【内容摘要】将纪检程序中的自书材料以人证形式作为定案依据，不符合刑事诉讼法有关规定的精神。自书与笔录实无本质区别。但经合法性验证的自书材料可作书证，用以佐证事实或弹劾主要证据。对“明知”的证明，采直接证明与间接证明两种方式，前者常遇困难，因此应善于“根据客观实际情况予以推断”，结合相关直接证据认定“明知”。要慎重对待污点证人的证言，注意利害关系对证言的影响；在新规范约束下，应建立可监督的作证豁免制度，以使豁免正当有据。相互印证是我国刑事证明之“铁则”，但应当注意取证方法与限度，坚持“自然原则”。被告人享有证据知悉权，但应防止对其他合法利益的损害。被告人质证权可能与庭审效率冲突，保障质证权为重，同时须采取措施提高诉讼效率。辩护方的调查权应当强化并予制度保障。
【关键词】薄熙来 刑事审判 证据法 诉讼证明 司法公正
薄熙来案审判，具有重大的政治和法制意义，而且对高官审判首次采用网上全程直播方式，赢得了各界和公众赞誉，也为相关法律问题研究提供了条件和契机。本文主要分析薄案审判中反映出来的有理论意义和实践价值且研究不足或有争议的证据法问题，希望通过这类研究完善证据规则并改善司法实践。需要说明的是，由于未能阅卷，也未旁听庭审，主要根据官网发布的审判情况，信息量有限；[1]就案件事实的判断，未实现直接、言词原则的要求。而言词作证、口头辩论以及判断者直接听审，是准确认定事实的重要条件。因此，本文的分析在涉及案件本身尤其是该案的事实判断时有一定局限，有可能偏误，需要读者注意。
一、关于纪检程序中自书材料的证据价值
薄熙来案公诉人举证，不只一次地使用了被告人在纪检程序中的自书材料，并指出它是在没有办案人在场的情况下，被告人自由意志的发挥，没有非法取证的可能性。然而，被告人则以有压力和受诱导为由，多次要求排除其自书材料作为证据。[2]如何看待纪检程序中当事人自书材料的证据价值，即此种证明材料的证据能力、证据形式和证明功用，是本案中值得探讨而且具有普遍实践意义的一个问题。
纪检程序与法律程序有区别，但也有联系。由于执政党纪律检查机构在国家反腐败格局中，既为协调机构，又为首当其冲的大要案件查处机构——职务犯罪大要案件，大部分先经纪检程序并在该程序中得以突破，取得定罪的重要证据。但纪检程序不能代替法律程序，因此，纪检阶段获取的证据材料能否进入以及怎样进入刑事诉讼程序，是我国刑事诉讼中的一个特殊而且十分重要的问题。就此，长期缺乏明确的法律规定，但在司法实践中，一直禁止将纪检部门调查所形成的询问当事人笔录作为诉讼证据。然而，在纪检阶段当事人亲笔书写的关于违法犯罪事实的材料，则区别对待，常常被装入诉讼案卷，作为诉讼证据使用。其主要理由是因当事人亲笔书写，即由当事人自己提供，可信性较高，能够证明案件事实。因此，薄案公诉举证的做法，大致符合我国刑事诉讼实践的一贯做法。
2012年3月刑事诉讼法修改，为了解决行政执法与刑事司法在证据方面的衔接，作出新的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”（第52条2款）由于我国纪检机关的特殊性质且与政府监察部门合署办公，因此，在解释上，刑事诉讼法关于行政执法与办理案件的规定也适用于纪检机构的案件办理。因而纪检程序中获得的证据，在符合《刑事诉讼法》52条2款立法精神的前提下，是允许进入刑事诉讼的。
然而，根据《刑事诉讼法》52条2款的精神，并非任何行政执法或办案所获证据都可以进入刑事诉讼，而只是允许将其中的物证、书证等客观性证据用于刑事诉讼，而对当事人陈述、证人证言等主观性证据在法解释上则不具许容性。据此，如果将当事人在行政执法或纪检程序中的亲笔陈述，作为嫌疑人、被告人供述即人证在刑事诉讼中使用，将违背《刑事诉讼法》52条2款的立法精神以及相关司法解释。而且，刑事立案前当事人并非犯罪嫌疑人或被告人，其自书材料不符合“嫌疑人、被告人供述与辩解”的形式要件，因此，作为人证也没有适当的证据形式容纳。可见，自身材料作为人证进入刑事诉讼于法无据。
而从法理上探讨，为保证进行有效的司法审查，保证当事人的质证权，刑事诉讼实行直接、言词原则，一般禁止审前获取的书面人证进入刑事诉讼。我国刑事诉讼对直接、言词原则虽予肯定，但考虑司法现实以及避免妨碍打击犯罪，对书面人证限制不严，实践中大量使用书面供词和书面证言认定案件事实。但在制度与操作中也设置了一个底线，就是根据刑事诉讼的“职权原则”，这些供词和证言只能是公安、司法机关的具有法定资质的专门人员搜集，以保证最低限度的人证质量，以及非法获取人证的可追责性。[3]如果将自书材料作为当事人陈述即人证使用，那么，就意味着非司法程序中，非司法人员获取的书面供证，具有与刑事程序中执法、司法人员获取的人证同样的效力，这样就使我国刑事诉讼中人证搜集、使用的底线被突破，事实认定的质量就更难以保证，而更容易铸成错案。
以其记载的内容和表达的思想证明案件事实的书面材料以及其他材料为书证。根据上文分析，笔者认为，此种自书材料不能作为人证即当事人陈述。然而，由于自书材料符合“书证”的形式特征，而且与案件事实有关联性，因此，作为书证用于刑事诉讼，有一定理由。如当事人在立案前给朋友写的一封信，或当事人写的日记，谈到了涉案事实，可以作为书证搜集于案卷。
不过，对此可以提出反驳意见，否定此类材料的诉讼证据资格，主要理由是：其一，这种自书材料通常在纪委“双规”程序中产生，当事人处于丧失人身自由的状态，当事人可能因为某种压力而违心做出亲笔陈述。且由于纪检程序的特殊性，缺乏法律监督，难以进行有效的司法审查，自书材料是否反映当事人的真实意思难以检验；其二，“双规”程序与《立法法》关于人身强制措施须由法律设定的规定相冲突，因此其中产生的证据直接应用于司法在合法性上存疑；其三，从实践看，凡是在纪检审讯中做出有罪供述的当事人都会被要求自书其供述内容，而自书材料通常与审讯笔录内容一致。如果不一致，办案人员也会要求你重新自书。而要求当事人“争取好的认罪态度”，是办案人员常用的保持自书材料与审讯笔录一致性的方法。如果《刑事诉讼法》52条2款允许客观性证据而原则禁止主观性证据，由于自书材料无论其产生，还是其内容与功用，与同期纪检笔录均无本质区别，因此，笔录不能用，也就意味着自书材料也不能用。否则，以自书代替笔录，就成为规避法律的最好方式。
