作者：刘远洋、顾宁

--传统餐饮习俗与现有法律规定的碰撞--

近期，深圳市场监督管理局联合深圳市公安局掀起了一场针对火锅餐饮行业的突击检查，在检查过程中，发现部分火锅店回收顾客使用过的火锅油，并存在对回收油提炼加工，重复使用的情况。该类被查火锅店均因涉及触犯生产、销售有毒有害食品罪而被查封，相关责任人已被公安机关刑事拘留。

经笔者通过大数据法律检索，发现从2014年至今，全国有多宗相似审判案例。那么，回收火锅油重复使用这一行为是怎么被定为生产、销售有毒、有害食品罪的呢？

【构成犯罪的法律逻辑】

《刑法》第一百四十四条规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；……” 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“对下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。……”。

《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”。

基本逻辑为：“回收食品”→“《食安法》禁止”→“《解释》认定为有毒有害非食品原料”→“《刑法》第一百四十四条”

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》：“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

【量刑标准与因素】

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“其他严重情节”和“后果特别严重”作了如下规定

第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：

（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；

（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；

（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；

（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

（六）其他情节严重的情形。

第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

【犯罪构成要点】

犯罪构成方面重点说说客观方面。本罪在客观方面表现为，违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

【辩护要点】

一、《立法法》第八条规定“ 下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”

从第八条第四款规定可知，“犯罪和刑罚”只能由法律来制定，而“老油”被定为“地沟油”被是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，该《通知》不是法律，因此不能规定“犯罪和刑罚”，即不能规定只要有回收“老油”并使用的行为皆定位为犯罪。

二、常见的“地沟油”往往涉及收购、生产、销售、使用等环节，涉案人员犯罪主观目的往往是为了节省成本，谋取经济利益，危害的是不特定多数人的生命、健康权利。而火锅的“老油”一般仅限于火锅餐饮行业，生产、使用“老油”的目的是为了让火锅味道更香，因为使用“老油”也是火锅的传统，而且生产的老油仅限于自己使用，没有收购、销售的环节，没有节省经济成本，谋取经济利益的目的。从社会危害性上,“老油”明显小于“地沟油”。

三、本罪为行为犯，只要有生产、销售行为即够罪，但生产、销售金额大小对量刑有重要影响。因此在认定金额上，办案机关往往会从现场扣押的“老油”的价值和能够认定生产销售数额的单据上进行累加。

（一）对于现场扣押的“老油”价值认定上，物价局并无相关计量标准，所以办案机关对价值的认定的方法是否合理，值得我们关注。首先，在现场查获的“老油”有成品、半成品、未分离混合物之分，在计量中不能一概而论，将全部统计为成品，应该区别对待。对于半成品和未分离混合物还需要加水熬制提纯，制成成品后有大量损耗，因此应该有个合理的折算标准。其次，对于成品“老油”的使用方法，我们需要核实涉案商家在用“老油”调制底料时的用量比率，对于不同的用量比率，所得出的涉案金额有不同。

（二）对于扣押的涉案餐饮企业的相关单据对金额的认定，必须做到精确无误。因为相关单据中，能直接认定涉案金额的是每一单“锅底费”，但是“锅底费”中包含不同“锅底”，常见有“红汤锅底”、“鸳鸯锅底”“清汤锅底”。对于需要使用“老油”调味的仅限于“鸳鸯锅底”里的红汤和“红汤锅底”，所以在计算金额时首先应剔除“清汤锅底”，对于“鸳鸯锅底”还应该进行合理的折算比率来计算涉案金额。

【“老油”问题社会危害性之再讨论】

重庆老火锅老卤油，千百年来凝聚了山城劳动人民的智慧。加入了各种佐料融合麻辣的底料，用牛油封锁并用水烧制打渣提纯，方便保存不宜变质同时便于加工。这种方法叫做萃取，不仅重庆老油火锅在采用，在香港的胖姐百年老卤也是采取这样的方式。重庆老火锅三分水七分油融合沸点130度左右，油类裂解至少需要370度以上的温度，因此制作过程不会裂解产生其他危害物质。生产、销售有毒有害食品罪侵犯的法益是食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利，因此重点是生命、健康权。所以我们应客观评价“老油”是否对生命健康有损害，这就需要鉴定机构对“老油”进行各种有毒有害物品成分进行鉴定，如果确有毒害物质含量超标，再定罪无妨；如果各项参数达标，对健康无害，出于对历史文化传统的尊敬，根据刑法的谦抑性，适用其他法律足以抑制违法行为，足以维护合法权益的时候就不规定该为犯罪，是否才更加合理。

作者简介

顾宁律师

中国刑事警察学院侦查专业学士学位、南开大学法律硕士学位、公安机关刑侦部门与综合部门工作10余年、专业刑事辩护律师数年。

 目前担任广东际唐律师事务所刑事部主任、中国政法大学“律师刑事辩护规范化研究“课题侦查阶段负责人、武汉大学深圳研究院法商学院兼职教授等重要职位。

深圳市牛律师文化传播有限公司编辑

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