一、判决差异引发的思考
2006年9月，张某让行为人王某以每根两万五千元的价格典当金条，张某告知王某，一根金条重200克，其中80克是纯金，剩下是非贵重金属（经鉴定，每根金条重约200克，60余克为纯金，其余为非贵重金属，平均每根金条价值一万元）。行为人王某在明知此情况下，利用假身份证、伪造的纯金金条鉴定证书向典当行虚构金条成分为全部纯金的事实，隐瞒了金条只有少部分为纯金的真相，到典当行典出两根假金条，诈骗典当行共计人民币5万余元，事后不久，王某被抓获归案。
对此案例，一种观点主张在认定犯罪数额时应扣除犯罪成本，即将假金条中纯金部分的价值予以扣除，实际认定行为人诈骗3万余元。行为人在实施诈骗的过程中，先期做了准备工作，用价值1万元的纯金和非贵重金属制作假金条冒充真金条诈骗典当行。行为人对此是明知的，1万元的纯金是行为人的犯罪成本，其所指向的犯罪所得应是用非贵重金属骗取典当行所交付的典当款1万5千余元。典当行虽然被诈骗，但其得到了假金条中价值1万元的纯金，实际损失是1万5千余元；从主客观相一致的角度，行为人要取得的财物就是非贵重金属所骗取的款项。
另一种意见是主张在认定犯罪数额时不应扣除犯罪成本，实际认定行为人诈骗5万余元。根据个别财产说理解，此案诈骗所造成的损害就是针对典当行的财产损失，没有行为人的虚假陈述，隐瞒行为，典当行不会用5万余元接受价值仅2万元的典当物；从主客观相一致原则考虑，行为人主观上就是为获取5万元的钱款，客观上实行了诈骗的行为。如果本案中扣除2万元的犯罪成本，那么犯罪分子为了实施抢劫或者盗窃而花钱购买的一些辅助犯罪工具比如枪械、匕首、菜刀等的价值，是否也应在计算非法所得时减去？这显然不符合立法原意。
陈兴良教授也持第二种观点，他认为“行为人的犯罪目的是取得对象物整体的占有权，所以应就财产的全部价值，而不是总价值与对价之间的差额来计算犯罪数额，换言之，即使是在使用欺诈方法获得的财产中有自己应得到的部分，也应当将交付、转移占有的对象物全体作为诈骗罪的损失额来计算。”⑴
对于类似案件，不仅理论界存在分歧，各地人民法院的判决结果也存在着很大的差异。比如对于本案，2007年，北京市某区人民法院在判决中认定行为人王某犯诈骗罪，诈骗数额为三万元（扣除金条本身价值），数额较大，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。而在一起与本案例作案手段相类似的利用含有一定价值的假古董、假古币诈骗一案中，重庆市某区人民法院则在判决中认定行为人犯罪数额为诈骗所获得的金额，不扣除假古董，假古币的自身价值。由于认识上存在较大分歧，也有的法院在判决中对诈骗罪是否扣除成本的问题采取了回避的态度，比如在一起同样利用假金条骗取典当行的案例中，扬州市某区人民法院在判决中仅列明行为人诈骗典当行的金额以及金条的自身价格，至于是否扣除金条的自身价格，则未明确。
近些年来，在“立法既定性，又定量”理念的影响下，我国刑事立法和司法都强调数额在定罪量刑中的作用，对于侵犯财产犯罪更是如此，在罪状中大多明文规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等定罪量刑情节。笔者认为，犯罪数额是诈骗罪和其他侵财类犯罪社会危害程度的最集中表现，也直接关系到行为人的定罪和量刑，特别是当行为人的犯罪数额处于罪与非罪以及几个档次之间临界点的情况下其意义就更为突出。同时根据罪刑法定原则，刑罚必须具有明确性，因此对诈骗罪犯罪数额是否扣除犯罪成本这一问题有必要从理论上加以厘清。
二、犯罪成本概念在诈骗罪中的局限性分析