应当说上述意见比较符合52条2款的法理逻辑，同时也比较符合司法的现实，有利于保证事实认定质量。然而，一律禁止自书材料进入案卷，意味着在刑事诉讼层面对纪检程序的合法性存疑，这在目前的政治与法律框架包括反腐败格局中，难为有关方面接受。否定自书材料者难以正面问答一个问题，既然立案前当事人自书的任何与案件有关的材料，因其相关性都可以进入案卷，为什么纪检“双规”程序中自书的材料就不能进入，是否对“双规”存有偏见。
笔者认为，可以考虑另一种处理方式，即允许自书材料作为书证（不能作为人证）进入诉讼。但要设置两个前提。第一，是证据能力审查，即审查该书证产生程序合法，以保证证据真实性和刑事程序的正当性。第二，是就其证明功用做出限制，即不能以书证之名，行人证即当事人陈述之实，以防止规避《刑事诉讼法》52条2款的规定。
合法性审查，要求查明该自书材料并非通过刑讯逼供等非法的方法获取。其主要方法，是看当事人对该书证产生程序的合法性是否持有异议。如果被告人对合法性提出异议，且符合刑事诉讼法关于启动非法证据调查程序的条件，纪检部门应当根据刑事诉讼法的有关规定，就取证合法性进行证明，检察机关应该当庭举证证明，法院依法进行审查，并根据程序合法性证明标准决定证据取舍。
证明功用限制，是指自书材料作为书证的证明功用应当区别于人证——不能将非刑事程序中的自书材料等同于口供作为定案依据，通过与其他证据如证人证言相印证而直接认定案件事实；而限于以之说明被告曾经做过有罪陈述，以证明被告前后陈述的一致或不一致。在证据法上，稳定的供述与反复的供述其证明效力是不同的。[4]当然，也不排除其对法官心证的影响，但禁止将此类自书材料作为定案依据，即禁止其作为证明案件主要事实的直接证据，而只允许将其作为证明间接事实（被告何时承认犯罪并供述有罪事实）的间接证据，以及佐证案件主要事实的辅助证据。[5]此种自书材料的功能限于弹劾主要证据，或在某种程度上（根据案件证据的具体情况）佐证主要事实认定。这就使其区别于嫌疑人、被告人的供述，体现出作为书证与作为人证的功用不同，避免名为书证，实为人证而规避法律。
笔者认为，在目前的司法环境中，隔离非刑事程序的全部人证，无论是笔录还是亲笔陈述，是更符合法律和法理，同时有利于保证事实认定质量的方法。而后一种方法，即上述允许自书材料作为书证同时做出两项限制，则是较为现实也有一定合理性的操作方法。不过，由于纪委的特殊地位，合法性审查可能难以有效展开。因此，无论举证与认证，都应当注意这类证据的局限性，将其严格限制在佐证范围，而不能作为主要证据使用。在薄熙来案中，控方将“双规”中薄的自书材料与侦查阶段的口供一并举证，并强调其所述内容对指控事实的证明作用，从控诉的角度看无可厚非。但如辩方能够分析证据法理进行反驳，似可在一定程度上支持被告要求排除此证据的请求，并使有关方面能够认识到自书材料的局限性。
二、关于“明知”的证明
本案三个罪中，就主要事实的争议焦点是被告对相关违法犯罪行为是否“明知”。被告就薄谷开来由徐明处收受好处，就大连的500万被交给其妻使用均辩解不明知，甚至对滥用职权罪中的某些滥用职权打击报复的行为也称不知情，与己无关。在案件事实的客观方面基本确定的情况下，被告是否知情，是定罪的关键，也是控方证明的关键。
（一）知情证明的两种方式
故意犯罪必须具备意识前提，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。但就“明知”的证明，不同于犯罪构成客观要件的证明，因行为人的主观意识，属于案件中的“内含事实”，而非“外显事实”，行为人往往否认其具有犯罪意识，因此，对“明知”的证明，是证据法上的一项难题。
对刑法意义上的“明知”需先作界定，“明知”即“明白知悉”。我国司法解释中，则经常使用“知道和应当知道”的解释与表述方式。[6]所谓“知道”，是指根据现有证据能够确切判定被告知情，尤其是被告人承认或曾经承认知情而又有其他证据印证。所谓“应当知道”，则通常是指被告人不承认知情，但现有证据能够证明被告实际上知情。因此，有学者称，前一种明知为“确知”，而后一种明知，则为“实知”，即实际知情。[7]
与上述两种知情状态相应的，对明知的证明有两种基本的方式。一为直接证明，主要是通过被告口供以及知情人的证言，以被告承认知情，以及证人证实被告知情（如证明其告诉了被告实情、被告的知情言语，以及被告只可能基于明知意识而采取的行为）等，来证明被告确实知情。二为间接证明。通常是被告不承认知情，但从案件发生的具体情况分析，被告实际知情，而不可能不知情。否则就不会实施特定的客观行为，不会采用特定的行为方式。
如果排除非法取证的可能性，直接证明方式显得清楚明确，确实性很高，是一种理想的证明方式。然而，正是由于案件主观事实难以确证，被告人出于自利意识，常常否认知情，而禁止刑讯逼供等非法方法取证和禁止强迫自证其罪的原则，又为获取此类直接证据设置了法律界限与障碍，因此，相当一部分案件难以采用直接证明方式。知情证明往往不得不诉诸另一种方式，即“间接证明”。根据联合国《反腐败公约》第二十八条规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推论。”这种“推论”，就是所谓“间接证明”。
推论的证明要求，是推出的结论的符合经验与逻辑，包括符合经验法则中的情理，从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。因此推论方法，是一种事理判断或情理判断方法。例如，在毒品案件中，携带毒品者逃避毒品检查，在缺乏反证的情况下，可以推断其对携带物的非法性知情。[8]
