通常情况下，诈骗犯罪的被害人在实施财产处分行为时都具有明确的处分财产的意识，但通过对近两年出现的一种利用信用卡支付方式实施的新型诈骗犯罪进行分析，我们发现，被害人虽然实施了财产处分行为，却完全没有财产处分意识。这一现象对诈骗犯罪处分意识必要说的合理性或周延性产生直接冲击。

一、典型案例及特点

2010年7月22日，孙某通过某订票网提供的电话“4006-488823”预订机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某遂按其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”（实际上该数字是输入到了ATM机的转账数额一栏），当然，相应数额被转入骗子账户。此时孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的958元机票款已收到，机票也已生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙女士输入数字280838（其实是输入到网银的转账数额一栏，相应款项又被转至骗子账户）。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样手法转走2万多元。[1]该案中，行为人前后转账四次，总共被骗32万余元。

该案手法比较特别，被骗数额也较大，但却并不是偶发的个案。事实上，由于此类诈骗手法风险小、成本低且成功率高，近两年来，利用他人对信用卡支付方式的不熟悉而实施的机票款诈骗案件在各大城市已很常见，[2]有些甚至呈现职业化、集团化运作，社会危害非常严重。如南京警方近期破获了一起分工明确、规模较大的家族式机票款诈骗案，查实的被骗总额达400余万元，案件涉及全国20余个省份，主犯刘某仅22岁，刚从武汉某高校毕业。[3]

通过对犯罪手法进行归纳，我们发现此类案件具有以下特点：第一，在支付方式上，行为人均明确指定通过ATM机汇款或者通过网上银行转账；第二，遭受二次及以上损失的被害人都不熟悉ATM机或网上银行操作程序；第三，全案中行为人实施了发布虚假信息以及诱导他人转账的行为，且没有使用任何麻醉、胁迫或暴力等强制性手段；第四，被害人都是基于行为人的欺骗实施了相应行为，且都具有正常的辨认、控制能力；第五，被害人在ATM机或网银上的操作是其遭受财产损失的直接原因；第六，被害人在实施第二次及以后的汇款操作时，主观目的很明确，即使先前的机票款生效或者拿回因误操作被转出的钱，完全没有付出款项的想法，也完全没有意识到行为会产生汇款的后果。

二、案件性质与处分意识必要性学说

在机票款诈骗案的六个特点中，前两个属于犯罪学意义上的特点，由于无关本文主旨，兹不赘述。从案件的第三个至第五个特点，我们不难看出此类行为的主客观要素与诈骗罪法定构成要件的契合，并据此认定本案的诈骗性质。的确，由于财物系被害人主动“拱手相送”而不是被他人拿走，因此案件性质无关盗窃；由于没有使用任何无形或有形强制力，因此也不属于抢劫、抢夺、敲诈勒索等性质；当然，此类行为更不可能是无罪。正因为如此，在司法实践中，此类案件无一不以诈骗性质认定，而在刑法理论界，目前也没有人质疑这一定性的合理性。从社会公众、刑法理论与司法实务界完全一致的定性来看，此类案件似乎并没有多大的研究价值。但事实上，此类案件存在着一个共同的、完全不同于以往诈骗犯罪的特征，即被害人实施第二次及以后的转账行为时完全没有财产处分意识，这一特征的存在对诈骗犯罪的一个重要理论观点—处分意识必要说产生直接影响。笔者认为，此类案件对于研究处分意识必要说的合理性具有重要的理论价值。

1．处分意识必要说

何谓处分意识（亦称处分意思），有学者指出：“作为处分行为的主观面的处分意思，是指认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。”[4]也有人认为，处分意识“是在被骗者具有正常意识能力的前提下，基于因欺骗而陷人的错误对具有处分权限的财物所作的自愿性并且以占有移转为内容的认识”。[5]笔者认为，前述定义大同小异，可将处分意识归结为诈骗犯罪的被害人对于自己的行为将会改变财产状态这一结果的认识。关于被害人的处分意识应否成为认定诈骗罪的必要条件，学界存在必要说、不要说和折衷说三种不同观点。