案例中，争议的焦点就是行为人王某用于诈骗所付出的两万元犯罪成本是否扣除。在讨论是否扣除前，有必要先阐明犯罪成本的概念。广义的犯罪成本包括行为成本、物质性成本、法律惩处成本、定罪概率等等。犯罪经济学的首创者美国芝加哥大学教授贝克认为，“一般而言，犯罪成本包括三方面：一是直接成本，即实施犯罪过程中产生的成本，包括作案工具、作案经费、作案时间等直接用于犯罪的开支。二是犯罪的时间机会成本，由于一个人把一部分时间用于犯罪，那么通过合法活动谋利的时间就会减少，由此自动放弃的经济活动可能产生纯收益，即为犯罪的机会成本。三是惩罚成本，即犯罪被司法机关侦破并被判处刑罚对犯罪分子所造成的经济损失。”⑵在司法实践中，犯罪成本的概念一般做狭义解释，仅指直接成本，也就是行为人用于犯罪所购买犯罪工具、作案经费比如汽油费、通讯费等费用开支。根据传统的刑法理论，行为人为实施犯罪活动而付出的费用支出，比如为实施盗窃、抢劫等犯罪而购买的刀具、钳子以及前往犯罪地点等费用支出均为行为人的犯罪成本，在追究行为人刑事责任时不应从犯罪数额中扣除。
犯罪成本的概念用于盗窃、抢劫等侵财类犯罪中其含义是明确的，但是在诈骗罪中使用犯罪成本的概念却存在局限性。与其他侵财类犯罪比如盗窃或者抢劫通过秘密窃取或者暴力手段直接从被害人手中取得财物的手段不同，诈骗罪中行为人取得财物是在交易的掩盖下取得的，其客观表现为行为人以虚构事实或者隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，从而在“正常交易”的形式掩盖下，使被害人“自愿”地将财物交出。在诈骗过程中，行为人和被害人双方有一个互动的过程，对行为人来讲，其犯罪成本不仅包含着购买工具（诈骗用的道具、假证明等）、路费、通讯费等，还包括向诈骗对象交付的一定费用，这部分费用的性质和作用与其他的成本就存在着很大的差别。鉴于诈骗犯罪与钓鱼在手段上具有一定的相似性，笔者就以钓鱼为例打个比方。在钓鱼中，鱼钩和鱼饵同样作为钓鱼人的成本或者说是工具，鱼钩和鱼饵在钓鱼中所起到的作用以及对于“鱼儿”的意义是不同的，对鱼儿来讲，行为人购买鱼钩的成本与其是不相干的，其感兴趣的只有鱼饵，这部分可以给它带来品尝难得一见的美味的好处，即使被钓住了，也算是一饱口福之后上刑场。而鱼钩对其来讲则完全是个噩梦。同样道理，在诈骗罪中，对被害人来讲，行为人用于购买犯罪工具、通讯费用的开支与其是不相干的，而作为“诱饵”部分的价值则是他愿意接受的，即使事实证明被骗了，这部分价值的存在也可以在一定程度上减少他的财产损失，无论是被骗前，还是被骗后，被害人对这部分价值都是接受的。而我们在判定一个犯罪的社会危害性时，其根源也是根据被害人实际受损失的程度来评价的。因此在诈骗罪中犯罪成本的概念既无法体现诈骗罪与其他侵财类犯罪犯罪构成之间的差别，也无法真正反映出诈骗罪作为数额犯的社会危害性。
为什么在盗窃罪、抢劫罪以及其他任何犯罪中人们对扣除犯罪成本从来没有异议，而在诈骗罪中争议却这么激烈呢？这就说明犯罪成本这一概念在诈骗罪中运用是有问题的。从以上分析就可以看出，用犯罪成本的概念来指行为人向被害人交付的那一部分金额是不确切的，其道理就如同“大鞋套小脚”，注定行之不远。那么用什么概念才能给这部分价值准确定义呢？笔者认为，诈骗罪是一种带有交易性质的犯罪，行为人是在“正常交易”的形式掩盖下，从被害人手中骗得财物。正常交易中向对方交付的是“等价”或者是“对价”，而在诈骗“交易”中，这部分金额被行为人用作诱使被害人上钩的诱饵，因此与正常交易中的“对价”或者“等价”相对应，笔者将行为人为实施诈骗而交付给被害人的那部分金额称之为“诱价”，在本案例中，行为人王某交付给被害人价值两万元的金条就属于诱价。诱价与一般的犯罪成本或者犯罪工具最大区别，就是这部分的价值收益最终由被害人所享有。
三、诱价定义概述
（一）诱价的概念和特征
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考问题。”⑶研究诈骗罪犯罪数额问题，首先必须准确界定诱价的概念。在此，笔者将“诱价”的概念定义为：诈骗罪中，行为人为实施犯罪，而向被害人交付的具有一定价值的财产性利益。诱价在犯罪中属于犯罪成本或者犯罪工具的范畴，但又不同于一般的犯罪成本或者犯罪工具，与一般的犯罪成本或者犯罪工具相比，其具有以下特征：
1．诱价只能出现在诈骗类犯罪中。诱价是在交易的外在形式下产生的，其他侵财类犯罪，比如盗窃或者抢劫，其手段为秘密窃取或者通过暴力夺取，属于行为人的“单方意思表示”，故无需向被害人交付诱价。因此，诱价只存在于诈骗类犯罪中，一般的犯罪成本则会在所有的犯罪中出现。
