作者：刘平凡律师，广东际唐律师事务所主任、深圳市律师协会商事犯罪预防与辩护法律专业委员会主任、中国人民大学律师学院商事犯罪（深圳）研究中心主任、武汉大学深圳研究院法商学院副院长。

   【摘要】报关行实际上只是一个居间中介人，介绍无资质的出口企业以有资质的企业名义报关出口。从性质上看，是在帮助他人买单报关，只不过是付款人倒置，但这种做法并不能改变买单报关的性质，只是一种代理报关的变异而已，其本身并不违反法律规定，也不存在张冠李戴的问题，法律并没有明确禁止。购买并使用海关出口数据政府领取出口创汇奖励的行为确有虚构事实之嫌，因为其向政府提供的海关数据确非本地企业真实出口的数据，但是，本案中所涉及的某省地方政府对此或是清楚的，或是抱有无所谓的态度，并不存在被骗的问题。

【关键词】商事犯罪  卖单报关 海关出口 出口创汇奖励 刑辩力 刑事辩护  

【基本案情】2012年4月，职业炒单人将用于政府出口创汇奖励金的空壳公司的提供给邱某宗，由邱某宗安排工作人员匹配货代公司提供的货柜信息和炒单人提供的空壳公司信息，制作草单（报关行内部流转的报关单）；再由报关人员根据操作人员提供的草单制作报关单和随附单证到某海关进行报关；后从某海关获取海关出口数据，并将货物的出口数据匹配到炒单人提供的空壳公司名下。

2013年3月至12月，炒单人提供的空壳公司先后领取A市政府外贸出口创汇奖励金207万元人民币、B市政府出口创汇奖励金约合22万元人民币及某省部分市的地方政府出口创汇奖励金约合780万元人民币。

案发后公安部成立“9.8”专案组并指定黑龙江省七台河市公安机关以诈骗罪立案侦查。该骗取国家出口补贴款案在中央电视台一频道黄金时间报道，并被各大网站争相转载，引起了一时的轰动。

无独有偶，近日，海南破获特大骗取国家出口补贴款案。

本文作者从侦查阶段到一审全程参与该案的辩护工作，认为公诉机关指控“邱某明知他人购买海关出口数据用于骗取政府出口创汇奖励金，仍为他人组织货源，制造报关单及随附单证，将与实际出口货物不相匹配的海关出口数据匹配到邱某展、詹某丰的空壳公司名下，为邱某展等人骗取某省各地政府巨额出口创汇奖励金提供帮助其行为构成诈骗罪”的观点值得商榷。理由如下：

（一）邱某帮助他人购买海关出口数据的行为是一种协助买单报关行为。

从案件事实看，邱某展为完成政府部门确定的出口增量任务，找到中间人及职业炒单人詹某斌，詹某斌找到某报关行，邱某作为该报关行的业务经理，就通过货代公司找到没有出口资质的出口企业，这些企业统一以邱某展提供的企业名称报关出口。报关行在报关时，就将出口人报为邱某展的企业。报关成功后，邱某展的企业出口数据就留在海关系统上，外贸机关就根据海关系统的数据来发放出口补贴。因此，报关行实际上只是一个居间中介人，介绍无资质的出口企业以邱某展的企业报关名义出口。

从性质上看，邱某作为某公司的业务经理，安排员工为炒单人提供报关单及随附单证，以帮助炒单人购买海关出口数据，实际上是在帮助他人买单报关，只不过是付款人倒置，即本应由出口企业支付报关费而变成外贸公司出钱。具体做法是报关行接到业务后，通过货物代理公司找到出口商，居间介绍出口企业同意以外贸企业的名义出口货物；由于报关行、货代、实际出口人都知道海关出口数据的购买人可能用单证及数据进行贴息及骗退税，因此，在这种交易中，本应有实际货物出口人支付的报关费用变成实际货物出口人不仅不支付费用，反而还得到利益，而且待价而沽，最终是出价高者购得海关出口数据。不过，这种付款倒置的做法并不能改变买单报关的性质，只是一种代理报关的变异而已。