必要说认为，处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识。日本学者及司法实践大都持必要说观点。例如，有学者认为：“财产的处分行为，以基于处分意思的支配形态为必要……财产处分行为以处分意思为必要。”[6]还有人指出：“即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。”其同时强调，“不能承认无意识的处分行为，必须有某种处分意思。因为能否仅在客观面确实区分盗窃与诈骗还存在疑问；如果认为无意识的处分就够了，那么事实上就会扩大处罚立法者明确规定不可罚的盗窃利益行为。”[7]同时，日本司法实践认为，对诈骗利益罪的认定也需要被害人具有处分意识。如日本最高裁判所指出，要成立诈骗利益罪，“就要求欺骗作为相对方的债权人，使其做出免除债务的意思表示，只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。”[8]此外，韩国大法院的判例也指出：“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。”[9]

处分意识必要说在我国刑法理论界已得到广泛认可，占有重要地位。综合而言，必要说的理由主要有以下几点：第一，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素，不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。在受骗者没有处分意识的情况下，应认定行为人是违反被害人的意思而转移占有，宜以盗窃罪论处。第二，不要求有处分意识，会否认不作为与容忍类型的处分行为，或者无限扩大处分行为的范围。如甲使用欺骗手段使乙转移注意力，乘机取得乙的财物。根据处分意识必要说，由于乙没有处分意识，不能认定为不作为的处分行为，所以甲的行为只成立盗窃罪。如果承认无意识的处分行为，那么，完全可能认定乙存在无意识的不作为或容忍型的处分行为，进而认定甲的行为成立诈骗罪。[10]第三，诈骗罪的受骗者必须是具有处分能力的人，完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者由于不具有处分能力所要求的意思能力，故其处分行为不是财产处分行为。第四，刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同，在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为，在刑法上并不一定属于诈骗，而完全可能属于盗窃。第五，在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合，承认无意识的处分行为，不会导致处罚范围的扩大，只是导致成立的罪名不同。但在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为，则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。[11]也有学者从不要说存在缺陷的角度阐释必要说的合理性，如有学者指出，“既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么，这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为，如果认为无意识的‘交付’（处分）也不影响诈骗罪的成立，这就同前述交付（处分）行为不必要说没有实质的差别了。”[12]

2．处分意识不要说

尽管必要说占据主要地位，但仍有部分学者持不要说的观点。如我国台湾地区学者洪增福认为，诈骗罪中被害人的处分行为并不需要具有处分意识的意思同时存在，只要具备客观上移转财产所有权的交付行为，即具有“导致财产丧失的直接性行为”，即使这种交付并没有移转所有权的意思，也应当归属于诈骗的范畴。[13]日本也有少数学者主张不要说，如有人指出：“只要有事实上的使占有转移的行为就够了，不必要对此有认识，无意识的交付（处分）也可以。”[14]因为在对象为财物的场合，处分行为的内容是转移财物的占有，而占有是指事实上的占有，所以，只要有事实上的处分行为就够了，既不要求意思表示，也不要求是有意识的。在诈骗债权等财产性利益的场合，“不一定要求债权人基于债务人的欺骗而‘做出免除债务的意思表示’或‘做出使之取得债权的意思表示’。这一点与就财物诈骗而言不需要有转移所有权的意思表示相均衡。”[15]还有学者指出，“(1)只要可以肯定财物或财产性利益的占有已经基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；(2)将不让对方知道所转移的客体（犯罪对象）这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”[16]

3．折衷说

在必要说与不要说之外，还存在第三种观点，即折衷说。该说认为，通常情况下处分行为要有处分意思，但在特殊场合也可能发生无意思的处分现象，此时可以通过缓和处分意思内容的途径，将其解释为有处分行为存在，认定诈骗罪成立。在日本，折衷说又分为两种不同的具体主张。大塚仁认为，关于不作为的交付（处分）财产行为应该特殊对待。“如果被欺骗者……陷于错误而未实施某种作为而致财产损失……，可以认为是一种无意识的不作为，以被欺骗者的一般的意识为基础作法律上的评价，理解为是一种交付（处分）财产的行为。”[17]大谷实认为，诈骗罪是一种“利得罪”（或利益罪），只要是基于被欺骗者的错误直接把财产上的利益转移给自己或相关的第三者就足够了，如果没有行为人的欺骗他就会采取必要的行为避免财产上利益的转移，在这种场合，被欺骗者对自己的行为在法律上的效果即使无意识，也可以认为交付（处分）行为成立。[18]