2．诱价具有给付性。诱价的作用就是通过给付被害人来获取更大的利益。一般的犯罪成本只为行为人所利用，不会给付被害人，一般的作案工具比如钳子、刀具、汽车等也不可能给付被害人。
3．诱价具有一次性，不能重复使用。一般的作案工具比如钳子、刀具、汽车等可以在犯罪中反复使用，而诱价只能使用一次。
4．诱价是一种财产性利益，其利益价值具有双重性。一般的犯罪成本或者犯罪工具只为行为人带来利益，与被害人无关。而诱价可以在某种程度上减少被害人的损失，根据节约相当于增收的道理，也可以认为是给被害人带来某种财产性利益。
（二）诱价概念产生的理论依据
诈骗罪社会危害性来自于被害人在诈骗行为中财产受到了损害，对于财产损害，目前理论界存在着整体财产损害说和个别财产损害说的对立。整体财产损害说认为，使用欺骗方法骗取财物，但同时交付了相当价值的财物的，被害人财产的整体并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。与整体财产损害说相对立的个别财产损害说认为，财物因交付而丧失就是财产损失的内容，即使行为人向被害人交付了相对的对价，也对诈骗罪的成立没有影响。比如，甲想买张大干的画作，而乙故意将等值的齐白石画作说成是张大干的，而将其卖给甲，能否认定甲存在财产损害并成立诈骗罪？如果依个别财产损害说，被害人对所转移的财物、利益的丧失本身，就是诈骗罪的法益侵害，因此构成诈骗罪。如果依整体财产损害说，因为行为人同时交付了相当的对价，被害人整体财产未遭受损失，不构成诈骗罪，只构成民事欺诈。
个别财产损害说在大陆法系国家主要为日本立法体例所采纳，日本刑法中，诈骗罪与盗窃罪、抢劫罪一样被规定为基本的取得罪，被害人是否存在实质上的财产损失，并非诈骗罪成立的独立构成要件。⑷日本的判例也认为，在如果没有欺骗行为对方就不会交付财产的情况下，由于交付财产是由欺骗行为所致，所以，交付财产本身就是财产损失。而在德国，刑法对诈骗罪和盗窃罪进行了区分，盗窃罪是针对所有权的犯罪，只要取得对象物即告成立，而诈骗罪是针对整体财产的犯罪，要以整体上的财产损害为构成要件。理论上也认为，诈骗罪是针对被害人“净财富”（netwealth）所实施的犯罪，如果被害人“净财富”没有受损，就没有刑事责任，这意味着行为人的行为仅仅干扰了被害人的商业自治，而不足以构成诈骗犯罪。⑸
我国刑法没有像德国刑法那样，明文规定诈骗罪是针对整体财产的犯罪，但是从．相关司法解释和司法实践来看，我国在诈骗罪中是采纳了德国的整体财产损害说，即诈骗罪中要求有实质上财产损害存在为前提。同时整体财产损害说的思想已为我国法学理论界所普遍接受，张明楷教授认为，“在一般的交易中，被害人的给付与行为人的反对给付是一体化的，在认定是否发生了财产损失时，仅仅考虑被害人一方交付了财产是不够的，必须将被害人财产价值的减少与因此而导致的财产价值的增加进行客观比较。财产（不管是积极的还是消极的）是人的财产关系的总体，必须从整体上考虑。这里的‘整体’是指，只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失，增加时才是获得利益。”⑹陈兴良教授也持整体财产损害说，他认为，“为了司法实务的需要，有必要坚持整体财产损害说，在有商品交易存在时，即使被害人因为受到欺骗而交付了财产，但是只要对其交付了价值大致相当的物品，使其经济目的得到了满足，很难说有较大的实质上财产损害，此时，必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察，才能最终确定其是否有实质的经济上的财产损害以及损害的多寡。如果只考虑被欺骗者交付财产这一面，以此作为判断财产损害的根据，完全不看行为人同时向其交付了价值相当的财物这一面，这是不公平合理，也不能为社会公众所接受的。”⑺
