犯罪故意中“明知”的涵义与内容

                     ———根据罪过实质的考察

我国刑法第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。”这条规定虽然是针对故意犯罪的,但支配故意犯罪的心理状态即是犯罪故意。其中,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是犯罪故意必须具备的认识因素。这种认识因素的存在是产生主观罪过的基础,也是行为人承担刑事责任的前提要素。要正确认定犯罪故意,就必须首先正确理解这里的“明知”。然而,在刑法理论和司法实践中,对“明知”的具体理解和认定众说纷纭,莫衷一是。

本文拟从主观罪过的实质分析入手,具体探讨犯罪故意中“明知”的涵义和内容。

一　犯罪故意中“明知”的涵义

在日常生活中,明知的涵义就是“明明知道”的意思。然而,何为明明知道?怎样判断行为人对自己危害社会的行为及其结果是否明知?大陆法系国家的刑法理论界有狭义说、广义说和折衷说之争,而折衷说又有形式理解和实质理解之论。

狭义说认为:犯罪故意中的明知是指行为人对自己所实施的构成犯罪的所有具体事实具有完全正确的认识。也就是说,只有当行为人所认识、预见的事实与实际发生的事实在具体、细微的方面都完全相符合时,才能认定为犯罪故意。如果行为人对犯罪事实的任何认识错误,不论是客体错误、对象错误、手段错误、因果关系错误等均不能当作故意犯罪处理。如甲误把乙当作丙杀害的行为就不能认定为对乙的杀人故意(因为行为人对杀害的具体对象存在认识错误),而只能认定为对丙的杀人未遂和对乙的过失致死罪,按想像竟合原则处理。由于该观点要求行为人的认识必须符合具体的事实,因此,狭义说又称为“具体符合说”。该说对明知的理解过于狭隘,完全脱离了法律规定,对明知的要求过严,因为在很多情况下行为人实际实施的行为都不可能和事前预见的行为完全相符。显然,这不是犯罪故意中明知的应有之意。

广义说认为:犯罪故意中的明知是指行为人所预见的行为与实际实施的犯罪行为具有某种性质上的一致性。也就是说,只要行为人预见的行为性质与实际实施的行为性质具有抽象的一致性时,就可认定为故意,并按实际实施的行为性质定罪(正因为如此,广义说又称为“抽象符合说”)。按照广义说的理解,不仅对象错误不能排除犯罪故意的存在,就是某些客体错误也要当做犯罪故意处理。如甲本认为乙拎的手提包里装的贵重物品,偷到手后才发现包里装的是手枪,按广义说就应该定为“盗窃枪支罪”,因为枪支也是属于他人的财物。可见,广义说对明知的理解,既脱离了该概念的本来之意,也不符合司法实践的常识,因为它对明知的要求过于宽泛,在认定犯罪故意的问题上就可能张冠李戴、指鹿为马,将行为人对一犯罪行为的认识当做另一法律性质完全不同的犯罪故意的内容,甚至可能无中生有,将不是犯罪行为的故意视为犯罪行为的故意。显然,广义说肯定也不是刑法中明知的应有含义。

折衷说认为:犯罪故意中的“明知”是指行为人事前所预见的犯罪行为与实际实施的犯罪行为均应属于符合同一犯罪构成客观要件的行为。也就是说,行为人认识、预见的事实与实际发生的事实在同一犯罪构成要件的范围内相符合时,才能认定为犯罪故意。可见,不仅客体错误不能成立犯罪故意,而且当犯罪对象成为必备要件时如果对象认识错误也不能成立犯罪故意。该观点实际上强调的是对犯罪构成客观要件的明确认识,因此,折衷说又称为“法定符合说”。这种观点在大陆法系国家几乎是通说。如日本的司法判例和刑法理论通说都是采取法定符合说。该学说在我国刑法学界也得到不少权威人士的肯定。例如,贾宇博士指出:“成立事实故意的认识程度要求,应依法定符合说的主张,只要认识达到法定构成要件所规定的相当程度,即可确认事实故意成立。