推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论。美国学者Daniel Morman引用一个案件的法院判决指出，“推论（inference）一词有两重含义，第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出。”[9]推论区别于根据直接证据所做出的直接而明确的事实判断。推论也区别于“推定”（presumption）。后者是根据案件中已经查明的基础事实，基于一种盖然性，所做的事实“假定”。例如，国家工作人员持有巨额财产而不能说明其来源，推定其不法持有。在刑事诉讼中，推论与推定的区别主要表现在：前者是事实判定问题而后者是法律适用问题，因此，前者适用自由心证，而后者则应当按照法律规定，依法定标准进行；前者并不转移证明责任、降低证明标准，而后者则伴随证明责任转移和证明标准降低。
（二）推论方法在薄案中的运用
本案中，控方证明被告知情的基本方式是以直接证据证明，即以被告曾经做出的供述以及其他知情人证明及其相互印证来证明其知情。无论在举证质证程序中，还是在辩论阶段均如此。公诉方的这种证明方法，基于证据所明白显示的事实而不是基于情理性推断，在一定条件下，其证明的确实性、清晰性较高，避免了运用推论方法可能引起的质疑。
然而，在本案中，有两个重要因素影响了直接证明方式的有效性：一是被告翻供，并辩称过去的有罪供述在纪检程序中受到压力或诱惑违心承认的。虽然被告就其当时是否违心供述难以证明，但由经验判断，不能排除这种可能性；二是被告对指控事实和指控证据进行了较为有力的反驳与质证。包括指称关键证人因利害关系而作假证（如薄谷开来、王正刚），有的关键证人本系骗子品质恶劣说假话（如唐肖林），某些指控证据内含不确定，不能证明关键事实（如徐明对薄看幻灯片的证言），以及部分证据相互矛盾等等。尤其是被告大量利用情理推断方式，称指控的事实或证人的作证“不合情理”、“完全不符合情理”、“不合日常生活逻辑”等等。如被告称自己身为高层领导不可能为旅费报销等琐事费心，身为领导且顾虑风险不可能采用那种胆大妄为的行事方式，贪污受贿不符合自己生活简朴的行为逻辑乃至薄家“家风”等。同时也分析证人行为的合情理性以质疑其真实性，如称“开来不厌其烦地把这些小事（旅费报销等）都给我谈，试想开来她是不是一个知识女性？她还希望不希望我对她还有感情、还爱她？”等等。被告的质证，意在摧垮控方指控证据体系的基础——各个主要指控证据的真实性，至少能够使人产生对这些证据真实性的合理怀疑。
在这种情况下，控方直接证明方式受到挑战——虽然你的证据相互印证，但如果这些证据不可靠，证据体系价值何在？但令人遗憾的是，公诉方不仅在证据调查阶段未能充分利用事实推断方法及经验法则支持其主要证据，论证指控事实具有“合理的可接受性”，而且在辩论阶段也仍然沿用直接证明的方式，未能有针对性地，同样以经验法则与情理推断有力反驳被告提出的一系列辩护性情理推断。[10]借用证明责任中“举证责任”与“说服责任”的概念，是否可以说，控方虽然通过能够对相互印证的证据举证，完成了对被告知情的“举证责任”，但由于在上述特定情况下以间接证明来支撑直接证据不充分，在完成“说服责任”方面则有所欠缺。
“间接证明”，即联合国公约规定的，对明知等犯罪构成的主观要素，“根据客观实际情况予以推论”。这种推论不仅在学理和实践上是证据运用的基本方法之一，而且因我国是联合国公约的缔约国，该公约的相关规定亦可适用于我国刑事司法实践。在操作上，依此方法证明嫌疑人知情，须依据一定的基础事实，包括涉嫌犯罪事实所发生的背景、嫌疑人与相关涉案人员的关系，嫌疑人所实施的具体行为等客观实际情况，再以经验法则进行合理的推断。
以薄案中收受323万美元贿赂购买别墅的事实为例。控方似可作如下推论：其一，薄谷开来收受徐明323万美元并购买了法国别墅，对此别墅，由于薄谷开来制作了装修别墅的幻灯片，而现有证据可以证实薄熙来观看了幻灯片。而幻灯片演示的别墅位置、环境以及别墅本书的情况，应当说，足以使薄熙来对该项财产涉及巨额价值有基本的估计。其二，如果薄家仅此一项巨额海外不动产，对这种巨额财产的由来，以经验判断，在较长时期的共同生活中薄应当过问，而且由于其与薄谷开来系夫妻关系且当时并无感情隔阂，薄谷开来也应当告诉其实情。其三，且因资金来源为徐明，而徐与实德集团愿意拿出数百万美元，不可能是因为与薄谷开来的个人关系，至少主要是因为薄熙来已经以及今后还将在事业上支持与帮助他。而如薄谷开来不告诉薄资金来源，薄就会缺乏“对价意识”，也就意味着“知恩不报”，这并不符合薄熙来夫妇的为人之道，而且也难以维系双方的继续交往。其四，再从资金提供者即徐明方面分析，徐明对薄家提供巨额资助，也应当是怀有薄熙来知情的合理预期。如果双方交往中显出薄熙来对徐明的资助不知情，徐的资助就成无效投资，这不是一个精明商人的作为。因此，根据客观实际情况作经验判断，薄熙来应当知道此笔资金来源于徐明。结合薄谷开来证实薄熙来知情的证词、薄熙来曾经做出的知情交待、徐明关于看幻灯片以及商务部与薄谈话的证词，[11]以及王立军关于薄熙来知道尼尔伍德帮助管理薄家海外财产的证言，可以综合判定薄熙来对别墅资金由徐明提供知情。
500万贪污指控问题，亦可由当时王两次告知薄将款补贴家用，继而付诸实施之间的行为逻辑关系，由如果薄不同意，王将独自承担贪污责任的机会成本过高的分析，以及后来证人证明薄将王称为“自己人”等佐证情况，以经验法则进行推论，支持有关该指控事实的直接证据。
控方基本未能利用间接证据进行知情推论，笔者根据实践经验分析，一方面可能是为了避免推断方法的主观性和不确定性引起社会质疑；另一方面，似与控诉方缺乏这方面的方法训练，不太善于运用经验法则进行证据分析有一定关系。这是我国刑事诉讼证明长期以来以坚守客观性为由，强调外部印证，忽略内部心证，因此对经验法则的运用重视不够的反映。
（三）推论方法运用的要求和限制
以间接证据进行推论所依据的基本方法，是经验方法。经验方法亦称经验法则，系以人们的生活经验为基础，对证据和事实进行判断的方法。经验方法和逻辑方法是证据判断的基本方法，但“法律的生命是经验而不是逻辑”，因此，经验方法是最为重要的证据方法。
