼的推进，最初证明应当适用羁押的理由可能不再存在，因而不应当继续羁押。修正后的刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。
三、修改的不足
应当承认，本次修正刑事诉讼法对逮捕制度的许多修改都是值得肯定的。譬如，对逮捕的社会危险性条件作明确列举，有利于提高逮捕条件的可操作性；完善审查批捕的程序，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，从而降低羁押率；建立逮捕后羁押必要性的继续审查程序，有利于及时将不应当继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以释放，等等。但是，由于种种原因，本次修正刑事诉讼法对逮捕制度的修改也存在严重不足。
（一）对逮捕条件的修改未能体现降低羁钾率的根本方向
我国已于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》，迄今尚未批准，对我国相关制度进行修改从而达到该公约的要求是本次修正刑事诉讼法面临的一项重要课题。该公约第9条明确规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，这意味着，在刑事诉讼中，羁押只能作为例外情况。要想羁押只作为例外情况，那么就必须将羁押率降低到50％以下，因为如果羁押率超过了50％，那么无论如何是不能说羁押属例外情况的。正因为如此，如前文所述，西方国家羁押率一般不超过50％要降低羁押率，关键要修改逮捕的条件，提高适用逮捕的标准。因为逮捕的标准越高，逮捕的适用率就越低：反之，逮捕的标准越低，逮捕的适用率就越高。然而，从本次修正刑事诉讼法对逮捕条件的修改来看，主要进步是对逮捕的条件进行了具体化，提高了其可操作性，却未能有效体现提高逮捕标准，降低羁押率的根本方向；某种程度上，甚至有扩大逮捕适用范围的倾向。
1．对社会危险性条件列举的范围过广，导致其丧失了应有的限制逮捕适用范围的作用
修正后的刑事诉讼法对逮捕的社会危险性条件列举的五种情形实际上不可能真正发挥限制逮捕适用范围的作用。道理非常简单：这五个方面包含的内容非常广泛，几乎涵盖了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中可能实施的任何妨害刑事诉讼、危害社会、侵害他人权利的情形。可以说，无论犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中意图实施何种“不轨”行为，都可以在这五种情形中找到一种据以对其适用逮捕。
不仅如此，人民检察院刑事诉讼规则（试行）第139条对逮捕的社会危险性条件做出了更加宽泛的解释。对逮捕社会危险性条件的第（2）、（3）、（4）、（5）四种情形，不仅规定在“有一定证据证明”犯罪嫌疑人可能实施这四种行为时可以适用逮捕，而且规定在“有迹象表明”犯罪嫌疑人可能实施这四种行为时也可以适用逮捕。“有迹象表明”是什么意思？最高人民检察院未作具体说明，我们无从得知。但可以肯定的是，既然将“有迹象表明”作为与“有一定证据证明”并列的另一种情形，显然意味着，在没有证据证明犯罪嫌疑人可能实施妨害刑事诉讼的行为时，只要办案人员凭主观推测，认为犯罪嫌疑人可能实施妨害刑事诉讼的行为，也可以适用逮捕。很显然，这非常不合理，因为没有证据证明的主观推测没有任何客观依据做判断标准，办案人员可以此作为适用逮捕的标准，必然导致逮捕适用的恣意化。从法治发达国家立法与判例来看，逮捕的适用都必须有证据证明，并且必须达到比较高的证明标准。如在美国，根据联邦宪法修正案第4条的规定，只有在“有合理根据”（probablecause）时，才可对公民适用逮捕、搜查、扣押。那么，“有合理根据”是何种证明程度呢？美国一项实证研究对166位联邦法官进行调查，要求他们对“合理根据”的证明标准进行量化，得到的结论是45.78％[10]也就是说，只有在法官对有必要对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕、搜查、扣押的确信达到45.78％的程度时，才可签发逮捕证、搜查证、扣押证。但在我国，按照人民检察院刑事诉讼规则（试行）的规定，没有任何证据，办案人员仅凭主观推测就可以对犯罪嫌疑人适用逮捕，逮捕适用标准之宽可见一斑。
如果将我国修正后的刑事诉讼法对逮捕社会危险性条件的列举与其他国家和地区立法的规定（参见表3）相比较，我们更能发现我国修正后的刑事诉讼法对逮捕社会危险性条件的规定范围过广。从下表法国、[11]德国、[12]意大利、[13]日本[14]以及我国台湾地区[15]立法的规定来看，他们对逮捕的社会危险性条件列举的项目都比我国少。这五个国家（地区）中，列举的项目最多的是法国，但其也比我国少，因为法国未将企图自杀规定为应当适用逮捕的情形；不仅如此，就可能实施危害社会秩序的行为而言，法国要求必须是“因犯罪程度严重，实行犯罪的情节或者造成的损失重大”时，才可以此为由实施逮捕。这五个国家（地区）中，对社会危险性条件列举的项目最少的是意大利，只规定了三项：可能妨害调取证据或有损害证据真实性的危险；曾经试图逃跑或者存在逃跑的危险；可能再次实施犯罪。对其中第二、三种情形，意大利刑事诉讼法典又做了进一步限定，就“被告人曾经试图逃跑或者存在逃跑的危险”而言，必须“同时法官认为他可能被判处两年以上有期徒刑”；就可能再次实施犯罪而言，必须“根据犯罪的具体方式和情节以及被告人的人格，有理由认为被告人将使用武器、其他施加人身暴力的手段或者旨在侵犯宪法秩序的手段实施严重的犯罪，或者实施有组织犯罪或与被追究的犯罪相同的犯罪”，才可以此为由适用逮捕。
表3主要国家（地区）对逮捕（羁押）社会危险性条件规定的项目
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│我国│法国│德国│意大利│日本│台湾地区│
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│可能实施新的犯罪│√│√（可能│√（可能再次实施││√（可能再次实施与涉│
│││再犯同类│暴力犯罪或其他重││嫌的罪名相同的犯罪，│
│││型重罪）│罪，才可羁押）││且限于法定的15种）│
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│有危害国家安全、│√（涉嫌的是重│││││
│公共安全或者社会│罪，才可以此为│││││
│秩序的现实危险│由适用羁押）│││││
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│可能毁灭、伪造证│√│√│√│√│√│
│据，干扰证人作证││││││
│或者串供││││││
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│可能对被害人、举│√│││││
│报人、控告人实施││││││
│打击报复││││││
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│企图自杀││││││
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│可能逃跑│√│√│√（涉嫌的犯罪可│√│√│
││││能判两年有期徒刑│││
││││以上刑罚）│││
├────────┼───────┼────┼────────┼─────┼──────────┤
│其他││││被告人没有││
│││││固定的住所││
└────────┴───────┴────┴────────┴─────┴──────────┘
说明：
1．上表中的资料均来自相关国家（地区）刑事诉讼法典的中文译本，具体出处参见文中注释。
2．按照我国2012年刑事诉讼法第79条第1款第5项，“企图自杀”与“逃跑”被规定为一项，但由于这两种情况差别很大，因而为便于比较，本表将其作为两项。