折衷说将明知的外延限定在行为符合法定犯罪构成客观要件上是可取的,因为它是根据刑法的具体规定来理解明知。然而,对“符合法定犯罪构成客观要件”的“行为”是作形式理解还是实质理解呢?如果作形式理解,那么,这里的“行为”就是行为人实际实施的行为。如果作实质理解,那么,这里的“行为”应该是行为人“希望或者放任中的行为”,即是行为人意识状态中的行为或者说是“认识中的行为”。笔者认为,要正确理解犯罪故意中“明知”的内涵,必须结合罪过实质来分析。如果说“犯罪是蔑视社会秩序最明显最极端的表现”那么,罪过的实质就是行为人对社会秩序(或者更准确地说是对社会所保护的价值)的敌视、蔑视或者漠视、轻视的态度。正是有了这种态度,行为人才会形成反社会的意识,在头脑中形成犯意,当犯意通过意志努力外化为具体的行为时就转化成罪过,成为支配行为人实施危害行为的内在动因。因此,犯罪行为实际上是行为人的主观罪过在现实中的展开。也就是说,真正的故意犯罪行为实质上是行为人主观罪过中希望或者放任的行为。正因为如此,行为人明知中的行为显然是主观罪过展开的行为,即是认识中的行为而不一定是实际实施的行为。

在没有认识错误的情况下,行为人实施的行为就是其主观心态中希望或放任的行为在现实中的展开。所以,在这种场合下,行为人“实施的行为”和“认识中的行为”是一致的;对明知无论作形式理解还是实质理解,结论都是相同的。

可是,在出现认识错误的情况下,特别是因刑法中的客体错误、手段错误等问题引起的犯罪未遂时,对明知作形式理解和实质理解所得出的结论就大不相同。例如,行为人误将砂糖当砒霜用以毒杀人,或者用不知枪膛已生锈而不能击发的枪支瞄准射击人的行为,单就行为的客观方面而言,根本就不是客观上能引起他人死亡的行为。如果对明知作形式理解,那么,上述行为因不符合故意杀人罪客观要件而不是“明知”杀人,也就不构成故意杀人。如果对明知作实质理解,那么,上述行为人认识中的行为(用砒霜毒杀人和用有杀伤力的真枪射击人)是能够引起他人死亡的行为,因这种行为符合法定的故意杀人罪的客观要件,所以,应认定为“明知”杀人,成立杀人故意,但因其意志以外的原因而未得逞,故构成故意杀人未遂。

显然,无论是法律规定,还是司法实践,都只能将明知作实质理解。我国刑法学教授陈忠林博士将明知的实质理解称为“认识符合说”,即犯罪故意中的“明知”是指行为人行为时对自己希望或者放任中的行为是否具有某罪特有的客观性质的明确认识。

上述定义可以归结为以下几点。其一,明知的对象是行为人意图实施的行为(即行为人希望或者放任将其变为现实的行为),而不一定是行为人实际实施的行为,或者说“实际发生的犯罪事实”。因此, 只要行为人行为时认识中的行为具有某罪特有的客观性质,行为人对自己行为的认识就属于犯罪故意中的“明知”。而行为人实际实施的行为是否在客观上具有某罪特有性质,并不影响行为人对犯罪“明知”的成立。在司法实践中应当注意:行为人的行为在客观上是不是会发生危害社会的结果与行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果是两回事,不能混为一谈。即使行为人出现认识错误,也可能构成犯罪未遂而不能免除其刑事责任,除非是不符合客观规律的迷信犯。

其二,明知的内容是行为人意图实施的行为会发生危害社会的结果,即行为人对自己意图实施的行为是否具备某罪客观方面应有性质上的认识。我国刑法的通说认为,罪过是行为人对其实施的“行为及其结果”的态度,因此,明知的内容既包括对“自己的行为”的明知,也包括对自己的行为会引起什么样的“危害社会的结果”的明知[6]。其中,对发生危害结果的认识有必然性和可能性的程度之分,如果对发生危害结果的必然性有明知,则构成直接故意;反之,如果仅对发生危害结果的可能性有明知,则构成间接故意。