正是基于司法证明的经验和规律，我国刑事证明规范实际上已经悄然转向。能否形成“合理心证”、是否“排除合理怀疑”，这些年已经融入法庭辩论和法院判决。2012年刑事诉讼法修改，首次将西方法中的“排除合理怀疑”明确规定于法律，将其作为对“案件事实清楚，证据确实、充分”的一种解释和界定。而在操作中，“排除合理怀疑”的运用，可以相对独立于“确实、充分”的证明标准。尤其是在质疑事实认定以及反质疑的论证过程中。立法的变化，为运用经验法则进行推论以加强或动摇心证提供了指引，不过，司法操作人员普遍适应这一变化也许还有一个过程。
经验方法要求对证据和事实进行经验判断，这种判断的特点是具有一定的盖然性。且因经验的性质而呈现出盖然性的区别。一种区别经验判断盖然性程度的方法，是将经验判断区分为“事理判断”和“情理判断”。前者基于科学规律，事物发展变化的自然逻辑等具有可验证性的经验知识做出判断，因此盖然性程度很高。如“太阳从东方升起”，“某地晚上十点在没有月光及自然照明的情况下能见度低”等等；后者则根据一般生活逻辑，如“没有利害关系人的证言一般优于有利害关系人的证言”，“一个谨慎的人通常会采取规避风险的行为方式”等等。而这种情理推断，不确定性较高，因为打破常理、出现例外，有时也是一种生活逻辑。因此，为了保证事实认定的准确性，利用经验法则作情理推断需要谨慎为之，情理推断可以合理解释事实，但以情理推断认定要件事实则需十分慎重。因此，以情理推断为基础的证明需要注意以下几个问题：
其一，合情理推论需要具有一种“合理的可接收性”。即指一个理智正常的人，以审慎的态度，进行认真分析判断后，能够接受这样的推论。否则，会犯“推不出来”的逻辑错误，并妨碍对事实的认定。
其二，合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用，以达到证明标准。合情理推论的指向，一方面直接指向待证事实，如直接推论出被告是否知情；另一方面，又指向证明该事实的直接证据，即用这种间接证据推论证明直接证据的真实可靠。如以薄案为例，在被告翻供后，合情理性推论既可以证明其翻供与原供及知情人证言（如薄谷开来、徐明、王正刚等）孰真孰假，又可以用于证明被告人对其家庭获得好处是否明知。[12]然而，在中国刑事诉讼中，以经验方法作情理推断并以此确认事实，容易产生司法人员主观臆断的怀疑。因此，一般而言，合情理性推断应当与直接证据配合使用，一方面通过推论支持犯罪要件事实的认定，另一方面以推论佐证关于要件事实的直接证据，如口供与证言的真实性，以确定证据的取舍，并达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求。
其三，合情理性推论多适用于主观要件证明，而对客观要件事实，则在情理推论的同时更强调搜集更充分的证据予以证明。联合国打击犯罪三公约（反腐败、反毒品、打击跨国有组织犯罪公约）与许多国家的制度实践一致，即对主观要件事实，允许使用以推论确定事实的方法，但就客观要件事实，如是否杀人以及谁杀人，则并未规定这种推论机制。这种“略有区别”的态度，是考虑特定事实的证明难度以及主观事实与客观事实的不同重要性而设置，也是一种“实事求是”，即注重现实可操作性的证明方法设定。
最后，还需要指出，有的学者建议，对某些知情认定，可以建立推定。如因证明的困难和打击此类犯罪的必要性，法律或司法解释应明确规定，对特定关系人尤其是配偶或情人，利用国家工作人员的职务收受钱财，在证明夫妻共同生活、关系正常，或情人关系现实存在的前提下，推定国家工作人员对该项钱财的收受知情。但能够对该项知情提出反证并形成合理怀疑的除外。这就降低了证明标准，转移了证明责任，对于打击受贿犯罪十分有利。这是一个值得研究的建议，此处不赘。
三、关于被告人亲属作证但不出庭的问题
薄案审判中，公诉方多次使用被告之妻薄谷开来的证词包括作证录像，证明薄熙来对有关受贿及贪污犯罪知情，薄在反驳的同时，多次要求薄谷开来出庭作证。而据审判长称，公诉人及辩护人也向法庭提出了同样申请。法庭经审查，认为薄谷开来应该到庭作证，并派法官到羁押场所会见，但她明确表示拒绝出庭。根据《刑事诉讼法》第188条第1款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。因此法庭不能强制她出庭。[13]据此，薄谷开来始终未能出庭作证。
薄案审判中，就控辩双方有分歧的事实，法庭传唤了关键证人出庭作证，符合法律要求和诉讼需要，而薄谷开来不出庭，也确有法律依据。因此，法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵。但需要探讨的是，如何评价亲属作证却不出庭接受质证这一举证方式的证据法意义，如何看待相关的法律规定。
《刑事诉讼法》第188条是2012年修改刑事诉讼法时的新增条款。该条文的立法精神是强化证人出庭制度，以求克服刑事诉讼中证人不出庭的弊端。但就被告直系亲属，则做出例外规定。根据权威的学理解释，设置该例外规定，“主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。”“本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”[14]可见，设置该例外规定的意旨是一方面并不赋予亲属免证权，以有利于打击犯罪；另一方面，则避免亲属出庭直接指证，以维系家庭关系与社会和谐。这似乎是一个兼顾不同利益的法律机制。然而，这一规定对被告人是不公正的，这一点却被立法所忽略。
亲属作为控诉方证人并提供对被告的不利证词，就应当接受被告方质询。因为其一，面对并质询反对自己的证人的权利，即“面对权”（right of confrontation）,作为一种“自然权利”，[15]应当是被告的基本诉讼权利，也是刑事程序正当性的基本要求，这一要求不应当被否定；其二，有争议案件的证人出庭，才能有效进行质证。尤其是对于提供了不利证言的亲属这种反常证人，其指控证言是否受到外力影响，更需通过质证查证其真伪，因此其出庭作证的意义较为突出。