3.“其他”表示我国没有规定、而其他国家或地区规定的项目。
2．没有提高适用逮捕的最低刑罚标准，导致逮捕的刑罚条件仍形同虚设。按照刑法典以及刑法修正案的规定，除增设的危险驾驶罪外，其他所有犯罪的法定刑都包含有期徒刑，因此所有犯罪都可被认为可能判处有期徒刑以上刑罚，因而逮捕的第二项条件“可能判处徒刑以上刑罚”实际上没有任何规制作用。但如此严重的问题，在本次修正刑事诉讼法时却未能得到修改，这不能不令人遗憾。
（二）对审查批捕程序的修改存在严重不足
1．对是否讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见规定弹性过大，可能导致实践中检察人员很少讯问、询问、听取意见。
按照修正后的刑事诉讼法第86条的规定，通常情况下，检察机关在审查批捕时只是“可以”讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见，只有在法定的特殊情况下，才“必须”讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见。由于“可以”是一种授权性规定，检察机关可以讯问、询问、听取意见，也可以不讯问、询问、听取意见，这在实践中极可能导致检察机关在审查批捕时尽量不讯问、询问、听取意见。之所以如此，是因为：首先，减少讯问、询问、听取意见有利于提高审查批捕的效率。当前，我国许多公检法机关，尤其是城市地区公检法机关普遍存在案多人少的尖锐矛盾，在讯问、询问、听取意见通常并非必经程序的情况下，为提高诉讼效率，办案人员很可能尽量缩小讯问、询问和听取意见的范围。其次，检察机关身兼审查批捕和提起公诉的双重职责也可能导致其尽量缩小讯问、询问和听取意见的范围。之所以如此，是因为侦查机关既然提请检察机关审查批捕，通常情况下，就其提交给检察机关的书面材料而言，是能够证明犯罪嫌疑人应当被批准逮捕的。这意味着，检察机关在审查批捕时如果不讯问、询问、听取意见，不引进新的证据信息，仅对侦查机关提交的书面材料进行审查，绝大多数案件是能够得出应当逮捕的结论的，这符合检察机关身兼公诉者的诉讼角色。反之，如果检察机关在审查起诉时讯问、询问、听取意见，由于引进了新的证据信息，尤其是在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见时，犯罪嫌疑人、辩护律师几乎百分之百都尽量提出对本方有利的意见，这可能导致许多案件中侦查机关提请批捕的请求被动摇，不符合检察机关身兼公诉者的诉讼角色。
就法律规定“应当”讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见的几种情形而言，实践中适用范围能有多大，也值得怀疑。
第一，就“应当”讯问犯罪嫌疑人的第一种情况“对是否符合逮捕条件有疑问”，以及第三种情况“侦查活动可能有重大违法行为”而言，由于是否符合这两种情况的判断权掌握在检察人员手中，基于前文所述检察机关追求提高诉讼效率、身兼公诉职责等原因，即便案件中存在应当适用的这两种情况中的一种甚至两种，检察人员也可能持漠视态度，因而很少讯问犯罪嫌疑人。
第二，就“应当”讯问犯罪嫌疑人的第二种情况“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述”而言，在实践中可能更难落实。首先，中国许多犯罪嫌疑人都不懂法律，甚至是文盲，通常不可能知道按照本次修正的刑事诉讼法，犯罪嫌疑人在检察机关审查批捕时有权要求当面陈述；并且修正的刑事诉讼法和司法解释也没有规定侦查机关有向犯罪嫌疑人告知这一权利的义务，因而实践中，可能很少有犯罪嫌疑人提出这一要求。其次，退一步而言，即使犯罪嫌疑人知道自己享有这一权利，由于在中国实践中，拘留的适用率非常高，绝大多数案件都是先对犯罪嫌疑人实施拘留，然后再提请批准逮捕，这意味着，犯罪嫌疑人即便提出申请，通常也只能向侦查人员提出，由侦查人员转告检察机关。由于犯罪嫌疑人要求在检察人员审查批捕时当面陈述，都会陈述对自己有利、证明自己不应当被逮捕的事实和理由，甚至指控侦查人员对其采用了刑讯逼供等非法取证手段，这对侦查机关和侦查人员非常不利，那么侦查人员是否会如实将犯罪嫌疑人的要求告知审查批捕的人员？这是值得怀疑的。再次，虽然按照人民检察院刑事诉讼规则（试行）的规定，在审查批捕时，如果对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问，审查批捕的人员应当向犯罪嫌疑人送达听取意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。但同样如前所述，由于许多犯罪嫌疑人都不懂法律，甚至是文盲，其能否填写听取意见书？即使能填写的话，能充分说明自己不应当被逮捕的理由吗？并且，被拘留的犯罪嫌疑人处于侦查人员的严密监控之下，如果侦查人员实施了非法取证行为，犯罪嫌疑人真的能够如实填写吗？这些都是令人怀疑的。
第三，就听取辩护律师的意见而言，只要“辩护律师提出要求”即可，似乎实现的难度不大，但实际情况并非如此。道理非常简单，在我国实践中，辩护率非常低，全国平均只有20％一30％左右（参见表4），有大约70％-80％的犯罪嫌疑人、被告人是没有辩护人的。这意味着，有大约70％-80％的案件不可能有辩护人在检察机关审查批捕时要求陈述对犯罪嫌疑人有利的事实和理由。
2．侦查人员与辩护方不能同时到场询问、质证，检察人员很难判断真伪按照修正后的刑事诉讼法第86条的规定，检察机关在审查批捕时即使讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见，也是分别进行的，侦查人员与辩护方不能同时到场，在证据之间出现矛盾时，双方无法对证人进行询问和质证，这对检察人员审查核实证据的真伪非常不利。道理很简单，在诉讼中，审查证据真伪的一种重要方法是由争议双方对证言真伪不明的证人从不同的角度进行询问和质证，使提供虚假、不实证言者因思虑不周暴露出证言中的矛盾、冲突以及违反情理之处，从而协助事实认定者正确判断证据的真伪。如果检察人员在讯问、询问、听取意见时分别进行，侦查人员与辩护方不能同时到场，那么检察人员也就无法通过争议双方的询问、质证来判断证据的真伪，这显然存在极大的缺陷。
表4我国2004-2011年刑事案件辩护率
┌────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬────────┬──────────┐
│年份│刑事│提起公诉│刑事一审│刑事二审│刑事再审│刑事案件总数│辩护率│
││辩护总数（A）│案件总数（B）│案件总数（C）│案件总数（D）│案件总数（E）│（B＋C＋D＋E）│[A/（B＋C＋D＋E）]│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2011│569330│824052│845714│98937│3055│1771758│32.1％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2010│530800│766394│779595│101786│3356│1651131│32.1％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2009│564204│749838│766746│100398│2935│1619917│34.8％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2008│511971│750934│768130│95831│2930│1617825│31.6％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2007│495824│711144│720666│92364│2862│1527036│32.5％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2006│341619│670727│701379│94092│3101│1469299│23.3％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2005│354229│654871│683997│96776│3227│1438871│24.6％│