其三,这种认识应当是正确的,是符合自然规律和社会规律的。因为刑法中明知的对象是行为人意识状态中希望或放任的行为,是对自己主观罪过展开的行为的规律性认识,而不是对行为人正在实施的行为性质的认识。也就是说,只要按行为人主观罪过的内容展开,就会出现危害社会的结果时(符合规律性认识),就可推断其明知。因为这种规律性的发展,就会使刑法所保护的利益受到现实的威胁,因此,刑罚要处罚之。可见,明知是对行为的规律性的认识,是合乎常理、常识和常情的。如果行为人对自己意图实施的行为的认识不符合客观规律,那么,就不能认定为犯罪故意的明知。例如,迷信犯的认识因不符合客观自然规律,就不是犯罪故意的“明知”。另外,无刑事责任能力者对自己的行为所引起的危害社会的结果也因缺乏正确的认识能力而不是犯罪故意中的明知。当然,在原因中的自由行为的情况下,虽然行为人行为时对自己的行为性质并不明知,但是,如果行为前对自己将陷入无责任能力(如因醉酒、吸毒、激情爆发而处于不能认识或不能控制自己行为)的状态是明知的,那么,这种情况就不能排除犯罪故意的“明知”。

二　犯罪故意中“明知”的内容

既然犯罪故意中明知的对象是行为人意识状态中希望或者放任的行为,那么,明知的内容就应该是对这个行为的性质、结果和发展过程的认识。对行为性质的明知,包括对行为的自然性质和社会危害性质的认识。而行为的社会危害性质通常又是由行为对象的特征、特定的手段方法、特定的时间场合、违法性认识等方面来说明的。对行为结果的明知,至少要求行为人行为时已经认识到自己行为的结果是广义的危害结果。对行为发展过程的明知,主要是指行为人对自己意识状态中的行为与危害结果之间的符合自然规律的因果关系的认识。

 (一)对行为性质的明知

行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,即意味着行为人明知自己的行为具有能够引起危害社会的结果发生的性质。对行为性质的明知,是仅限于对行为的自然属性的认识,还是包括对行为的社会性质的认识在内呢?这在我国刑法理论中存在着不同观点。第一种观点认为:“要求行为人认识的行为性质,在这里还不是法律规范评价,而是指对行为客体性质的评价,即知道自己在干什么。例如,明知自己的行为属于偷,属于抢,属于杀人或属于伤害,这里还不涉及行为人对该种行为是否有社会危害性,是否有违法性的评价,只要求行为人知道行为在客观上是什么。例如,某丙见某丁在街上奔跑,又听见有人喊`抓小偷',便决定实施抓捕行为,

上前将某丁绊倒。实际上某丁是便衣警察,某丙的行为是妨害公务。但由于某丙缺乏对自己行为的妨害公务性质的认识,故不能成立妨害公务的故意。”第二种观点认为:“由于一个行为能否引起危害社会的结果,取决于决定行为性质的各种条件,从犯罪构成角度讲,所谓`明知自己的行为会发生危害社会的结果'意味着行为人对所有犯罪构成要件有明确的认识。如对行为的自然性质和社会危害性的认识,对行为指向的犯罪对象的认识,对犯罪结果的性质和发生可能性或必然性的认识,以及对作为犯罪构成要件的时间、地点和犯罪方法的认识等。需要注意的是,这种认识包括对行为社会危害性的认识,但对社会危害性的认识并不一定表现为对行为违法性的认识。行为人是否认识到自己的行为违反了刑法的规定,在一般情况下不影响犯罪故意的成立。”

笔者认为,第一种观点之所以会将行为的社会属性排除在外,是因为作者将明知对象的行为理解为行为人正在实施的行为,而不是行为人意识状态中的行为。正如我们前面对明知含义的分析中所指出的,对行为人主观罪过的认定只能根据行为人意识状态的行为的性质而定。上述“抓小偷”的案例中,某丙意识状态中的行为是抓捕行为,而不是妨害公务,当然就没有妨害公务的明知,所以,不构成妨害公务的故意。正因为某丙认识到了自己的行为的社会性质是抓小偷,他才会实施抓捕行为。因此,行为人对自己行为性质的认识,应当包括对行为的社会危害性质的认识。

