文：刘平凡、张贤达

近年来，非法运营贵金属、原油、农产品等交易平台，以及如上证50ETF等金融衍生品的交易平台，从而牟取违法“佣金”，甚至非法募集资金或者骗取钱款的案件频频发生。由于案件复杂多样，相关行政主管部门并不能对每一起案件进行行政认定，从而需要司法机关自行判断。本文仅从近期刑辩力机构代理的相关非法从事期货交易案件，讨论非法期货交易行为在非法经营罪层面的罪与非罪问题。

一、案件特点

（一）存在非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种罪名竞合情形

非法从事期货交易行为，根据我国刑法第二百二十五条的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。但非法期货交易行为往往呈现出不同的手段，有的交易平台系虚构，交易指数可人为操控，主要犯罪分子对非法募集的资金用于自融或个人使用等，涉集资诈编罪或诈骗罪。然而在具体办案实践中，此类案件的资金体量往往巨大，而平台资金管理并不规范，导致货金去向大部分难以查清由于证据等问题难以认定非法占有目的，退而求其次将其认定为非法收众存款罪。

许多非法金融交易平台在具体运营过程中，为了规避法律风险，自行设计运作模式，由此导致许多犯罪手段兼具夸大宣传力度，非法募集货金相层层发展从而具备了传销性质等特点，犯罪形态的竞合致使罪名认定存在难点和争议。

（二）通过全国范围招收代理商的方式进行发展，资金募集规模与速度急剧增长

非法期货交易平台多采用了区域代理、“操盘手”的灰色手段,通过发放巨额佣金激励代理寻找投资人，且通过QQ、微信等互联网通信群组进行点对点联系，以指导为名，诱惑投资人参与非法期货交易。通过大量发展代理商，从而使得投资规模成几何倍数增长。大部分非法期货交易平台资金超过亿元，十亿百亿的体量也不在少数。如在某案中，李某未经国务院期货监督管理机构批准，以某金银业贸易成员单位的名义,通过电话营销、网络营销等方式招揽客户通过M4软件炒黄金期货，向全国各地发展公司代理和个人代理，在全国各地和我国香港地区发展客户，非法期货交易涉案金额达数千亿元。

（三）非法设立平台进行交易与合法平台违规操作相互交织

随着金融法律知识的普及，社会公众对于非法设立期货交易平台开展经营的犯罪行为有了一定的警惕性。但对于一些合法平台开展的违规操作最容易失去辨别能力。如上海黄金交易所和上海期货交易所的网站上，也能查到某些会员单位进行“炒伦敦金”业务，涉嫌非法经营等犯罪。

（四）以地方交易所为名开展的非法期货交易层出不穷

2011年、2012年国务院就出台了《关于清理整顿各类交易场所》《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，对地方交易所业务开展进行了规范，在此基础上，截止2017年1月，地方交易所已经历了三次大规模的清理整顿，但交易所的数量却有增无减，且问题集中在部分贵金属、原油类商品交易场所。近年来，新闻媒体曝光出许多非法期货交易行为，如部分白银交易平台存在夸大宣传欺骗投资者、高额回扣发展代理网络等行为，吸引投资者投入大量金钱进行现货交易。

二、罪与非罪的界定

我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《刑法》《证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规中。《刑法》第二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，......（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；......”《证券法》也明确规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。未经批准，非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，......”《期货交易管理条例》也规定：“未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称中使用‘期货经纪’、‘期货代理’或者其他类似字样......”

非法经营罪，是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，“非法经营活动”是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的。也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不构成本罪，只能给予行为人以行政处罚。本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营数额和所得额为准，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等进行综合判断。

非法经营罪与正当经营的界限。正当经营是指国家法律、行政法规所允许并以保护的市场经济行为。区分非法经营罪和正当经营行为，可以从以下方面加以考虑：（一）客观方面，行为人的行为是否在国家法律、法规和政策允许的范围内进行，及行为人的行为在客观方面有无连反国家关于物品专营、专卖即许可证制度的法律规定，是否获取有关主管部门审批的经营许可而经营的行为；（二）主观方面。行为人通过经营活动所获利润是否在国家法律及政策允许的范围内，即行为人在主观方面有无非法经程的故意和是否具有课取非法利润的目的；（三）该行为是否具有社会定害性，是否有利于市场经济的发展，是否符合国家、集体和个人的利益，如果行为人主观上出于故意，客观上具有社会危害性，情节严重的，则构成非法经营罪。正当经营是有利于社会主义布场经济发展的，必须依法加以保护。非法经营是有害于社会主义市场经济健康运行的，必须依法打击。因此，确定非法经营行为出入罪的标准，应明确可入罪的非法经营行为，绝非所有经济领域中的非法经营行为。对于发生在一般经济领域内或情节一般的非法经营行为，只需运用经济行政法规这第一道防线来防御即可，而对于发生在特定领域内情节产重或者明显超出经济范畴，严重影响社会秩序的非法经营行为，才可适用刑法这一规定。

由于市场行为的宽泛性，法律不能穷尽各种行为，这就造成在司法实践中对非法经营的限定出现不同理解。对利用“地下炒汇”、“地下炒金”等变相期货等涉及金融证券犯罪且按照非法经营罪处理的案件面言，我国国内地下借黄金现货、外汇保证金交易之名进行金融活动的，其交易规则完全符合国务院《期货交管理条例》的规定。而在实践中，这些国内经纪、经营“地下炒金”、“地下外汇”的公司在工商行政管理部门登记注册多以投资管理、投资咨询为名，许可其经营的范围明确为非金融性投资管理、投资咨询服务等，而其实际经营着变相期货，明显超出经营业务范围。对此行为是按照行政违法处理还是按照犯罪处理，则涉及票与非罪的界限。目前，我国适用非法经营罪立案侦查的首要前提是行政认定，对涉及金融证券期货的案件由中国人民银行与证监会来确认其是否属定相从事金融证券期货经营行为。