├────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│2004│324454│612790│644248│96204│3331│1356573│23.9％│
└────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴────────┴──────────┘
说明：
1．上表中的数据均来自《中国法律年鉴》。
2．由于实践中，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人不同诉讼阶段要分别委托，律师事务所在统计律师工作量时也分阶段计算，因而本表计算刑事案件总数时也分审查起诉、一审、二审、再审四个阶段分别计算。
（三）对逮捕后继续羁押必要性审查程序的规定存在严重问题
如前所述，修正后的刑事诉讼法建立了逮捕后继续羁押必要性审查制度，这对于及时将不应当继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施，从而缩短羁押期限具有重要意义。然而令人遗憾的是，修正后的刑事诉讼法对这一程序的规定极为简单。人民检察院刑事诉讼规则（试行）虽然对继续羁押必要性审查的一些重要问题，如审查主体、程序启动、审查方式等做出了规定，但在制度设置方面存在不少问题，极可能导致这一制度在实践中发挥的作用非常有限。
1．审查主体不中立
对继续羁押必要性的审查主体，修正后的刑事诉讼法仅简单规定由检察机关进行，至于由检察机关哪一部门承担这一职责，刑事诉讼法没有作出规定。人民检察院刑事诉讼规则（试行）第617条对此做出了规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。”笔者认为，按照这一规定，无论是由侦查监督部门负责侦查阶段继续羁押必要性的审查，还是由公诉部门负责审判阶段继续羁押必要性的审查，都存在主体不中立的问题，难以保证在审查时保持客观、中立的立场，公正地判断犯罪嫌疑人、被告人到底应否继续羁押。
首先，侦查阶段由侦查监督部门负责继续羁押必要性的审查，可能导致有些不应当继续羁押的情形难以得到认定。之所以如此，是因为侦查阶段逮捕的适用是由侦查监督部门批准的，就不应当继续羁押的事由而言，有些是在逮捕的决定作出后才出现的，这些事由的出现不意味着此前的逮捕决定存在错误，因而侦查监督部门应当能够作出公正的认定；而对于那些在作出逮捕决定前就已经存在，但在作出逮捕决定时没有发现，到作出逮捕决定后才发现，因而没有必要继续羁押的事由，如有证据证明犯罪未曾发生或者非犯罪嫌疑人所为，有证据证明犯罪嫌疑人可能判处的刑罚为拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚，因而不应当逮捕，等等，由于这些事由一旦得到认定，即表明侦查监督部门此前作出的逮捕决定存在错误，可能需要承担国家赔偿责任，因而侦查监督部门能否客观公正地作出认定，是值得怀疑的。
其次，审判阶段由公诉部门负责继续羁押必要性的审查，完全违背“任何人不能作自己案件法官”的自然正义法则。道理很简单，在审判阶段，检察机关公诉部门与被告人是对立的双方：被告人千方百计证明自己无罪、罪轻，而检察机关公诉部门作为控诉职能的承担者，则努力证明被告人有罪、罪重。而如前所述，由于对被告人维持羁押有利于限制、甚至削弱其辩护的力度，保障公诉的成功，因而由检察机关公诉部门负责审判阶段继续羁押必要性的审查，实际上是规定检察机关有权对其与被告人之间的争议进行裁决，这极可能导致即使存在不应当继续羁押的事由，公诉部门也不愿认定，导致被告人被长期羁押。
2．审查范围不完整
修正后的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”这意味着，无论是在侦查阶段、起诉阶段，还是审判阶段，检察机关都应当对逮捕后继续羁押的必要性进行审查。然而，人民检察院刑事诉讼规则（试行）第617条却只规定：“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。”这意味着，在审查起诉阶段，检察机关是不对逮捕后继续羁押的必要性进行审查的，因为检察机关没有任何机构承担这一职责。这显然非常不合理，因为在审查起诉阶段，同样可能出现某种事由，导致没有必要继续羁押犯罪嫌疑人。
3．启动方式不合理
对逮捕后继续羁押必要性审查程序的启动方式，修正后的刑事诉讼法未作规定。人民检察院刑事诉讼规则（试行）第616条第2款规定：“人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。”按照这一规定，逮捕后继续羁押必要性审查程序既可以由辩护方申请启动，也可由检察机关依职权主动启动，似乎非常完善，但实际上并非如此。
（1）辩护方通常不具备申请启动逮捕后继续羁押必要性审查程序的条件
首先，如前所述，我国实践中辩护率非常低，多数犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，而犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属大多不懂法律，甚至是文盲，通常不知道自己有权申请检察机关对继续羁押的必要性进行审查；即使知道，往往也难以按照法律的规定，充分阐述犯罪嫌疑人、被告人不应当被继续羁押的理由。
其次，如前所述，我国未决羁押率非常高，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于被羁押状态，因而即使其知道自己有权申请检察机关对继续羁押的必要性进行审查，也只能向办案机关提出。那么，办案机关会如实向检察机关转告犯罪嫌疑人、被告人的申请吗？从中国实践来看，这是令人怀疑的。
另外，申请检察机关进行逮捕后继续羁押必要性审查是必须说明理由的，人民检察院刑事诉讼规则（试行）第618条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。”而就不应当继续羁押的事由而言，多数即便存在，通常也只有办案机关知道，辩护方很难知晓，如案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪；案件事实已经查清，证明有罪的证据已全部收集、固定，犯罪嫌疑人、被告人很难实施毁灭、伪造证据，妨害证人作证等行为，等等。既然多数不应当继续羁押的事由辩护方通常都不知道，他们又如何向检察机关提出申请呢？
（2）由于缺乏具体规则，检察机关对继续羁押必要性审查程序的启动可能持消极态度
人民检察院刑事诉讼规则（试行）第616条第2款对检察机关主动启动逮捕后继续羁押必要性审查程序规定得非常简单：“人民检察院发现……不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。”由于本条规定极为简单，对检察机关启动继续羁押必要性审查程序的一些基本问题，如启动的条件、时间、次数等都没有做出规定，必然导致检察机关对是否启动继续羁押必要性审查程序享有几乎不受限制的自由裁量权。而如前所述，由于检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，对犯罪嫌疑人、被告人继续羁押有利于限制、削弱被告方辩护的力度，保障公诉的成功，因而检察机关享有过大的自由裁量权极可能导致其对继续羁押必要性审查程序的启动持消极态度，即使存在不应当继续羁押的事由，也不愿进行审查。