三、结论及对必要说主要理由的反驳

通过对前面案件性质以及案件第六个特点的分析介绍，我们已经可以得出结论—至少对于此类案件而言，认定诈骗不需要被害人具有处分意识。同时笔者推断，这一结论只是学者通过具有天然缺陷的不完全归纳推理法所得出的“要件”，不应成为认定诈骗犯罪的必要条件。

归纳法是从个别认识过渡到一般认识的思维方法，它将同类事物中的次要的、非本质的方面舍弃掉，而对其普遍的、本质的方面和特性加以概括，形成观点、结论。[19]归纳法可分为两种，一是完全归纳法，二是不完全归纳法。完全归纳法是根据某类事物全部对象都具有的属性推出该类事物都具有该种属性的推理方法。不完全归纳法是根据某类事物部分对象都具有某种属性推出该类事物都具有该种属性的推理方法。由于完全归纳法建立在穷尽所有分析对象的基础之上，因此其结论的客观性、正确性毋庸置疑。而不完全归纳法不同，这一推理方法仅对部分研究对象进行研究分析，因此整体而言，根据该方法所得出结论的科学性、客观性远不及完全归纳法。有学者总结了归纳法的四个困境：一是用单称命题论证普遍命题的逻辑困难；二是归纳方法前提假设的困难；三是观察陈述（观察报告）对于理论的关系问题；四是过去推知未来的困难。[20]笔者认为，第一个困境，即我们俗称的“以偏概全”是不完全归纳法的最主要的缺陷，这一缺陷的存在也决定了以不完全归纳法得出的结论很难经得起实践的长期考验。类似的例子在自然科学界不胜枚举，如热胀冷缩是一般规律，但水在凝结成冰后却会发生膨胀；再如人们根据大量观察得出了“天下乌鸦一般黑”的结论，但考察发现，自然界确实存在羽毛不是黑色但其他特征与黑乌鸦基本一致的鸟类。但显然，我们不能说白乌鸦不是乌鸦。而一度在理论界占据重要地位的“处分意识必要说”也同样遭遇被新型犯罪手法否定的问题，即至少在利用信用卡支付方式实施的机票款诈骗案中，认定诈骗罪不再需要被害人具有处分意识。那么，是不是说处分意识必要说仅仅不适合于此类案件，仍然是认定其他诈骗犯罪的必要条件呢？笔者认为，这一观点也不成立。通过对必要说主要理由的逐条反驳，笔者认为，持该说学者的几点顾虑是不必要的，学界反驳不必要说的理由也值得反思。

第一，如果不需要处分意思，就可能将盗窃罪的间接正犯认定为诈骗罪。理论上，很多学者为了更好地区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯提出了这一观点。有学者指出：“如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。”[21]笔者完全认同对利用不知情的第三人处分被害人财物的行为认定为盗窃罪的结论。但需要指出的是，这里的被骗人尽管实施了“处分”财产的行为，但他本身与财产没有任何关系，并不是适格的诈骗罪财产处分主体。“欺骗行为的对方，虽然不需要是财物的所有人或者占有人，但是，必须是具有能够对财物进行财产性处分行为的权限乃至地位的人（最判昭45.3.26集24.3.55）。”[22]如果认为处分主体可以不是具有财产管控权的人，或者说处分行为可以脱离财产管控权人而存在，那将不仅导致诈骗罪与盗窃罪的间接正犯难以区分，甚至可能将从他人手中抢夺、抢劫财物的行为也认定为处分行为，进而将相应行为认定为诈骗罪。如甲欺骗乙，说自己的手机被丙偷了，让其抢来给甲。这里的乙同样没有财产管控权，但也是基于受骗将财物抢来给了甲，而甲也是基于欺骗行为获得财物。但我们当然不能说甲的行为构成诈骗罪。盗窃罪间接正犯中的被骗者要么与财产没有任何关系，不是适格的财产处分主体，要么因不具有相应行为能力而被否定行为的处分效力，因此，其中的被骗人只能是他人实施盗窃行为的工具。笔者认为，只要正确理解了诈骗罪的处分主体，就不会混淆诈骗罪与盗窃罪间接正犯的界限。易言之，不需要处分意思就可能将盗窃罪的间接正犯认定为诈骗罪的理由是不成立的。

