一审法院认为，被告人高某明知是毒品而予以贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。高某多次贩卖甲基苯丙胺共计85克，数量大，应当依法惩处，判处无期徒刑，并处没收个人财产十万元。

      笔者在二审时介入此案，通过阅卷、会见上诉人，最后确定辩护方案：打掉部分毒品的数量，实现减轻处罚的目标。为此，笔者提出如下辩护意见：

      一、上诉人高某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为50克，而不是85克

      1、根据《大连会议纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

      2、本案中，被告人高某既吸食又贩卖甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于高某贩卖毒品的数量认定，涉及三部分毒品：

      一是高某向王某贩卖的25克甲基苯丙胺、高某向张某某贩卖的15克甲基苯丙胺、高某被当场抓获时从高某身上搜出的10克甲基苯丙胺；

      二是高某以进价转让给吸毒的朋友李某某的15克甲基苯丙胺；

      三是2014年2月初，高某购买的20克甲基苯丙胺。

      对于第一部分的毒品数量的认定，没有问题，肯定是贩卖毒品的数量。

      对于第二部分高某以进价转让的15克甲基苯丙胺毒，笔者认为不能计算在高某贩卖毒品的数量里，理由是：

      高某以成本价转让给李某某吸食，不以牟利为目的，其转让行为属代购行为，不能以贩卖毒品论处，不构成贩卖毒品罪。虽然，李某某以高价贩卖了5克毒品给吸毒人员赵某某，李某某的行为构成贩卖毒品罪，但是高某并不知道李某某实施贩卖行为，高某的行为不属于明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的情形，不具备按照贩卖毒品罪共犯论处的条件，高某与李某某不构成贩卖毒品的共犯。

      对于第三部分高某向毒贩购买的20克甲基苯丙胺毒，笔者认为不能计算在高某贩卖毒品的数量里，理由是：

      高某是吸毒人员，其向毒贩购买毒品用于吸食属正常现象。没有证据证明这部分毒品被高某贩卖，且这部分毒品已经灭失，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分毒品不应计入其贩毒数量。这样才符合《大连会议纪要》规定的精神。

      综上所述，上诉人高某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应为50克，而不是85克。

      二、上诉人高某有酌定从轻处罚的情节

      1、从高某处查获的10克甲基苯丙胺虽计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分毒品的情节，应酌情予以从宽处罚。

      对于既吸食又贩卖毒品的被告人，其购买的毒品部分可能用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。这也符合《大连会议纪要》规定的精神。

      2、高某系初犯、并且认罪态度好，可酌情予以从宽处罚。

      最终，二审判决：

      被告人高某贩卖甲基苯丙胺50克，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。

作者简介

    何优律师 

         广东际唐律师事务所副主任；

         广东际唐律师事务所毒品犯罪辩护部主任；

       《刑事辩护规范化》作者；

         福田律师学院特聘讲师

         执业格言：为生命而辩，锲而不舍；为自由而辩，勇往直前！

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