4．审查方式存在缺陷
对逮捕后继续羁押必要性审查的方式，修正后的刑事诉讼法没有作出规定，人民检察院刑事诉讼规则（试行）第620条规定，检察机关在审查时，除应当查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明材料外，还应当采取以下措施：对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；向侦查机关了解侦查取证的进展情况；听取有关办案机关、办案人员的意见；听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况，等等。应当肯定，刑事诉讼规则（试行）对继续羁押必要性审查的方式没有沿袭1979和1996年刑事诉讼法对审查批捕方式的规定，除要求审查相关书面材料外，还必须进行必要的调查，听取有关人员的意见，具备了一定的言词性特征，相对于完全采用书面审查方式而言，更有利于查清是否应当继续羁押。但是，刑事诉讼规则（试行）所规定的审查方式是一种介于书面审查和言词听证之间的折中模式，相对于完全的书面审查方式虽然有不少进步，但相对于言词听证方式却存在不少缺陷。
5．审查决定的效力不足
如果检察机关经审查，认为不应当继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，应当如何处理？修正后的刑事诉讼法仅简单规定：“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”人民检察院刑事诉讼规则（试行）第621条在此基础上进一步规定：“有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。”应当肯定，刑事诉讼规则（试行）规定，如果有关办案机关没有采纳检察机关的建议，检察机关应当要求其说明理由和依据，这有利于促使办案机关认真对待检察机关的建议，并在不应当继续羁押时予以释放或变更强制措施。但是修正的刑事诉讼法与人民检察院刑事诉讼规则（试行）仍然留下了许多悬而未决的问题：如果检察机关要求办案机关说明没有采纳检察机关建议的理由和依据，办案机关拒不说明，检察机关是否有权直接作出释放或变更强制措施的决定？如果办案机关说明理由后，检察机关认为办案机关不释放或变更强制措施的理由不能成立，是否有权要求办案机关释放或予以变更？对检察机关再次要求释放或变更强制措施，办案机关是否必须执行？如果办案机关拒不执行，检察机关是否有权直接予以释放或变更？对所有这些问题，修正后的刑事诉讼法及人民检察院刑事诉讼规则（试行）都没有作出规定。立法的空白极可能导致在办案机关拒不释放或变更强制措施时检察机关无计可施。考虑到以往我国实践中，对检察机关要求侦查机关立案或补充侦查的决定，公安机关经常拒不执行，这种担忧并非毫无道理。据最高人民检察院朱孝清副检察长透露：“某地检察机关对一应当立案而未立案的案件先后18次通知侦查机关立案，侦查机关却置法律关于‘应当立案’的规定于不顾，坚持拒不立案，对此，检察机关只能徒叹奈何。”{6}（P.43）若果真如此，逮捕后继续羁押必要性审查程序的作用将极为有限。
四、进一步完善的思路
（一）逮捕条件之完善
1．提高适用逮捕的最低刑罚标准
借鉴其他国家和地区立法，考虑我国立法以及实践中的实际情况，建议我国在未来立法时将适用逮捕的刑罚标准提高为可能判处3年有期徒刑以上刑罚。之所以如此，是基于以下考虑：
第一，被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人处罚较轻，并且从我国实践来看，其中近一半可能被宣告缓刑（参见表5），潜逃的可能性很小，因而适用取保候审通常足以防止发生社会危险性。此外，如果考虑到我国刑事追诉期限至少是5年，犯罪人如果潜逃，至少必须背井离乡5年才过追诉期，那么可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪分子潜逃的可能性更小，因而没有必要适用逮捕。
第二，以3年作为适用逮捕的最低刑罚标准有利于大幅度缩小逮捕的适用范围，可望将我国逮捕的适用率降低到50％以下。之所以如此，是因为根据《中国法律年鉴》公布的统计数据，全国法院每年审理的刑事案件中，被判处3年有期徒刑以下刑罚（包括被判处拘役、管制、独立适用附加刑、宣告缓刑）以及被免予处罚、宣告无罪的刑事被告占全部刑事被告总数的70％多（参见表5）。这70％多被告人中，被判处拘役、管制、独立适用附加刑、宣告缓刑、免予处罚、宣告无罪的占40％多，被判处3年以下有期徒刑实刑的占30％多。按照刑事诉讼法的规定，适用逮捕的刑罚要求是可能判处有期徒刑以上刑罚，因而被判处拘役、管制、独立适用附加刑、宣告缓刑、[16]免予处罚、宣告无罪的40％多的犯罪分子在诉讼过程中都不应当被羁押。此外，从实践来看，被判处3年以下有期徒刑实刑的犯罪嫌疑人、被告人也有一部分没有实施妨害刑事诉讼行为的危险性，因而没有必要逮捕。假定此种情况占可能判处3年以下有期徒刑实刑的被告人的一半，那么占全部刑事被告人的比例为15％强，加上被判处拘役、管制、独立适用附加刑、宣告缓刑、免予处罚、宣告无罪的40％多，适用非羁押措施的比例可高达55％以上，这样以来，我国逮捕的适用范围就能够降低到50％以下。
表52011年全国法院判处3年有期徒刑以下刑罚被告人的数量及比率
┌────────┬───┬───┬───┬─────┬────┬────┬──────┬────┐
│刑罚类型│缓刑│拘役│管制│单处附加刑│免予处罚│宣告无罪│3年以下│被告总数│
││││││││有期徒刑实刑││
├────────┼───┼───┼───┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
│数量│309297│76683│14829│22125│18281│891│365037│1051638│
├────────┼───┴───┴───┴─────┴────┴────┼──────┼────┤
│前六项之和│442106│││
├────────┼───────────────────────────┤／││
│前六项占全部被告│42.0％││／│
│的比率││││
├────────┼───────────────────────────┼──────┼────┤
│前七项之和│807143│││
├────────┼───────────────────────────┼──────┤│
│前七项占全部被告│76.8％││／│
│的比率││││
└────────┴───────────────────────────┴──────┴────┘
第三，以3年作为适用逮捕的最低刑罚标准是许多国家和地区的通行做法。如法国2000年6月15日第2000-516号法律将适用先行拘押（相当于我国的逮捕）的刑罚条件由1年或1年以上提高到了3年或3年以上。[17]意大利刑事诉讼法典第280条规定，只有当诉讼所针对的是依法应判处无期徒刑或者3年以上有期徒刑的犯罪时，才能适用对人的强制措施，包括预防性羁押（相当于我国的逮捕）{7}（P.95-97）。我国澳门地区刑事诉讼法典第186条（羁押）规定：“如属下列情况，且法官认为以上各条所指之措施对于有关情况系不适当或不足够，得命令将嫌犯羁押：a）有强烈迹象显示嫌犯曾故意实施可处以最高限度超逾3年徒刑之犯罪……”{5}（P.207）
第四，值得注意的是，在本次修正刑事诉讼法研讨过程中，公安部也主张将适用逮捕的最低刑罚标准提高至3年。[18]在我国刑事诉讼制度改革过程中，公安部通常都是作为保守派，特别强调刑事诉讼制度改革不能影响对犯罪的控制，因而对多数侧重保障人权的制度改革，公安部通常持抵制态度。既然公安部都主张将适用逮捕的最低刑罚标准提高至3年，这也证明将适用逮捕的最低刑罚标准提高至3年是可行的。