（二）买单报关是外贸代理报关的变异

众所周知，外贸代理报关是对外贸易出口的一种常见形式，正规的报关流程是被法律允许的。从形式上看其流程是：没有出口资质的出口企业跟有出口资质的外贸代理企业签订外贸代理协议，通过支付外贸企业一定费用，而使用外贸代理企业的核销单，将出口货物以外贸企业的名义代理出口，外贸代理报关是正规的报关流程。由于海关主要监管进出口货物的真实性，而不关注进出口货物真实货主是谁。而本案中，在实际出口人和外贸企业都同意的情况下，邱某将没有出口资质的企业的出口货物以邱某展的外贸企业名义报关出口，其本身并不违反法律规定，也不存在张冠李戴的问题。这种行为法律并没有明确禁止。

买单报关跟外贸代理报关流程基本一致，外贸代理出口是以外贸商的名义代理出口商出口，而买单报关就是直接以外贸商的名义出口，只是少了代理环节，其实质都是报关单位上的出口企业均非真实的出口企业，都是代他人报关，都不是本地企业真实出口，唯一不同的就是外汇是否进入外贸商的账户。在外贸代理报关形式下，外汇进入到外贸企业的账户进行外汇核销；而买单报关形式下，外汇不进入到外贸企业账户，而进入到出口企业指定的账户。这种方式虽然可能不进入中国大陆，而有可能直接在其他地方就转移支付了。由于这种方式方便快捷省费用，在国际贸易出口中十分常见，只要没有另行侵害其他法益，一般不做犯罪处理。从以上分析可以看出邱某展、詹某丰成立的公司均有外贸进出口权，其公司的出口数据均来源于真实的货物出口，并不是伪造、虚构的。

（三）地方政府并不存在被骗的问题

根据《刑法》第二百六十六 条规定，构成诈骗罪须以行为人虚构事实或隐瞒真相致使被害人陷入错误认识即被骗为要件。从本案情况看，邱某展购买并使用数据向A市、B市及其他区级政府领取出口创汇奖励的行为确有虚构事实之嫌，因为邱进展通过外贸代理公司向某省地方政府提供的海关数据确非本地企业真实出口的数据，但是，本案中涉及的某省地方政府对此或是清楚的，或是抱有无所谓的态度，并不存在被骗的问题。

（1）A市外贸对于邱某展向其提供的海关出口数据确非本地企业真实出口的数据是清楚的。

（2）B市外贸局知道邱某展使用代理公司代理外贸出口是被允许的。

（3）其他区级政府对于詹某丰等人提供的海关出口数据是否本地出口数据采取无所谓态度。

  （四）、邱某买卖海关出口数据的行为找不到《刑法》处罚依据

   本案的客观行为：邱某通过货代了解货主即出口人的信息，在货代及出口人的同意下将邱某展的公司张冠李戴到出口人的名下，然后冒名报关。由于出口人是真实的出口，因此邱某展公司虚假的出口信息便留在了海关数据上，邱某展的公司打印自己名下的海关出口数据上报外贸部门，外贸部门通过海关的网上系统核实数据核发出口补贴。

1、从客观行为看邱某的行为实际就是一个协助买单报关行为，只不过付款人倒置付款人由出口人变成了外贸单位。这种付款的倒置并不改变买单报关的实质。

如前述，买单报关是一种违法行为但不一定是犯罪的行为，其侵害的是外汇管理秩序。买单报关就是没有出口权的企业买其它企业的核销单，以他们的名义出口，图个方便。它与外贸代理出口的最大区别是外汇不是汇到有出口权的企业而是汇到发货人指定的账户。外贸公司代理报关（出口）就是没有出口权的企业买外贸企业的核销单，以他们的名义出口，但是外汇到外贸公司的账户，由外贸公司进行外汇核销，外贸公司代理报关是合法的。买单报关只是让外汇部门可能监管不到外汇，但并不一定是逃汇（因为外汇可能在香港不进入中国国境就转移支付了），因此只要没有另行侵害其它的法益，买单报关行为只是一个违法行为而非犯罪行为。