不过，从另一角度看，正是这种让亲属免予强制出庭的规定，对控诉犯罪较为有利。因为获得庭前书面证言的条件和环境可被侦查机关控制，但庭上证人直接面对被告并受其质询可能发生的效果则不可控，因此，控方通常不愿意提供了对被告不利证言的证人出庭。尤其是亲属，为亲情所动改变证言甚至作伪证的可能性较大。被告不认罪或翻供，如果作为证人的亲属也推翻原证，按照印证原则，定罪可能性就大大降低。
可见，188条1款是一项以牺牲被告质证权为代价，而有利控诉的法律规定，这一法律效果也许立法方面在制定该条款时未充分估计。从比较研究的角度看，为维护亲情和家庭关系而设立的亲属免证权是一项为各国法治普遍确认的公民诉讼权利，我国古代也有“同居相隐不为罪”的法律规定。但这均指免于作证的特权而非承担作证义务但免于出庭。可以说迄今未见哪一国家有类似立法例。我国学者也早就提出根据我国国情建立免证特权，但因这一法律制度不利于打击犯罪，立法方面颇有顾虑。2012年刑诉法修改，似在这方面迈一小步，但损害了被告基本诉讼权利，而在允许法庭使用庭前书面证言时，又未对其设置可靠性的保障措施，因此违背了诉讼法与证据法的基本法理。因此，建议今后修改刑事诉讼法，从新设置亲属作证的法律规定。有两个备选方案。一是承继诉讼传统，借鉴国外立法经验，结合中国实际设置亲属免证权。为减少对打击犯罪的影响，可以设置某些例外规定，如对涉及国家安全、恐怖主义以及特别重大的受贿犯罪除外。免证范围必须包括庭前免证和免于出庭作证。二是为降低公开审判时出庭作证引起的感情冲突，修订188条1款，保留不能强制亲属出庭作证的规定，但应加上，在被告要求之下，须给其在庭前对质询问的机会。此项对质应制作笔录入卷。
而在法律修改前，司法机关虽应按照法律执行，但对于提供庭前证言却拒绝出庭作证和接受质证的亲属证人，对其证言的真实性应当谨慎把握，对其证言的证明作用应当谦抑评价。因为该证言直接涉及案件主要事实，而控辩双方有争议，未经法庭质证难以对其真实性做出有效判断。这一法理正是基于直接、言词证据规则以及传闻排除规则。而我国刑事诉讼法，实际上已经在一定程度上承认这一法理。如要求甚至强制已提供书面证言和报告的证人和鉴定人出庭，而且根据《刑事诉讼法》第187条的规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”为避免妨碍打击犯罪，对庭前书面证言没有做出相同规定，但其内含的法理相通，因此，即使不能排除未经法庭质证的书面证言，在其评价上也应十分谨慎。
四、关于污点证人作证及作证豁免
薄案审判，就其受贿罪和贪污罪，几个关键证人，如薄谷开来、徐明、唐肖林、王正刚等，均属所谓“污点证人”。[16]不过，几人情况有所不同。按照指控事实，薄谷开来是受贿与贪污犯罪的具体实施者，无疑为共犯；王正刚是贪污行为的具体实施者，亦为共犯；唐肖林与徐明虽向国家工作人员行贿，但从指控和审判情况看，尚未发现其追求非法利益，因此可能不构成行贿罪而只是一般违法行为。但唐肖林向薄行贿资金源于其受贿资金和非法倒卖进口汽车指标的违法所得，至少有受贿犯罪嫌疑。常识认为，证人品德优良，证言才可靠；品德有亏的污点证人，证言则不一定可靠。[17]薄亦以品德问题作为弹劾证言的重要理由。如一再指称唐肖林为“贪腐分子和经济骗子”，“他十几年前能骗，今天仍然可以骗。”等等。[18]因此，薄案审判，就污点证人作证，存在一个如何看待这些证人作证效力的问题。此外，有的污点证人属于共犯，未作共犯追诉，也引起疑问。而这种未追诉是否会影响其证言可靠性。薄熙来曾多次以证人作证为免除或减轻其自身罪责为由，弹劾证言可靠性。对其亦需辨析。
有违法、犯罪行为的人即污点证人作证，应当慎重对待其证言。这种对待，涉及证据法上的所谓品格证据问题。美国联邦证据规则的有关规定，是证据法发达国家处理品格证据的模本，有一定的借鉴价值。该规则将品格证据区分为针对被告人、被害人和证人的三种类型。为防止先入为主形成偏见，原则上禁止使用关于被告人和被害人的品格证据。而对证人，则允许弹劾其品格（608、609条）。但要求争辩焦点集中于证人是否具有诚实品格，而不是其他品格问题。弹劾品格的方式作了限制，但曾被判处一年以上有期徒刑（即重罪）的任何有罪判决，或关于不诚实或虚假陈述行为的轻罪有罪判决，可用于弹劾证人的诚信。
我国法律和司法解释对品格证据的使用未作明确规定，品格证据能否使用以及如何使用，基本是由法官根据经验法则判断该证据与案件事实的相关性做出认定。这与大法法系各国类似。这种证据规则上的宽松，一个重要原因，是我国及大陆法系国家实行专业法官审判而非陪审团审判，不需要设置较多的防止普通人偏见的证据规则。
而对有违法犯罪行为的人作证，包括实施共同犯罪的人作证，我国的法律实践不一定降低其证明效力。其内在逻辑是，普通人可能说谎，而违法者也可能说真话，而且不能先定谁说谎的可能性更大。当然，在个案判断中，证人的身份及品格可能对法官心证形成影响，相比之下，人们总会更相信那些身份高（这一般是为社会或组织信任的一个表征）或品格高尚的人所说的话。法律实践中也允许弹劾证人品格，但通常须证明证人一贯不诚信，否则难以成为弹劾证言可靠性的有效证据。从薄案看，唐肖林虽然曾有犯罪嫌疑，在汽车指标倒卖问题等违法问题上也未对薄说明，这些行为可以用于弹劾唐的品格并质疑其证言，但唐是薄所关照的“发小”，由普通业务员“一步升天”，薄亦为不当用权。而且唐不对薄说明情况在某种意义上也是保护薄，否则薄就成了共犯。而如起诉书所认定的唐给薄送了几次钱，虽系违法，但也属于投桃报李、盗亦有道的做法。因此薄的品格弹劾，可能作用有限。