第五，3年是很多国家和地区区分重罪和轻罪的分界线，我国也是如此：3年是很多轻罪的最高法定刑，是很多重罪的最低法定刑，还是很多犯罪第一档法定刑与第二档法定刑的分界线，因此，以3年作为适用逮捕的最低刑罚标准便于操作。
（1）“企图自杀”不应作为逮捕的理由
第一，涉嫌轻罪的犯罪嫌疑人、被告人由于可能判处的刑罚不重，自杀的可能性很小，因而没有必要以“可能自杀”为由予以逮捕。涉嫌重罪的犯罪嫌疑人、被告人虽然由于可能判处的刑罚较重，自杀的可能性相对较大，但由于同时其妨害诉讼甚至继续犯罪的可能性也比较大，基于后一理由就可以对其实施逮捕。我国修正后的刑事诉讼法已明确规定可能判处10年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人必须予以逮捕，因而没有必要以“企图自杀”为由对其实施逮捕。
第二，将有自杀倾向的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕不仅无助于降低其心理压力，消除其自杀倾向，反而会加重其心理压力，加剧其自杀倾向。道理很简单：逮捕的适用会导致犯罪嫌疑人、被告人产生其罪行非常严重的心理暗示，以致丧失生存的信心；将犯罪嫌疑人、被告人长期关押，与外界隔离，会加剧其心理上的孤独感、绝望感，以致进一步丧失生存的勇气。相反，如果不逮捕，由于有家人、亲友的宽慰和支持，能够与外界保持顺畅的信息沟通，自杀的倾向得到遏制的可能性要大得多。
第三，将有自杀倾向的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕也无助于阻止其自杀。道理非常简单，自杀的方式非常多，犯罪嫌疑人、被告人如果彻底丧失生存的勇气，要想在被羁押期间找到自杀的机会，难度并不大。近年，犯罪嫌疑人、被告人在监舍甚至讯问室中自杀的案件屡屡见诸报端，[19]也证明了这一点。相反，犯罪嫌疑人、被告人如果没有被逮捕，一旦其流露出自杀的倾向，其家人、亲友等会严密监控，能够更加有效地防止其自杀。
第四，法治发达国家和地区鲜有将“企图自杀”作为逮捕的理由的（参见表3）。虽然其他国家和地区的做法不必然成为我国效法的对象，但几乎所有国家和地区都没有将“企图自杀”作为逮捕的理由，至少说明从其他国家或地区的实践来看，将“企图自杀”作为逮捕的理由缺乏正当性根据。既然如此，我国将“企图自杀”规定为逮捕的理由就应当慎重。
第五，由于“企图自杀”中的“企图”是一种主观性很强的标准，将“企图自杀”规定为适用逮捕的情形之一可能为侦查人员扩大逮捕的适用范围提供一种便于寻找并且辩护方很难反驳的借口。
（2）“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”也不应作为逮捕的理由
首先，由于危害国家安全、公共安全或者社会秩序的行为通常都构成犯罪，如果有证据证明犯罪嫌疑人、被告人有这种危险，完全可以以“可能实施新的犯罪”为由将其予以逮捕，而没有必要以“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”这一主观性极强的标准对其实施逮捕。而如果没有证据证明这一点，仅仅凭主观推测，认为犯罪嫌疑人、被告人“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，就对其适用逮捕，这会导致逮捕的适用极其随意，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，不利于降低羁押率。
其次，从其他国家和地区的经验来看，“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”也不宜作为逮捕的理由。如表3所示，除法国外，其他主要国家和地区都没有将防止扰乱社会秩序作为适用羁押的理由。法国虽然将“为了防止对公共秩序造成特别的持续的扰乱”作为适用羁押的一项理由，但对此施加了严格限制，要求必须犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的是重罪，即“因犯罪程度严重，实行犯罪的情节或者其造成的损失重大”的情况下，才可以此为由，对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕。
（二）审查批捕程序之完善
从法治发达国家立法来看，审查批捕的方式大致有两种：一是言词审理方式，二是讯问犯罪嫌疑人、被告人方式。
所谓言词审理方式，是指法官在决定是否羁押犯罪嫌疑人、被告人时必须举行控辩双方同时到庭的言词审理程序。域外多数国家和地区法官审查决定羁押都采用这种方式{8}。如法国刑事诉讼法典第145条明确规定，如果司法官考虑对当事人实行先行拘押，应向当事人告知只有在经过对审辩论之后才能做出决定，并且告知当事人有权请求给予一个准备辩护的期限。如果当事人没有律师协助，该司法官应告知其有权得到由其选任的律师或者依职权为其指定的律师的协助。负责处理释放与拘押事务的法官在其办公室经对审辩论之后做出是否羁押的裁判。在辩论过程中，先由检察官对请求羁押被审查人的意见做进一步说明，然后听取受审查人的陈述，最后由律师发表辩护意见。如果成年的受审查人或者其律师在庭审一开始时即提出要求，对审辩论应当公开开庭进行{9}（P.140）。其他许多国家和地区立法，如意大利刑事诉讼法典第390条和第391条、俄罗斯刑事诉讼法典第108条、我国台湾地区“刑事诉讼法”第101条和第101条之一都规定，法官审查决定是否羁押，必须采用控辩双方同时到庭的言词审理方式。
所谓讯问犯罪嫌疑人、被告人方式，是指法律仅规定法官在审查决定是否羁押时必须听取犯罪嫌疑人、被告人陈述的审查方式。如德国刑事诉讼法典第115条第1款规定：“根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交。”第2款规定：“解交后，法官应不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。”第3款规定：“讯问时，法官应向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈述或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”{4}（P.51）
上述第一种方式显然更有利于法官查清案件事实，审查判断犯罪嫌疑人、被告人到底是否符合羁押的条件，从而做出正确的决定。但考虑到有些案件辩护方对警察、检察机关提请批捕没有异议，应当逮捕的理由非常充分，开庭审理的必要性不大，因而笔者认为可以建立一种折中的言辞听证方式。基本思路是这样的：
1．所有案件检察机关在审查批捕时都应当讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见。之所以要求所有案件检察机关在审查批捕时都应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师意见，是基于以下考虑：
第一，这有利于检察人员充分了解对犯罪嫌疑人有利、证明其不应当被逮捕的证据、事实和理由。如前所述，既然侦查机关申请检察机关审查批捕，那么其提交给检察机关的案卷材料通常都只包含对犯罪嫌疑人不利、证明其应当被逮捕的证据、事实和理由。要求检察机关在审查批捕时必须讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见，有利于检察人员充分了解对犯罪嫌疑人有利、证明其不应当被逮捕的证据、事实和理由，从而兼听则明，最大限度地降低羁押率，保护犯罪嫌疑人的权利。
第二，要求审查批捕时讯问犯罪嫌疑人是法治发达国家的通例。前文介绍的其他国家和地区审查羁押的第一种方式要求法官必须举行控辩双方同时到庭的言词审理程序，法官在审理时可讯问犯罪嫌疑人、被告人自不待言，即便是采用第二种审查方式的德国、日本等国家，也要求法官在审查羁押时必须讯问犯罪嫌疑人、被告人。既然审查羁押时讯问犯罪嫌疑人、被告人是法治发达国家的共同经验，我国在完善审查批捕的程序时当然应该予以考虑。