在很多情况下,行为人通过对行为手段的认识就可确定其行为的社会危害性质。例如,行为人认识到自己是在以秘密窃取的方法侵占他人财物,由此确认自己是在盗窃;行为人认识到自己是在以暴力的方法劫取他人财物,由此确认自己是在抢劫。

当行为的时间、地点和方法不同而影响行为的社会性质(即一定的时间、地点和方法、手段被规定为某些犯罪的特殊构成要件)时,对行为时间、地点和方法、手段的认识就应当成为明知的内容。例如,我国刑法第三百四十条规定的非法捕捞水产品罪、第三百四十一条第二款规定的非法狩猎罪,分别以禁渔期、禁猎期规定了时间要件,以禁渔区、禁猎区规定了地点要件,以禁止使用的工具、方法规定了方法要件,行为人要构成上述两种犯罪的故意,就必须要对上述时间、地点、方法等要件有所认识。此外,我国刑法分则中还有诸如强奸妇女罪的“暴力、胁迫或者其他手段”,侮辱罪中的“暴力或者其他方法”,抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”等等,也都属于行为人犯罪故意中明知的内容。

在行为的对象成为犯罪构成客观要件的情况下,对行为性质的明知还应当包括对行为对象特征的认识。因为“行为对象不同,行为人认识的内容也就不同,由此反映行为人不同的主观恶性”。例如,盗窃枪支罪的故意,就必须要求行为人明知其盗窃的对象是枪支,如果行为人事先不知道盗窃的财物是枪支(对象认识错误),则只能构成一般盗窃罪;构成持有毒品罪的故意,也必须要求行为人明知自己持有的物品是毒品;所有侵害公民人身权利的故意犯罪,都以“人”为犯罪对象,如果行为人误认人为野兽而射杀,就不能成立杀人的故意,反之,误认野兽为人而射杀,则不阻却杀人的故意,应负杀人未遂的罪责。在有些情况下,犯罪对象虽然不是犯罪构成客观方面的必备要件,却是量刑情节的一个重要因素。对行为对象特征的认识也是明知的内容,例如,我国刑法第二百六十三条规定的第八种法定加重情形“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”,该情节就要求行为人在实施抢劫前或者在抢劫过程中,对上述对象的属性特征有特定的明知,否则,就只能按一般抢劫罪定罪处罚。

对行为的社会危害性质的认识,是否包括违法性认识呢?这个问题在刑法理论界学说纷呈。从其基本主张看,可以大致分为不要说、必要说和各种折衷的主张。各国立法上分别也都有相应反映。在我国刑法学界,也有肯定说、否定说和折衷说之争论,但以折衷说为主。折衷说是从肯定或否定违法性认识的立场出发,对所主张的观点又加以限制或者列出特殊例外的学说。例如,有学者主张:行为人不认为自己的行为构成犯罪,但对行为的违法性有认识的,不阻却刑事责任;行为人欠缺违法性意识,但认识到其行为违反道德规范的,仍不能阻却刑事责任;行为人并未认识到其行为为法律和道德所禁止,而认为其具有正当性的,若这种错误不是因为过失所致,应阻却刑事责任;若行为人对行为性质的错误判断是由于过失所引起,可减轻其刑事责任;对于依当地的习惯具有正当性而为刑法所禁止的行为,不应作为犯罪处理,因为人们只能在自己的生活环境中培养是非善恶的观念,只能从周围人都能接受的规范中寻找行为的依据。

笔者认为,对此问题的认识还是应该结合主观罪过的实质来探讨。具体到犯罪故意上,罪过的实质主要体现行为人对社会的敌视或者蔑视态度。由于人的认识、情感,甚至意志行为,都是受行为主体的相关态度的影响和支配的;反过来,人的外在行为和内在的认识、情感、意志等心理活动又体现、反映和印证了行为主体的一定态度。犯罪故意中的明知(认识因素)既然体现了犯罪主体对社会的敌视或者蔑视态度,那么,违法性认识显然就是必要的。因为如果行为人认为自己的行为是正当的,是完全符合社会伦理、道德和法律的,那么,又从何说明他对社会的敌视或者蔑视态度?当然,违法性认识并不意味着是对违反刑法规范的认识,因为罪过的实质并不单纯是指对刑法的敌视或者蔑视态度。正如高铭暄教授所指出的:“故意犯罪中的`明知',包括行为人对自己行为是否违法的认识。… …不过,这种认识,只要求主体意识到行为是违反道德的,或不合法的就够了。”也就是说,犯罪故意中的明知,必须要求行为人对自己行为的危害社会的性质要有明确认识。那么,如何认定行为人有违法性认识呢?陈忠林教授提出的三条标准很有参考价值:即一是行为人自己知道是不对的;二是自己知道法律认为是不对的,如政治犯、大义灭亲等;三是自己知道他人也认为是不对的②。在司法实践中,如果行为人只有一般违法性认识而缺乏刑事违法性认识的场合,并不影响对其犯罪故意的认定,但可影响到行为人主观恶性的轻重,作为量刑情节酌定考虑。

