原标题：非法集资犯罪若干问题研究以《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为切入点

        陈家林，薛丰民

一、非法吸收公众存款罪的立法来源与规制范围

我国学者目前普遍承认，非法吸收公众存款罪来源于原《商业银行法》（修订后的第八十一条）。而该条正是《商业银行法》第十一条第二款的法律责任中的刑事责任。可见，第八十一条追究的就是未经批准从事吸收公众存款发放贷款这类商业银行业务的行为。《刑法》中的“非法吸收公众存款罪”不过是对此罪的具体化。
        笔者认为并非如此。其一，我国现在金融管理制度极其混乱，有法律、法规、部门规章，并且在市场上能够放贷的并非仅有商业银行，典当行等机构也有发放贷款的权力，只是其发放贷款的权力有较大的限制，每年发放贷款的额度十分有限。倘若认为非法吸收公众存款罪只规制从事类似商业银行存贷款业务的行为，会不当缩小非法吸收公众存款罪的范围。2011年《非法集资解释》第二条规定的以非法吸收公众存款罪定罪处罚的10种情况确实是现有的比较典型的情形，从事第八项规定的“以投资人股的方式非法吸收资金的”、第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”一般都是具有吸收存款发放贷款资格的组织机构。
         其二，随着时代的发展，非法吸收公众存款的形式也在不断改变，但是刑法设立“非法吸收公众存款罪”的目的并未改变，即通过保障现有的金融秩序来保护公民的合法财产，使其在投资的过程中能够得像在商业银行投资中一样获得的保障。如果仅仅将未经国务院银行监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，达到处罚标准的情况，认定为非法吸收公众存款罪，无疑不能禁止其他从民间获得资金从事金融业务的行为，使许多有着符合“非法吸收公众存款罪”实质的行为逃离刑法的规范。
        二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关系
       符合2011年《非法集资解释》第一条规定的行为是非法集资行为，该解释第二条、第三条、第四条又分别规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定方法。有学者认为，是否具有非法占有集资款的目的，是区分二者的关键。
        笔者认为并非如此，根据2011年《非法集资解释》第四条第一款的规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪处罚”，构成集资诈骗罪，不但要求行为人在集资时具有非法占有的目的，也要求行为人使用了诈骗的方法进行集资。根据2011年《非法集资解释》第二条规定的10种情形，其中大多数是需要通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施的，如第一项“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，第四项“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”，第五项“不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的”，第六项“不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的”，第七项“不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的”。而对于其他几种情形，如第八项“以投资人股的方式非法吸收资金的”，第九项“以委托理财的方式非法吸收资金的”，第十项“利用民间会、社等组织非法吸收资金的”，行为人不以诈骗的方式实施吸收资金的情况也有许多，所以仅仅以是否具有非法占有目的区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪显然是不合理的。
        因此，倘若集资人没有使用诈骗的方法而是使用胁迫等其他方法实施了2011年《非法集资解释》第二条中第八项、第九项或者第十项的集资行为，即使集资人具有非法占有的目的，并且符合其他构成要件的，也不能对集资人以集资诈骗罪定罪处罚。

三、“非法占有目的”的认定

2011年《非法集资解释》规定，有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

笔者认为，上述情形并非一定能够推定行为人具有非法占有目的。“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”推定行为人具有非法占有目的，实际上是对“事后故意”理论的采纳，表明非法占有目的的时间点可以扩充到获取集资款之后，司法解释如此规定会扩大集资诈骗罪的处罚范围。集资后经营者因为市场行情有变，并未进行预定的生产经营活动，也没有进行其他经营活动，但又必须继续支付利息，经营者不得已将集资款贷给另一集资者，另一集资者肆意挥霍或者携款潜逃，导致经营者不能还款，此种情形，推定经营者具有非法占有目的，认定其构成集资诈骗罪只是单纯根据不能归还的结果判断经营者具有“非法占有目的”，是典型的客观归罪。
　　行为人“将集资款用于违法犯罪活动的”，不能推定行为人具有非法占有的目的。1996年《解释》规定“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”，而2011年《非法集资解释》删去了“致使集资款无法返还的”。违法犯罪活动如何理解，是仅仅包括违反刑法的犯罪活动，还是不仅包括违反刑法的犯罪活动，还包括违反其他法律的行为？笔者认为，在不考虑此款司法解释是否合理的情况下，将行为人从事并不违反刑法而仅仅是违反民法等其他法律的活动，认定行为人有非法占有的目的，也不合适。
　　刑法是保护公民权利的最后一道防线，在集资诈骗案件中，通常伴有大规模群体性事件，为了让集资人交代集资款的去向，追回集资款而规定“拒不交代资金去向逃避返还资金的”就有非法占有目的也有些牵强。

（出处:《河南财经政法大学学报》2013年第5期）

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