第三，检察人员通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见，能够迅速了解辩护方对适用逮捕是否存在异议、逮捕的理由是否充分，从而决定是否采用比较复杂的言辞听证方式。
2．对是否符合逮捕条件有疑问以及辩护方对适用逮捕存在异议的案件，应当举行侦查机关和辩护方同时到庭的言词听证。之所以这两类案件应当举行言词听证，是因为检察人员对是否符合逮捕条件有疑问的案件，只有举行言词听证，才能深入审查核实侦查机关据以提请批捕的证据、事实和理由是否充分，从而判断是否符合逮捕的条件；就辩护方对适用逮捕存在异议的案件而言，只有举行言词听证，才能使侦查机关和辩护方充分阐述应当逮捕和不应当逮捕的理由，并相互辩论、辩驳，使“真相越辩越明”，从而协助检察人员作出应否逮捕的正确判断。
3．对事实认定存在争议的案件，应当通知证人、鉴定人、被害人等出席听证，接受询问和质证。之所以如此，是因为对事实认定存在争议的案件，只有通知证人、鉴定人、被害人等出席听证，通过侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护人以及主持听证的检察人员对其进行询问和质证，才能辨明真伪，去伪存真，协助检察人员做出应否逮捕的正确判断。
（三）逮捕后继续羁钾必要性审查程序之完善
1．审查主体
按照人民检察院刑事诉讼规则（试行）第617条的规定，侦查阶段继续羁押必要性的审查由侦查监督部门负责，审判阶段继续羁押必要性的审查由公诉部门负责。由于这两个部门分别负责侦查阶段的审查批捕和审判阶段的支持公诉，与案件处理存在牵连，由他们负责逮捕后继续羁押必要性的审查，不利于保障作出公正的决定。那么，由检察机关哪一部门承担逮捕后继续羁押必要性审查职责更为合理呢？
在其他国家和地区，逮捕后继续羁押必要性审查都由法院与法官进行。如法国刑事诉讼法典第148条第2款规定：“释放申请应向预审法官提出，预审法官立即向共和国检察官报送案卷，以听取其意见。”{9}（P.147）我国台湾地区“刑事诉讼法”第107条第2款规定：“被告、辩护人及得为被告辅佐人之人得申请法院撤销羁押。检察官于侦查中亦得为撤销羁押之申请。”{3}（P.7-20）不仅如此联合国有关法律文件也规定，羁押复查的职责应当由法院承担。如联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第4款明确规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法院能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”
在我国，刑事诉讼法已明确规定，逮捕后继续羁押必要性审查由检察机关负责，因而在刑事诉讼法作出修改之前，司法解释不可能规定由法院承担这一职责。但是，即便由检察机关承担逮捕后继续羁押必要性审查职责，在确定到底由检察机关内部哪一部门承担这一职责时，仍然应当遵循由法院承担审查职责所蕴含的基本理念：该机构必须此前没有参与案件的侦查、起诉、审判活动，在进行继续羁押必要性审查时能够保持公正、中立的立场。依循这一理念，就检察机关内部与刑事诉讼相关的业务部门而言，最适合承担继续羁押必要性审查职责的部门是监所检察部门。
首先，监所监察部门与逮捕后继续羁押必要性审查的结果没有利害关系，有利于保障其在审查时保持公正的立场。
其次，逮捕后继续羁押必要性审查与监所检察部门的基本职能存在相关性，由其承担审查职责符合国家机关职能划分的一般原则。监所检察部门的基本职能是保障被羁押者的合法权利。从逻辑上来说，保障被羁押者合法权利，不仅应当包括被羁押者的人身、财产等权利在被羁押期间不被非法侵犯，而且应当包括不应当被继续羁押者不被羁押；就不应当被继续羁押者不被羁押而言，不仅应当包括超越法定羁押期限的被及时解除羁押，而且应当包括形式上没有超越法定羁押期限，但实质上不应当继续羁押者被及时解除羁押。就后者而言，就是逮捕后继续羁押必要性审查所要解决的问题。不仅如此，由于监所检察部门在看守所设置了办公室，与看守所有着业务上的联系，甚至对有些犯罪嫌疑人、被告人的情况非常了解，因而由其负责逮捕后继续羁押必要性的审查，便于通过考察犯罪嫌疑人、被告人的日常表现、思想状况，从而做出正确的判断。因此，由监所检察部门负责逮捕后继续羁押必要性审查是有合理性的。
需要说明的是，其实，最高人民检察院在2012年上半年起草刑事诉讼规则过程中提出的一个征求意见稿就曾规定，逮捕后继续羁押必要性审查由监所检察部门统一承担，[20]但后来由于受到强烈反对，被修改为由侦查监督部门和公诉部门分担了。持反对意见的学者依据的主要理由是：监所检察部门不参与案件的办理，对案件情况不了解，难以审查犯罪嫌疑人、被告人是否应当继续羁押。这一理由看起来似乎很有道理，但其实是难以成立的。
首先，要保证继续羁押必要性审查结果的公正性，就要求审查机关此前没有参与案件的办理，与案件没有牵连。反之，如果承担审查职责的机关此前参与了案件的办理，为了维护自己的利益，在此后进行审查时就可能难以保持公正的立场。事实上，正如前文所论证的，侦查监督部门、公诉部门之所以不宜承担逮捕后继续羁押必要性审查职责，正是因为他们此前参与了案件的办理，与案件存在牵连，难以保证审查结果的公正性。而监所检察部门没有参与案件办理，不了解案件情况，恰恰是其适合承担逮捕后继续羁押必要性审查职责的根本原因，以此为由反对其承担继续羁押必要性审查职责是难以成立的。
其次，尽管监所检察部门在刚启动继续羁押必要性审查程序时可能不了解案件情况，但是在审查过程中，其完全可以通过查阅辩护方和办案机关提供的案卷材料，讯问、询问有关人员，甚至进行调查取证，查清案件事实，作出正确的判断。
另外，如前所述，在其他国家和地区，逮捕后继续羁押必要性审查职责都由法院承担。在这些国家和地区，法院在刚启动审查程序时也不了解案件情况，但这并没有影响其行使审查职责。同理，在我国，监所检察部门在刚启动审查程序时不了解案件情况，也不会影响其承担逮捕后继续羁押必要性审查职责。
最后，需要说明的是，人民检察院刑事诉讼规则（试行）规定侦查阶段和审判阶段逮捕后继续羁押必要性审查职责由侦查监督部门和公诉部门分别承担，还导致逮捕后继续羁押必要性审查出现空当：审查起诉阶段因没有合适的机构承担审查职责，因而难以启动审查程序。而由监所检察部门统一承担刑事诉讼各阶段继续羁押必要性审查职责则可有效解决这一问题。
2．启动方式
按照人民检察院刑事诉讼规则（试行）第616条第2款的规定，逮捕后继续羁押必要性审查程序既可以由辩护方申请启动，也可以由检察机关依职权主动启动。由于在我国实践中，刑事案件辩护率非常低，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都没有委托辩护人；同时逮捕率非常高，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都被羁押，因而辩护方在申请检察机关进行继续羁押必要性审查方面存在着现实的困难。为防止因启动程序存在缺陷导致继续羁押必要性审查程序在实践中很少启动，保障不应当继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人被及时释放或变更强制措施，笔者认为有必要强化检察机关的主动审查职责。基本设想是：在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，如果检察机关没有根据辩护方的申请对羁押的必要性进行审查，并且检察机关、法院没有因延长羁押期限对案件进行审查，检察机关必须每隔三个月，对继续羁押的必要性进行审查。