刑法中的行为总是由特定的主体实施的,在有些情况下,行为的社会性质是由行为主体的身份或状态决定的,此时,犯罪故意中的明知就要求行为人对自己所处的状态或身份有明确认识。例如,脱逃罪的犯罪故意就要求行为人明知自己的行为是脱离被监管的状态。

(二)对行为结果的明知

由于我国刑法中的犯罪行为,多系结果犯,所以,对行为结果的认识与意志状态,对于多数犯罪故意的成立有着十分重要的意义。结果犯的结果,是法定的构成要件。在结果犯情形下,如果行为人缺乏对危害结果的认识(预见),则行为人对该结果无故意。例如,伤害致死罪之所以不等同于故意杀人罪,就因为行为人预见的是伤害结果,对死亡结果的出现缺乏认识,所以,不能成立杀人故意。因此,对结果犯而言,犯罪故意中明知的内容包括对危害结果的认识,无论在刑法理论界还是司法实践中,对此都是统一的认识,没什么争议。

然而,对行为犯而言,犯罪故意中明知的内容是否包括对危害社会的结果的认识呢?在刑法理论界却有肯定说和否定说之分歧。大部分学者(持肯定说)认为,行为的结果是指危害社会的结果,这是故意犯罪认识的核心内容。根据刑法规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的立法精神,不言而喻,行为结果应当是每一犯罪故意必不可少的认识内容。法律对某些犯罪的成立不要求有犯罪结果发生,并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果。任何犯罪都会发生危害社会的结果,尤其是故意犯罪是行为人有意识、有目的行为,他必然认识到其行为的危害结果。所以,即使对于举止犯来说,只有认识到行为结果,才能构成犯罪故意。犯罪故意的认识因素的实质是对危害结果的预见,行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事,法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果作为必要要件是另一回事,不能因为法律不以危害结果为必要要件,否定行为人在主观上对一定的危害结果必须有认识。

少数学者持否定说认为,根据刑法对故意犯罪的定义,只有“明知”会发生危害“结果”才能构成故意犯罪,这表明所有故意犯罪均为“结果犯”,即只有发生了法定结果才能成立既遂犯。然而刑法分则的故意犯罪不少都是“行为犯”,只要实施了行为就可以成立既遂犯。可见,法定的定义并没有涵盖分则全部有关条文。而且从刑法理论看,故意犯定义采用“行为本位”原则是预防的积极刑法思想的体现,采用“结果本位”原则可被认为是事后的消极刑法思想的反映。在国外,大陆法系的刑法理论中一致采用否定说为通说。因为他们认为故意认识的范围是“构成要件的事实”,而不同于我国刑法上的“危害社会的结果”,所以行为的结果是否成为认识的内容,完全取决于结果是否被规定为构成要件的事实。结果犯中的结果是构成要件事实,行为人自然应当认识;行为犯的构成要件中不存在结果,行为人自然不必认识。有学者还从事实和法律两个层面,深入分析了客观事实上故意犯罪的行为人对于自己行为的危害社会结果是否都有认识,法律上有无必要、有无可能查明所有故意犯罪人对危害社会结果的认识。最后的结论是:行为的结果并不是一切犯罪故意都必须具备的认识内容,对行为犯来说,他一定对某种结果有认识,但不一定对结果的危害性有认识,司法中不易查明他对哪种结果有认识及是否有危害性认识,法律上没有必要规定包括行为犯在内的所有故意犯罪都必须具备对社会危害结果的认识。只有结果犯应对构成要件的结果有认识。