第二，如果不要求有处分意识，那么，或者会否认不作为与容忍类型的处分行为，或者会无限扩大处分行为的范围。这里，论者将不作为与容忍类型的处分行为和没有处分意识的行为混为一谈。而事实上，不作为或容忍只是表达处分意识的一种方式，即明知某种结果将出现而消极认可，行为本质与积极交付是一样的。因此，承认无处分意识的处分行为并不意味着否认不作为与容忍类型的处分行为。对于论者担心的无限扩大处分行为的范围的问题，笔者认为这也是不必要的。其一，无财产处分意识并不意味着处分人在作出处分行为时大脑无意识或者无财产处分能力，只是行为人没有关于处分财产的意思而已。其二，只要行为具有应受刑罚处罚的社会危害性，并符合诈骗罪的核心特征，适当扩大处分行为的认定范围也不无裨益。对于论者所举案例，即甲使用欺骗手段使乙转移注意力，乘机取得乙的财物，论者认为如果承认无意识的处分行为，可能会认定甲的行为成立诈骗罪。笔者认为，这一理由也是不成立的。与基于不作为的处分行为被骗不同，案例中乙的表现不属于不作为的处分行为，而是根本就没有处分行为，甲的行为当然不可能构成诈骗。通常情况下，在不作为式的处分行为作出前，被害人或被骗人应当明确知晓财产状况将被改变的情况，如甲对乙说借车一用，乙默认，结果甲开走不归。在该案中，乙清楚地知道甲要开走汽车，仍以默认这一不作为方式表达了转移占有的处分意思，这一行为本质上与作为方式的将车送交给乙并无二致。但前案不同，无论被害人是否离开其住所，财物仍属于其管控，被害人的离开并不意味着允许其财物为他人占有，这与忘记锁门并不意味着默许他人拿走或占有财物的道理是一样的。这种被骗只是社会观念上的被骗，它与财产处分完全没有刑法意义上的因果关系，当然不能据此认定为诈骗犯罪。总之，笔者认为，只要明确认识到诈骗罪中的处分行为是被害人改变财产状态的作为或不作为，即使不要求具有处分意识也不会否认不作为与容忍类型的处分行为，更不会无限扩大处分行为的范围。

第三，可能将不具有处分意识能力的人实施的行为认定为诈骗罪的处分行为。实践中，完全缺乏意识能力的幼儿、精神障碍者，也可能实施客观的处分行为，但由于不具有处分能力所要求的意思能力，故其处分行为不是犯罪意义上的财产处分行为。为此，有学者指出，如果认可不必要说，就会将这些行为认定为诈骗罪的处分行为。笔者认为，论者事实上是将无处分意识与无处分意识能力混为一谈，认为如果无处分意识的行为也是处分行为，那么幼儿等无处分意识能力者的行为也是处分行为。事实上，处分意识是指诈骗犯罪中的被害人处分财产的意识，处分意识能力主要是指行为主体的正常思辨能力。无意识能力的人实施的任何行为当然不能成为诈骗犯罪中被害人的处分行为。对于具有正常辨认控制能力的主体而言，虽然其客观上实施了财产处分行为，但主观上完全可能基于被谎言误导以及不熟悉所使用的支付方式而没有认识到自己的行为与处分财产有关（无处分意识）。如机票款诈骗案，尽管被害人客观上在实施汇款操作，但其认为自己是在输入激活码以使机票款生效或者追回多付的款项。下表中，笔者对同样在客观上实施了财产处分行为的不同主体的主观意识，以及相关行为是否属于诈骗罪的处分行为进行了归纳、梳理。