要求检察机关在必要时依职权主动启动继续羁押必要性审查程序并非中国的特例，其他许多国家和地区也有类似制度设置。如德国刑事诉讼法典明确规定，在待审羁押执行到3个月时，如果被指控人在此期间既未申请羁押复查，也未对羁押提起抗告，而且没有辩护人，法官应当依职权进行羁押复查。[21]在待审羁押超过6个月时，如果法院认为有必要或者检察院要求延长羁押期限，管辖该案件的法院应当通过检察院将案件移送州高级法院进行复查。[22]不仅如此，此后“在裁定开启审判程序及完成判决时，法院亦需依职权主动地对继续羁押之时间长短做一决定（刑诉法第207条第4项，第268条b）。”{3}（P.300）我国澳门地区刑事诉讼法第197条（羁押前提之复查）第1款也明确规定：“在执行羁押期间，法官依职权每三个月一次复查羁押前提是否仍存在，并决定羁押需维持或应予代替或废止。”{5}（P.211）
其实，在本次修正刑事诉讼法研讨过程中，全国人大常委会法工委于2004年10月15日组织专家学者研讨的征求意见稿《关于完善强制措施减少超期羁押》第20条也规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，逮捕的决定或者批准机关应当在执行逮捕后每三十日内对犯罪嫌疑人、被告人的羁押情况进行审查。经审查发现不应当追究刑事责任，或者因为情况变化采取逮捕措施不当的，应当决定撤销逮捕。”但可惜的是，这一规定在此后修改过程中被删除了。
之所以规定如果检察机关没有根据辩护方的申请对羁押的必要性进行审查，并且检察机关、法院没有因延长羁押期限对案件进行审查，检察机关必须每隔三个月，而不是每隔一、两个月对继续羁押的必要性进行审查，主要是基于以下考虑：
首先，每隔一、两个月审查一次会导致审查的频率过高，工作压力太大，检察机关可能难以承受。尤其是考虑到笔者认为在必要时，检察机关应当采用言词听证的方式进行羁押必要性审查，对事实认定存在争议的案件，还应通知证人、被害人等出席听证，接受询问和质证，如果要求每隔一、二个月审查一次会导致办案成本过高，检察机关难以承受。
其次，按照我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人被逮捕后的侦查羁押期限通常不得超过两个月，案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上一级人民检察院批准通常也只能延长1个月。这意味着，侦查羁押3个月后，绝大多数刑事案件通常都侦查终结，证据已经收集齐全。而适用逮捕的一项重要目的是防止犯罪嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人改变证言或者串供，既然在侦查羁押3个月后，多数案件已侦查终结，证据已收集齐全，那么就此类案件而言，就没有必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，因而有必要由检察机关进行审查，及时将不应当继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施。
3．审查方式
与审查批捕一样，如果逮捕后继续羁押必要性审查采用书面方式，检察机关仅对书面材料进行审查，由于书面卷宗主要是由侦查机关和检察机关公诉部门制作的，记载的主要是对犯罪嫌疑人、被告人不利的事实，即便存在证明不应当逮捕的事实和理由，书面卷宗中通常也不会记载，因而审查的作用将非常有限。
从域外经验来看，许多国家和地区都规定羁押复查应当，至少在必要时应当采用言词方式。如德国刑事诉讼法典第118条{言词审理}规定：“（一）羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经法庭审理而裁判。（二）对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可以依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。”{4}（P.53）意大利刑事诉讼法典第309条明确规定，对适用强制措施，包括羁押的裁定的复查应当按照意大利刑事诉讼法典第127条规定的程序，在合议室中进行。在确定开庭日期后，至少应当提前3日通知公诉人并向被告人及其辩护人送达通知。有关文书储存在法院的文书室，直至讨论之日{7}（p.107-108）。
借鉴域外经验，同时考虑到检察机关如果在对羁押的必要性进行审查后决定维持羁押，产生的法律后果与批准逮捕基本类似，因而笔者认为，羁押必要性审查程序应当采用与审查批捕基本相同的方式：首先，所有案件检察机关在进行羁押必要性审查时都必须讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见。其次，对是否应当继续羁押存在疑问以及辩护方对继续羁押存在异议的等案件，检察机关应当通知办案机关和辩护方同时到场，举行言词听证。另外，对事实认定存在争议的案件，还应通知证人、被害人等出席听证，接受询问和质证。
4．审查决定的效力
建议我国在未来立法时赋予检察机关要求办案机关释放或变更强制措施，以及必要时直接将犯罪嫌疑人、被告人予以释放或变更强制措施的权力。具体设想是，在修正后的刑事诉讼法第93条后增加规定：“人民检察院认为有关机关不释放或变更强制措施的理由不能成立的，应当要求有关机关释放或者变更强制措施，有关机关应当执行；必要时，检察机关可以直接释放或变更强制措施。”之所以如此，理由在于：
首先，从政治哲学层面来看，权力的首要特征就是其强制性，也即即使相对方抗拒也能采用强制手段实现自己的意志。马克斯·韦伯曾一针见血地指出，权力是“在一种社会关系内部，即使在遭到反对的情况下，也要贯彻自己意志的任何机遇，不论这种机遇是建立在什么基础上。”{10}（P.134）既然立法赋予检察机关审查是否有必要继续羁押的权力，那么在检察机关经审查认为不应当继续羁押时，就应该有权要求办案机关解除羁押。反之，如果立法规定检察机关有权审查是否应当继续羁押，但在认为不应当继续羁押时却无权要求办案机关必须纠正，这种权力将徒有“权力”虚名，而没有“权力”之实。
其次，按照我国宪法以及刑事诉讼法的规定，检察机关是国家法律监督机关，有权对参与刑事诉讼的所有机关，包括侦查机关和审判机关的行为进行监督。既然检察机关有权对侦查机关、审判机关的行为进行监督，那么如果检察机关认为侦查机关、审判机关的行为违反了法律的规定，就应当有权要求其纠正。其实，我国刑事诉讼法有不少规定体现了这一精神。如对立案监督，刑事诉讼法第111条明确规定：“人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”既然在立案监督方面，检察机关有权强制公安机关立案，那么在继续羁押必要性审查方面，如果检察机关认为不应当继续羁押，当然也应有权要求办案机关解除羁押。
再次，按照我国刑事诉讼中的权力架构，检察机关在刑事诉讼中有批准和决定适用逮捕的权力。批准和决定适用逮捕与解除逮捕是逮捕权的一体之两面，就正如法院有权判决被告人有罪，就有权依法撤销对被告人的有罪判决一样，既然检察机关有权批准和决定适用逮捕，那么在认为不应当继续羁押时就应当有权要求办案机关撤销逮捕，甚至直接撤销逮捕。
最后，从域外立法来看，几乎所有国家和地区都规定，法院在对羁押进行复查后做出的决定，其他机关必须执行。如在法国，“任何受审查人、任何轻罪被告人或重罪被告人，在诉讼之任何阶段，以及在诉讼程序的任何时期，均可请求释放。”{9}（P.148）如果法院经审查做出了撤销羁押的裁定，“释放当事人的决定立即具有执行力，即使有检察机关提出抗诉（上诉），亦同。”
【注释】[1]我国的逮捕和拘留与其他国家和地区的逮捕和拘留刚好相反：在我国，拘留是一种短期剥夺自由的强制措施，逮捕是一种较长时间剥夺自由的强制措施。而在其他国家和地区，逮捕（arrest）是一种强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的短期剥夺自由的强制措施，而拘留（detention，即羁押）是一种较长时间剥夺自由的强制措施。因此，大致可以说，我国的逮捕相当于外国的拘留，我国的拘留相当于外国的逮捕。