在我国的司法实践中，判定证人证言可靠性与证明力，一个有规范依据且为实践所确认的规则，是利害关系规则。即无利害关系人的证言，一般优于有利害关系人的证言。[19]不过，这也不能一概而论。影响证言效力的利害关系通常仅指以下两种情况：其一是亲疏关系——有亲密关系者的有利证言与关系不佳者的不利证言，其可靠性与证明力一般小于其他证言。[20]反之，有亲密关系者的不利证言和关系不佳者的有利证言，其证明力不弱。其二是责权冲突。即在责任与权益承担上存在利益冲突，如张三成立有罪李四就无罪或减罪，在这种冲突关系影响下，李四指证张三的证言其可靠性与证明力一般也小于其他证言。薄熙来案中，某些证人确实存在利害关系，如王正刚就500万指证薄，可减轻自己罪行，否则他就须承担贪污的主要责任，因此对王的证言应当谨慎使用。但如就案发时的实际情况判断，王应当告知薄500万给其家庭使用，否则自己会承担很大风险，而且事情也难以做成，即经验法则支持王正刚划款前已告诉薄，那么，王的证言仍有相当证明力，配合薄谷开来的证言以及薄熙来曾经做出的供认，指控事实获得证据支持。
证言判断的利害关系规则，有时会与一种取证规则相冲突。该取证规则，即污点证人罪责减免的法律规则。对污点证人作证进行罪责减免，是基于两个制度前提，一是法院应当有权获得任何人的证言，这是法院履行查明事实真相以有效履行司法职能的需要，因此强制作证原则，是各国证据制度的基本原则；二是不得强任何人自证其罪。即强迫作证一旦涉及证人因此而自证其罪，该证人就有权拒绝作证。这也是正当程序的要求。但二者是有冲突的。为了有效获取证言以证实犯罪，解决这种冲突的办法，就是对可能自证其罪的证人进行豁免。包括免去其刑事责任，即犯罪豁免，以及不得使用其作证的证据去追究其责任，即证据豁免。有的国家还通过辩诉协商，在污点证人同意作证的情况下，减轻但不免除其罪责。
豁免或轻罚污点证人，是为了获得证言证实主要犯罪，但因此可能出现污点证人为自身利益按控方要求违背事实指证他人的情况。因此，污点证人均可能成为有利害关系的证人，这就需要谨慎对待其证言。为了防止利害关系影响证言真实性，有的国家在赋予污点证人刑事豁免时十分慎重，需要报经法院审查确认。如美国的多数州和澳大利亚等国。此外，以经验法则判断污点证人证言的真实性、以其他证据对证言进行印证确认等，都是普遍使用的审查和补强污点证人证言，防止证言出错的有效方法。在薄熙来案件中，对几名“污点证人”均以其他证据相补强和印证，应当说符合污点证人证言使用的一般要求。
这里还需提到的是，对污点证人进行确认并予以刑事豁免，是我国刑事诉讼法亟待完善的一项制度。因为2012年刑事诉讼法修改，在两方面为刑事豁免制度设置了前提。一是强化证人作证制度，法院有权强制证人出庭作证；二是确认了“任何人不得被强迫证实自己的犯罪”的原则。由此而使污点证人及作证豁免制度势在必行。只是采取何种豁免程序和豁免方式尚需研究。薄熙来案审判，这一问题也凸显出来。如根据指控事实，薄谷开来系薄熙来相关犯罪的共犯，但法庭上公诉人并未指出对其另处。因此不免引来对同犯却不同案追究，以及可能存在幕后辩诉交易的质疑。薄谷开来虽已被判处死刑缓期两年执行，再作受贿及贪污共犯定罪对其实际承受的刑事责任影响不大，但免除其刑事追究应当有法律依据。有关方面应当由此案中反映的需要刑事豁免但无程序制度支持的问题，认识刑事豁免制度的迫切性，适应新的法制条件下反腐败及打击其他严重刑事犯罪的需要，尽快建立这一制度。当然，建立该制度时需注意严格使用程序，同时保障有关各方的知悉权，使适用该程序可能对证言真实性发生的影响能够被有效弹劾和审查。
五、关于印证原则运用及其限度
就同一事实，两个以上的证据所提供的信息具有一致性，即相互印证，是证据裁判的基本方法。而在我国刑事诉讼法，由于对自由心证和经验法则运用存有疑虑，由于司法裁判经常采取非直接的审理方式而难以通过单纯的法官心证确认事实，因此更为强调证明的外部性而非内省性，印证法则在我国刑事诉讼证明体系中的地位特别重要，形成所谓中国刑事诉讼特有的“印证证明模式”。
印证证明的机理，不仅是信息量的级数增加，更是因为不同证据源所提供的信息一致，是因为已经发生某种历史事实，从而产生了能印证的客观物质痕迹和主观印象痕迹。反之不可能形成不同信息源信息的一致。然而，印证证明的有效性有一个前提，就是信息来自于案件本身而未经改造、扭曲，这可称为信息获取的“自然法则”。法律严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方式搜集证据，因为这些方法违背了该“自然法则”。
笔者认为，印证原则作为中国刑事证据法的“铁则”，在长期的实践应用中存在两个问题。一是过分强调印证，对自由心证及经验法则运用重视不够。而在人权保障制度日趋发展，强求印证的方法日益受到限制的情况下，印证证明模式限入困境，需要在加强直接审理等相关配套条件跟进的情况下强化经验法则与自由心证方法的运用。近10年，这一困境更为突出。尤其是2012年刑诉法修改，确立保障人权的刑事诉讼原则以及禁止强迫任何人证实自己犯罪的原则，建立违法证据排除规则，强化一系列保障人权防止刑讯逼供等非法取证的措施，使印证证明面临空前的困难，如不调整证明模式，将会出现二者必居其一的效果：或者在实际操作中无视法律规定，仍然默许强力取证以得到证据印证，或者使相当一部分案件因证据资源有限不能做出有罪判决。而这两种情况的出现，对中国的法治和社会发展都将产生消极影响。文前就“明知”证明的论说也与此相关。文前就“明知”证明的论说也与此相关。
二是寻求印证违背了“自然法则”。以薄案取证为例。总的看来此案取证细致、全面、合法，但个别证据有瑕疵。如就唐肖林送给薄熙来三次钱的问题，控方出具薄谷开来的证言，称自己从2002年到2005年，从在沈阳、北京家中的共用保险柜里一共拿过三次钱，分别是5万美元、几万人民币和8万美元。公诉人宣读该证词后，薄熙来质证称其“非常滑稽、非常可笑”，称共用的保险柜里，人民币、美元均不只这个数，“凭什么说拿的就是我放的5万、8万美元及5万人民币”。称“她的钱远远超过这个数字，那么大笔的钱都说不清楚，怎么可能把5、8、5说得清楚。”等等。应当说，薄熙来的质证意见比较符合常理。这个证据的问题，就在于违背了“自然法则”。这笔事实本来有唐肖林的交待和薄熙来曾经做出的供述基本印证，但办案机关为进一步印证该事实，又从薄谷开来处取证，在形式上形成对薄熙来三笔受贿款的佐证。但取证方式不是采取询问薄谷开来在一定时间段，从共用保险柜中放入款项和取用款项的全部情况，并形成完整的记录，而只是记录这三次取款情况，似乎说明谷开来在共用保险柜中取款仅有这三次，从而与三次受贿形成印证。但从证据反映的情况以及常理分析，在共用保险柜中谷开来应当不只取过这三次款，而且谷为何能够将多年之前的三次取款情况记清，不无疑问。这种笔录方式，带有为印证薄三次受贿的人为痕迹。因此，这个证据不仅难以加强控方对该事实的证明，反而因其违背“自然法则”，可能损害薄谷开来其他指控性证言的效力。