2、本案中买卖标的物是“海关的出口数据”而非海关海关签发的单证。

    邱某展需要的只是报关行将他人的出口数据安在自己公司名下即可而外贸机关核实海关数据都是在海关联网的系统内操作这跟出口退税中退税机关一定要有海关签发报关单及附随单证是有区别的。因此不符合《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪》“二、买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚”买卖国家机关公文的行为特征。

   3、买卖“海关的出口数据”并不侵犯市场秩序同时海关出口数据的所有者应该是出口人，邱某（报关行）及货代只是一种协助行为。因此也不符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪的行为特征，不侵犯非法经营罪保护的法益不能构成非法经营罪。同时由于执行层面给付补贴的条件是海关进出口数据而不是本地企业生产而且允许外贸代理报关。不论是买单报关还是外贸代理报关其核心实质都是非本地生产企业出口都是以他人的出口来完成数据任务。因此只是完成任务的方法不同不构成虚构事实隐瞒事实真像。

（五）我们认为：

邱某帮助他人购买海关出口数据的行为是一种协助买单报关行为，而买单报关实际上是外贸代理报关的变异，是炒单人将外贸代理公司名头提供给邱某，由邱某安排报关公司操作部工作人员制作报关单和随附单证进行报关，从海关出口数据，据此领取政府外贸出口创汇奖励金。

发生上述情况的主要原因是，2012年至2014年期间某省为了鼓励本地生产型企业出口创汇，出台了出口增量财政奖励措施，同时将奖励指标层层下发，由于指标任务过重，各地市区级均完不成出口指标任务。为了完成上级下达的指标，各地纷纷实行变通政策，将原来鼓励本地生产企业出口创汇的财政奖励政策变通为鼓励本地外贸代理企业代理出口，只要完成出口创汇额度，海关上体现本地企业的出口数据即兑现财政奖励。

对于某省这种外贸出口创汇奖励政策及其问题，有些人发现有机可乘，他们就先到某省A市、B市等地设立外贸代理企业，然后跟外贸管理机关签订完成出口增量指标合同，约定按完成的出口量比例来领取政府奖励，最后到深圳等沿海发达地区通过中间人找到报关行即邱某的公司，通过报关行联系货代及没有出口资质的出口企业，并支付有关费用，让出口企业同意将出口企业的货物以设立的外贸企业的名义通关出口。这样，外贸企业出口的数据就留在海关的数据平台上。A市、B市等地的外贸机关根据联网平台查到外贸企业的海关出口数据根据协议发放政府补贴。

在整个案件发生过程中，某省外贸部门不顾市场经济规律和该省经济下行的现实，给各地政府下达的外贸出口指标大任务太重，致使地方政府根本无法完成任务，才不得不想办法利用外贸代理完成部分指标。就像B市E区商务局长肖某友所说的，他们与外贸代理公司签订协议后，在别地组织外贸出口指标，然后在深圳或广州海关以B市的公司的名义报关出口其完成额度算B市外贸出口任务。也就是说，如果当事人不购买外地出口创汇数据，各级地方各级政府要完成辽宁省下达的根本无法完成的出口创汇任务，才默许当事人去买单报关。因此，地方政府给付当事人外贸出口创汇奖励金并不存在被骗的问题。

从本案可以看出，在沿海出口地区现已经形成一个很大的买卖出口数据的市场，甚至出现专职的炒单人，这些炒单人联系买家，然后联系报关行支付费用，然后通过报关行联系并支付费用给货出口商完成外贸企业的出口数据，形成了相对固定又完整的利益链，报关行只不过是这个利益链上的一个组成部分，发挥着协助买单报关的作用。对这种行为，考虑到地方政府也存在过错，应当慎重处理。

综上，邱某为邱进展等人提供海关出口数据的行为只能单独评价认定。司法机关将该类案件定性为诈骗，无论案件的起因、事实和证据上，还是从犯罪构成要件上，都存在诸多问题，期待司法机关的公正判决。

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