[2]MarieVanNostrand,GenaKeebler,PretrialRiskAssessmentintheFederalCourt:ForthePurposeofExpandingtheUseofAlternativestoDetention,U.S.DepartmentofJustice,April14,pp.1-5（2009）．
[3]A.M.vanKalmthout,M.M.Knapen,C.Morgenstern（eds.）,Pre-trialDetentionintheEuropeanUnion:AnAnalysisofMinimumStand-andsinPre-trialDetentionandtheGroundsforRegularReviewintheMemberStatesoftheEU,WolfLegalPublishers,Chapter1,p.42（2009）.
[4]EuropeanCommission,Accontpanyion,DocumenttotheProposalforaCouncilFrameworkDecisionontheEuropeanSuprervisionOrderinPre-
trialProceduresbetweenMemberStatesoftheEuropeanUnion,August29,pp.10-11,SEC（2006）1079.
[5]MinistryofJusticeandCabinetOfficeSocialExclusionTaskForce,ShortStudyonWomenOffenders，May,p.7（2009）.
[6]A.M.vanKalmthout,M.M.Knapen,C.Morgenstern(eds.）,Pre-trialDetentionintheEuropeanUnion:AnAnalysisofMinimumStandardsinPre-trialDetentionandtheGroundsforRegularReviewintheMemberStatesoftheEU,WolfLegalPublishers,Chapter21,p.733（2009）．
[7]Id.,Chapter1,pp.81-82.
[8]为解决超期羁押问题，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等中央政法部门曾先后十多次发文。文件的名称和具体内容请参见北大法律信息网http://www.pkulaw.en/？range=0＆menu-item=law&key_word=％B3％AC％C6％DA％EE％BF％Dl％BA,最后访问日期：2012-10-290
[9]如最高人民检察曾先后派出18个督查组到重点地区检查落实纠防超期羁押的情况。参见最高人民检察院2004年工作报告，引自最高人民检察院官方网站：http://www.spp.gov.cn/gzbg/200602/t20060222_16386.shtml，最后访问日期:2012-10-290.
[10]McCauliff,BurdensofProof:DegreesofBelief,QuantaofEvidence,OrConstitutionalGuarantees?VanderbiltLawReview,Volume35,pp1293-1325（1983）．
[11]参见法国刑事诉讼法典第144条，载《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第140页。
[12]参见德国刑事诉讼法典第112条、第112条a，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第48-50页。
[13]参见意大利刑事诉讼法典第274条，载《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第93页。
[14]参见日本刑事诉讼法典第60条，载《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
[15]参见台湾“刑事诉讼法”第101条、第101条之一，载陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版有限公司2007年3月版，第7-18页。
[16]缓刑包括3年以下有期徒刑缓刑和拘役缓刑两种情况，尽管其中前一种情况的主刑为有期徒刑，但由于最终被宣告缓刑，而被宣告缓刑是无需羁押的，因此笔者认为，被判处有期徒刑缓刑和拘役缓刑的犯罪分子在诉讼过程中都无需羁押。
[17]参见法国刑事诉讼法典第143-1条，载《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第140页。
[18]贾康（郑州市公安局法制室、公安部法制局刑事诉讼法修改小组）：“简论逮捕条件”，载《中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会论文》（公安机关部分代表）。
[19]譬如，2009年12月12日，犯罪嫌疑人邢鲲在昆明市小南派出所讯问室自缢身亡，参见王磊、石磊：“盗窃嫌疑人派出所自缢身亡”，载《春城晚报》2009年12月13日，第A05版。又如2011年8月12日，犯罪嫌疑人黄国辉在海南省东方市大田派出所自缢身亡，参见任明超：“犯罪嫌疑人缘何能在派出所‘成功’上吊”，载《中国青年报》2011年8月30日，第3版。
[20]该刑事诉讼规则（征求意见稿）第593条规定：“人民检察院监所检察负责羁押必要性审查工作。侦查监督、公诉、侦查等部门予以配合。”
[21]参见德国刑事诉讼法典第117条第5项，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。
[22]参见德国刑事诉讼法典第121条第4项，载德国刑事诉讼法典，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第56页。
【参考文献】
{1}[日]田口守一：“逮捕后的人身羁押”，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国·法律出版社、日本国·成文堂1997年联合出版。
{2}毛磊：“超期羁押绝不亚于错案”，载《人民日报》，2002-07-31。
{3}[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版。
{4}《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。
{5}中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版。
{6}朱孝清：“诉讼法修改中若干问题的意见—在中国法学会诉讼法学研究会2005年年会上的发言”，载《中国法学会诉讼法学研究会2005年年会天津市法学会特刊》。
{7}《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
{8}张泽涛：“反思帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式”，载《法律科学》2005年第2期。
{9}《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版。
{10}[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，转引自克劳斯·冯·柏伊姆：《当代政治理论》，商务印书馆1990年版
原标题：逮捕的中国问题与制度应对以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心
来源：法律信息网
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