1、多遍阅卷,深入研究案件;
2、多次会见,与当事人沟通;
3、多次与法官沟通交流
一、上诉人高某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为50克,而不是85克
1、根据《大连会议纪要》的规定,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。
2、本案中,被告人高某既吸食又贩卖甲基苯丙胺,属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定,涉及三部分毒品:
一是高某向王某贩卖的25克甲基苯丙胺、高某向张某某贩卖的15克甲基苯丙胺、高某被当场抓获时从高某身上搜出的10克甲基苯丙胺;
二是高某以进价转让给吸毒的朋友李某某的15克甲基苯丙胺;
三是2014年2月初,高某购买的20克甲基苯丙胺。
对于第一部分的毒品数量的认定,没有问题,肯定是贩卖毒品的数量。
对于第二部分高某以进价转让的15克甲基苯丙胺毒,笔者认为不能计算在高某贩卖毒品的数量里,理由是:
高某以成本价转让给李某某吸食,不以牟利为目的,其转让行为属代购行为,不能以贩卖毒品论处,不构成贩卖毒品罪。虽然,李某某以高价贩卖了5克毒品给吸毒人员赵某某,李某某的行为构成贩卖毒品罪,但是高某并不知道李某某实施贩卖行为,
高某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形,不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件,高某与李某某不构成贩卖毒品的共犯。
对于第三部分高某向毒贩购买的20克甲基苯丙胺毒,笔者认为不能计算在高某贩卖毒品的数量里,理由是:
高某是吸毒人员,其向毒贩购买毒品用于吸食属正常现象。没有证据证明这部分毒品被高某贩卖,且这部分毒品已经灭失,存在被高某自行吸食的可能性,故对这部分毒品不应计入其贩毒数量。这样才符合《大连会议纪要》规定的精神。
综上所述,上诉人高某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应为50克,而不是85克。
二、上诉人高某有酌定从轻处罚的情节
1、从高某处查获的10克甲基苯丙胺虽计入其贩卖毒品的数量,但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节,应酌情予以从宽处罚。
对于既吸食又贩卖毒品的被告人,其购买的毒品部分可能用于吸食,故从有利于被告人的角度,对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节,酌情予以从宽处罚。这也符合《大连会议纪要》规定的精神。
原价转让毒品的行为是贩卖行为还是代购行为?以贩养吸的犯罪分子购买的毒品是否一律认定为贩卖的数量?
走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。