由此瑕疵，笔者亦欲推及开去，希望我国在取证一线的侦查人员，慎用“印证原则”。目前在实践中，尤其是侦查职务犯罪案件的实践中，违背“自然法则”而强求印证的情况并非极为个别。一旦行贿人或受贿人一方作了有罪供述，侦查机关就会要求另一方的说法与其吻合。侦查卷宗里的笔录，在事实情节上总是相互印证，甚至有的在细节上也高度吻合。更有甚者，不同笔录中的错别字都一样，或者不同主体陈述却有同一称谓等。这通常是电脑记录简单地将一方陈述复制粘贴到另一方笔录中产生的现象。人为地寻求印证，多数案件可能也会基本不错，但少数案件就可能冤枉无辜。这是需要警惕的。不过，侦查人员也可能觉得陷入一种“两难困境”：没有印证，定不了案；寻求印证，又说是违法或违背“自然法则”。侦查如何推进？笔者对此的意见是：想方设法寻求印证打击犯罪理所当然，但“自然法则”不能打破，违法方法不能使用。解决难题，只有努力实现侦查的“精密化”。同时，如前所述，在审判方面，随着司法改革的推进，相关条件的提供，不妨减少一点“印证”压力，增加一点经验法则和自由心证。
六、关于被告人庭前知悉证据问题
在刑事诉讼中，辩护律师有阅卷权，但法律没有赋予被告人有阅卷权，辩护律师能否将案卷内容告诉被告人，告诉到何种程度，除刑诉法第146条关于侦查机关告知嫌疑人鉴定意见的规定外，法律未作明确规定。薄熙来案审判，从笔录反映的情况看，薄在开庭前已经掌握案件基本证据内容，尤其是对人证部分，薄看得比较仔细，出庭时带了不少事先准备的材料。[21]
长期以来，律师对于庭前将案卷材料内容，尤其是同案被告供述、被害人陈述及证言证言告知被告是有顾虑的，担心被认为是串供，或引导被告改变供述。[22]而将人证交被告阅读更有顾虑。2012年刑诉法修改，扩大了律师阅卷权，解决了律师阅卷难问题，但就被告在庭前对案卷材料的知悉权仍未做出规定，实践中理解不一，做法各异。
薄熙来案律师在庭前告知被告证据内容，将重要人证（不知是否全部）交被告阅读，因此案是举世瞩目的大案，在程序上具有示范效应。依此范例，律师庭前告知被告证据内容，包括同案犯供述等人证内容并将笔录交被告阅读，即使被告因此出现口供变化，律师也不承担违法或违反职业纪律的责任。因此，薄熙来案的审判在确认被告的证据知悉权以及明确辩护律师行为界限方面也具有示范意义。
被告人在庭前对证据内容有知悉权，一是因为庭前知悉证据是被告有效辩护的基本条件。被告是辩护权行使的实质主体，而辩护是以信息把握为前提条件，庭前掌握证据信息，才能在法庭有效展开辩护，即如薄案显示的情况。二是因为庭审举证和质证方式要求被告人庭前知悉证据，做好辩护准备。刑事庭审在实践中基本采用公诉人成组举证的方式，尤其是重大、复杂，涉及多罪名的案件。而且举证通常采用选读相关内容，甚至概括其意思的方式，亦如薄案的处理方式。如果被告不事前知悉证据包括书证、人证的全部内容，就无法判定控方举证的完整性、准确性，无法有效利用控方举证中未提及的信息。因此，被告人在庭前了解全部证据内容，不仅是其辩护权的“题中应有之义”，而且是在保障辩护权的前提下实现庭审效率的需要。从比较研究的角度看，让被追诉人审前知悉证据内容，是普遍确认的被追诉人诉讼权利。《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：被刑事指控的个人有权获得充分的时间和便利准备其辩护。联合国人权事务委员会解释该规定时指出：“‘便利’一词指的是被告人或其辩护律师被准予获得为准备辩护所必要的文件、记录等等。”[23]
然而，被告庭前知悉案卷全部内容，会产生一定的价值冲突。首先是可能影响被告供述内容。根据庭审记录中薄熙来的说法，他曾经做出供述的原因之一是对有关情况不够了解，而“翻供”则与阅卷掌握的情况有一定关系。[24]人证提出的一般证据学要求是避免外部信息干扰，因此证人出庭作证，首先需禁止其旁听庭审情况。但就被告人法庭供述则出现一个难题，被告人既是证据的提供者，又是辩护主体。作为前者，需要向他屏蔽信息；而作为后者，又需要使他掌握相关信息。二者是相矛盾的。我们曾经较为强调其作为证据信息提供者或法律教化体现者的义务性功能，因此限制其庭前知悉权。但随着被告人作为诉讼主体意识的强化以及辩护制度的改善，被告人的庭前知悉权被实践所确认，被告人在法庭上作为证据信息提供者及法律教化体现者的功能相应弱化。不过，由于被告人的庭前供述被控方大量使用，因此，通常对法院认定事实没有大的影响。
另一冲突，是被告获悉案卷内容后，可能对其他某些合法利益形成威胁。如知悉被害人、证人个人情况后，利用这些信息去打击、报复或干扰作证等。因此，被告人的知悉权不应当是绝对的。各国法律在确认被告知悉权的同时，也注意防止对侦查的妨碍及对相关权益的损害。如在德国，“如果被告人没有辩护人，他可以向检察官要求卷宗副本，他的要求应当得到满足，除非如果他从卷宗中获得信息可能会危害侦查或他人的主要权利。”[25]《日本刑事诉讼法》第299条第2项规定：检察官在向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合，或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合，认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上的人的亲属的身体或财产的行为时，或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时，除对于被告人的防御有必要的以外，可以告知辩护人该项意旨，并要求其注意不得使关系人（包括被告人）知悉能够特定以上的人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项，以及不得使以上的人的安全受到威胁。法国刑事诉讼法也有类似规定。上述限制体现了被追诉人辩护权保障与被害人、证人等诉讼参与人及相关公民权益保护之间的平衡。借鉴境外立法，考虑实践需要，应当确立辩护人向被告人转达案件信息时的限制要求，即应当防止对证人、被害人不利以及妨碍证据的情形发生。