表1意识能力、处分意识与处分行为

┌─────────────┬──────────────────┐

│无意识能力的人（特殊主体）│有意识能力的人（正常主体）│

├─────────────┼────────┬─────────┤

│无处分意识│有处分意识│无处分意识│

│（无论是否知道自己的行为│（知道自己的行为│（不知道自己的行为│

│是在处分财产）│是在处分财产）│是在处分财产）│

├─────────────┼────────┴─────────┤

│不是处分行为│是处分行为│

└─────────────┴──────────────────┘

总之，笔者认为，由于处分意识能力与处分意识是两个完全不同的概念，所以将正常主体在无处分意识情况下实施的行为认定为诈骗罪的处分行为，并不意味着会将无意识能力者的行为认定为诈骗罪的处分行为。

第四，有学者指出，在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为，则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。[23]对此笔者认为，必要说、不必要说或者折衷说所探讨的处分意思系针对客观上被处分的财产而言，即应当是财产处分行为而不是任何处分行为。对于行为人基于非法占有目的，欺骗他人致其陷入错误并处分财产且不能以盗窃罪认定的行为，由于已经具备了刑法关于诈骗罪的主客观要件，当这种行为达到了一定危害程度时，对其以诈骗罪定罪处罚，既不属于客观归罪，也不会不当扩大诈骗罪的处罚范围。

此外，还有人认为：“如果认为无意识的‘交付’（处分）也不影响诈骗罪的成立，这就同交付（处分）行为不必要说没有实质的差别了。”[24]笔者认为，该观点的错误之处在于认为财产处分意思与财产处分行为必然相伴相生，不存在脱节的情形，但如前所述，在机票款诈骗案中，被害人虽然客观上实施了四次转账行为，但在实施后三次转账行为时，其主观上却完全没有意识到自己的行为会产生转账的后果。也就是说，在诈骗犯罪中，被害人的财产处分意识与财产处分行为完全脱节的现象是客观存在的。

综上分析，笔者认为，必要说的主要理由均存在瑕疵，不能正确、全面地反映司法实践中诈骗犯罪被害人处分财产行为的特征。笔者赞同不要说，认为只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体基于被骗实施了处分财产的行为，即使其主观上并没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过具有天然缺陷的不完全归纳法推理出的被害人特征，不是认定诈骗犯罪的必要条件。

【注释】

[1]参见《400电话成诈骗幌子订折扣机票被骗32万》，央视网，2010年9月16日访问。

[2]2012年2月22日，通过百度搜索“机票款诈骗”可以找到78,100个相关网页，所报道的诈骗犯罪大都属于此类手法。

[3]参见韩瑜庆：《南京警方侦破一起特大网购虚假机票诈骗案》，新华网，2011年7月26日访问。

[4][日]前田雅英：《刑法讲义各论》第3版，东京大学出版会1999年版，第231～232页。转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第158页。

[5]张红昌：《诈骗罪处分意识的构造》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2011年第3期。

[6][日]福田平：《刑法各论》（全订第3版增补），东京有斐阁2002年版，第255页。

[7]同前注[4]。

[8]日本最高裁判所1955年7月7日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第9卷第9号，1856页。转引自前注[4]，张明楷书，第159页。

[9][韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第112页。转引自前注[4]，张明楷书，第159页。

[10]参见[日]山ロ厚：《问题研究刑法各论》，东京有斐阁1999年版，第150页。

[11]同前注[4]，张明楷书，第161～162页。

[12]刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。

[13]参见洪增福：《刑事法之基础与界限》，载《洪增福教授纪念专辑》，学林文化事业有限公司2003年版，第575页。

[14][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第214页。转引自前注[4]，张明楷书，第162页。

[15][日]平野龙一：《犯罪论诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第336页。转引自前注[12]，刘明祥文。

[16][日]西田典之：《日本刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第153页。

[17]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年日文版，第254～255页。转引自前注[12]，刘明祥文。

[18]参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1983年日文版，第275页。转引自前注[12]，刘明祥文。

[19]参见理晓敏：《归纳法在军事情报分析中的运用》，《情报杂志》1999年第2期。

[20]参见周善和：《归纳方法的困境与出路》，《新西部》2010年第8期。

[21]同前注[4]，张明楷书，第161页。

[22][日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。

[23]同前注[4]，张明楷书，第162页。

[24]同前注[12]，刘明祥文。

【作者单位】上海市人民检察院

原标题：认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例

来源：《法学》2012年第3期

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