笔者认为,肯定说与否定说的分歧实际上是对危害结果涵义的理解不同:肯定说所讲的危害结果是广义的危害结果,泛指所有由危害行为所引起的、能说明犯罪的社会危害性及其程度的各种具体事实,它既包括刑法明文规定的危害结果,也包括非刑法条文所要求的结果;既包括危害行为的直接结果, 也包括危害行为的间接结果;既包括有形的结果,也包括无形的结果;既包括作为犯罪构成要件的结果,也包括非犯罪构成要件的结果;既包括实质意义上的危害结果,也包括形式意义上的危害结果。而否定说所讲的危害结果是狭义的危害结果,仅指刑法

规定的、作为特定犯罪成立(如过失犯罪和间接故意犯罪)或既遂要件的危害结果。如果将行为结果理解为广义的危害结果,那么,无论是结果犯还是行为犯,对这个结果肯定都是明知的,因为行为人故意实施犯罪行为时,就明知自己的行为会出现危害社会的结果;也正是由于行为人在对这个危害结果有明确认识的前提下,而执意实施危害行为,所以,故意犯罪所表明的主观恶性和主观罪过比过失犯罪更大。如果将行为结果理解为狭义的危害结果,那么,并不要求行为犯对自己正在实施的危害行为的直接危害结果有明确认识,只要行为人认识到自己实施的是危害社会的行为就可认定为犯罪故意;因为行为的社会危害性就能够说明广义的危害结果。

可见,肯定说和否定说的分歧,主要是对犯罪故意概念中是否包括行为犯对危害结果的明知。要解决彼此的分歧,就必须结合立法原意正确理解犯罪故意概念中的“危害结果”。根据我国刑法第十四条的规定,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,这里应该是指所有故意犯罪都应当认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”。显然,这里的“危害结果”应当是广义的危害结果。这种危害结果既不需要行为人证明,也勿需司法机关认定。但要注意的是,对结果犯而言,由于狭义的危害结果是其犯罪构成客观要件的必备内容,因此,行为人明知的内容应当包括对狭义危害结果的明确认识。

(三)对行为发展过程的明知

对行为发展过程的明知,主要是指行为人对自己希望或者放任的行为与危害结果之间的符合自然规律的因果关系的认识。因为犯罪行为是犯罪主体主观罪过在现实中的展开,行为人在认识到自己行为性质的基础上,运用意志努力,使行为向着自己希望的方向发展,并最终出现危害结果(直接故意);或者明知自己的行为可能发生危害社会的结果,即对危害结果已经有预见、能够运用意志努力改变行为的发展方向和过程的情况下,行为人却有意放任危害结果的发生(间接故意)。这同样反映了行为人对社会的敌视或蔑视态度,正因为如此,很难说间接故意的主观罪过就一定比直接故意的罪过程度轻。如果行为人对危害行为发展过程的认识不符合自然规律,则不是犯罪故意的明知而阻却犯罪故意的责任(如迷信犯就是这种情况);或者对行为的自然发展过程不可能而且也没有义务预见,则只能构成意外事件,也阻却犯罪故意的责任。

当然,对行为发展过程的认识,直接故意和间接故意是有程度区别的。在直接故意的场合,行为人对行为发展过程中危害行为与危害结果之间的因果关系的认识是一种肯定性认识,即按照自己主观罪过展开危害结果“必然”发生;而在间接故意的场合,行为人对行为发展过程中危害行为与危害结果之间的因果关系的认识是一种或然性(可能性)认识,即按照自己主观罪过展开(狭义的)危害结果“可能”会发生。如果行为人已经认识到自己的行为“必然”会导致(狭义的)危害结果的发生,仍然坚持实施危害行为,即使行为所导致的危害结果并不是行为人直接追求的目标,行为人的心理状态也不属于间接故意,而是属于直接故意的范畴。值得注意的是,这种“必然”与“可能”仅表明行为人对自己的行为与危害结果存在因果关系的肯定性判断而已,至于这种认识与实际发生的情况是否相符(有可能存在认识错误),并不影响明知的成立。