七、被告人质证权的保障与庭审效率的冲突及其协调
薄熙来案审判，包括证据调查，整体情况看是有条不紊，无论是社会反映还是业界评判，多予肯定。但审判中反映出的一些具有普遍意义的证据调查程序与方法问题，仍然值得研究，以改进我国刑事诉讼的证据调查程序。
在证据数量大的复杂案件或多主体、多罪名、多指控事实的案件中，被告人和辩护人的质证权保障与庭审效率可能发生冲突。为提高效率，将证据分组作体系化的举证，是检察官法庭举证的习用方式。但就辩护方而言，有时会认为这种举证方式不利于质证，因此，要求分解证据组，甚至要求一证一举一质。薄案审判中，这种矛盾也有所显现。有的指控事实，公诉人汇集包括书证、人证在内的几组证据一并举出，举证完毕后才让辩方质证。某些事实调查，辩方提出了分解举证的要求。如就大连大厦的建设，辩护人称：“由于公诉人出示证据太多，我希望先就大连大厦土地规划和建设出示证据，然后就钱的问题再出示。”[26]公诉方对此做了解释。
在质证权与庭审效率有冲突时，应当首先考虑的是保障质证权。因为质证权是辩护权的重要构成，而保障辩护权是刑事诉讼法和宪法的基本原则。成组举证只是实现效率的措施，必须以保障质证权为前提。因此，只要辩方不是有意拖延诉讼，或者在某些不影响定罪量刑问题上作无意义的纠缠，检察机关和法院就应当满足辩方关于充分质证的要求。不过，诉讼效率也是应实现的诉讼价值，而且由于新刑诉法已经允许律师从公诉阶段开始就能够获得全部诉讼案卷材料，并可与当事人交流，在辩方已有准备的情况下，公诉人分组举证不一定损害当事人质证权。
为了协调二者关系，保障质证权同时也能提高诉讼效率，在操作上建议：其一，利用庭前会议，明确举证方式，就分组举证听取辩护人对举证的意见。就举证方式达成一致意见。法庭上如无其他适当的改变举证方式的理由，就按此执行；其二，庭前会议上，对证据数量大的案件，要求辩护律师将复制的证据提前向被告人告知或阅看，以便庭审质证。但是某些不宜由被告人阅读的材料除外。如举报材料等，已如前述。其三，在分组举证质证的时候，允许对重要证据、关键证据一证一质。其四，对有争议的案件或有争议的问题，应当要求公诉人的分组举证不宜过于简单笼统，避免举证、质证难以展开。其五，请公诉人事先准备举证清单并交付辩方。使辩方能够知悉公诉人将哪些案卷材料用于法庭并做好准备。这是提高效率的一个有效方法。
八、关于辩方调查权较弱，法庭举证不力的问题
本次审判，对三个罪的举证质证用了四天时间，全部是控诉证据的举证和质证，控方证据高达数十卷，但辩护方没有一项举证活动。法庭审判围绕控诉进行，举证质证活动也主要是控诉证据的举证与质证活动，然而，辩方的辩护活动如限于质证与辩论，没有提供任何自己搜集的辩护性证据，甚至没有利用控方案卷选取并提出有利辩护的证据，这就显出控辩不平衡。证据是裁判的基础，辩方在辩护证据搜集上无所作为，这种情况固然与大案侦办的特殊性有关，因为这类案件办理，侦查机关搜证彻底、全面，同时辩护律师在证据方面的作为空间较为狭窄，辩方未能搜集证据由于该案的特殊性也许无可厚非，但辩方从控方证据中选取有利辩护的证据并组织成体系，支持辩护意见，似有必要，至少有一种形式性意义。因为控诉方举证，总是选取最有利于控诉的证据，而其中某些可能不利控诉的证据被忽略，而可为辩方利用。而且控方证据体系中的一些矛盾，也可以通过辩方举证予以披露。
上述薄案审判中在证据上的控辩不平衡，也反映我国刑事诉讼的一种现实，即律师的证据收集权仍然受到较大限制。一方面，律师申请调查取证的权利在实践中受到较大限制。如律师申请证人作证，法院常常支持不力，因此迄今证人作证情况并无明显改善；律师申请鉴定或重新鉴定，法院往往以没有必要而予驳回，其中某些驳回决定明显根据不足。另一方面，法律制度对律师直接调查证据支持不力。尤其是律师在侦查环节上是否享有调查取证权及如何行使调查取证权问题，法律规定与司法解释不明确。修改后的《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”其中并未列明律师有权搜集证据。但第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”似乎又不排除律师在侦查阶段搜集证据。这两条规定就辩护律师在侦查阶段的取证权似有矛盾。而后出台的司法解释又回避了这一问题。因此，顾虑执业风险，在实践中律师普遍比较谨慎，一般不敢在侦查阶段以积极方式行使调查权。从刑诉法今年以来的实施状况看，“会见难”、“阅卷难”问题应当说已经基本解决，但“调查难”的问题，尚无根本变化。
律师取证权的保障，是我国刑事诉讼制度完善需要进一步解决的问题。如律师在侦查阶段的调查权，应当由法律做出明确规定。在法律修改之前，应由司法行政机关会同有关部门做出解释性规定。笔者认为，律师享有调查权是一般法理，但为保障侦查效益，可以在一定程度上限制律师在侦查阶段的调查权。如将律师在侦查阶段的调查权理解和解释为：在辩护证据可能毁损灭失的情况下，律师为保全证据，在侦查阶段可以进行调查，但不得妨碍侦查活动的进行。
原标题：薄熙来案审判中的若干证据法问题探析
牛律师刑辩深圳团队编辑
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