由此可见，目前我国法学界的通说——整体财产损害说是以被害人的实际财产损失为视角的，其核心思想就是在评价诈骗罪财产损害时，应充分考虑被害人在此过程中得到的利益弥补，而诱价概念与整体财产损害说在理念上具有内在一致性，把诱价从犯罪成本的概念中分离出来的主旨也就是在司法实践中为充分考虑行为人向被害人交付的财产性利益价值提供一个重要的切入点和把手。
（三）诱价概念在司法实践中的工具性价值
司法实践中，在讨论诈骗罪犯罪数额是否扣除向被害人交付的金额时，赞成扣除的一方往往面临着反对扣除一方“既然诈骗罪要扣除犯罪成本，那么在为实施盗窃而购买刀具、交付路费的犯罪成本是否也要扣除”论点的有力挑战，根据传统的刑法理论，犯罪成本在追究行为人刑事责任时是不予扣除的，因此用犯罪成本的概念来解释扣除的道理，存在着一个极大的理论障碍，用诱价的概念则可以很好地解决理论上的分歧。另外，诱价概念的定义明确，范围具体，在司法实践中便于操作。比如用于向被害人交付的那一部分金额即属于诱价，应当在判决中明确扣除，而仅用于行为人的费用支出则为一般的犯罪成本，不予扣除。
诱价作为诈骗罪所独有的概念，它也是诈骗罪区别于其他犯罪的基本特征之一。诈骗罪属于交易型犯罪，交易和诱价（尽管有的诱价很小或者以其他形式存在）的存在是其区别于其他侵财类犯罪的一个重要特征。比如对于掉包计，从表面上看，行为人也使用了虚构事实，掩盖真相的手段，使被害人陷入认识错误，从而“自愿的”（默许）让行为人把属于自己的财产拿走，似乎也符合诈骗罪的特征，但是从诱价的角度很容易就可以看出，掉包计属于盗窃罪，依据是在掉包计过程中行为人和被害人之间没有形式上交易的存在，没有产生诱价，因此不属于诈骗罪，而应属于盗窃罪。从犯罪构成的角度来分析，掉包计中被害人并无处分财产的意图，行为人取得财物的关键手段仍是秘密窃取。⑻因此应认定盗窃罪。再比如，王某经常从工厂购买钢材，经过观察后发现有机可乘，便购买一套电子遥控装置并于深夜潜入把该装置安装在工厂的地秤上。此后一个月内，采取人工遥控的方式在地秤上减轻购买钢材的重量，造成该厂损失十多万元。类似手段的案件经常发生，有些司法机关认定为盗窃罪，有些司法机关认定为诈骗罪，但为何构成此罪而不是彼罪，则更多是跟着感觉走，没有明确的界限。⑼笔者认为，从诱价的角度来看，上述行为应当认定为诈骗罪，理由是王某打着正常交易的幌子，通过支付诱价来骗取钢材重量的差价，这里的诱价即为王某支付给工厂的地秤所显示的重量数额。而在盗窃罪中，行为人是以“秘密窃取”为手段，无需向被害人支付诱价，故盗窃罪中没有产生诱价的余地，从诱价的存在与否来判断，对王某的行为应认定为诈骗罪而非盗窃罪。诱价作为诈骗罪的基本特征之一，有助于让我们更直观、更深刻地把握诈骗罪与其他罪名的区别。
诈骗罪在我国是一个多发性罪名，诈骗数额是认定诈骗罪是否成立并确定案件具体适用量刑幅度的一个重要标准。诈骗罪犯罪数额中是否扣除犯罪成本的问题带有一定的普遍性，因而正确认识和把握诱价的概念，对于诈骗罪的准确定罪量刑有着十分重要的意义。
四、扣除诱价的法理和合理性分析
（一）扣除诱价是坚持整体财产损害说的必然结论。整体财产损害说的核心思想是要把被害人丧失的财产与行为人交付的相应对价结合起来考虑，以被害人的“净财富”损失额度作为诈骗罪能否成立的前提条件。陈兴良教授认为在诈骗罪财产损害的问题上应当坚持整体财产损害说，即必须把权利人失去的财产与其所得到的回报结合起来考察，从而确定财产损害的存在及多寡，但在量刑阶段又主张以财产的全部价值（个别财产损害说的观点），而不是总价值与对价之间的差额来计算犯罪数额。笔者认为，这种观点在一般情况下并无问题，但当诱价价值较大或者占行为人骗得财物的比例上升到一定程度时，其理论缺陷就会凸显出来。比如行为人以六万元的诱价骗取了被害人六万七千元的财物，在批捕（定性）阶段，依整体财产损害说，扣除诱价之后，被害人的净损失是七千元，行为人的犯罪数额就为七千元，也就是刚达到立案标准，情节轻微，危害不大，而到了公诉（量刑）阶段，如果依财产的全部价值而不是扣除诱价之后的差额，行为人的犯罪数额就变为六万七千元，达到了数额巨大，情节严重，显然这在司法实践中是无法行通的。
定罪和量刑二者是不可分割的有机整体，量刑必须建立在定性的基础之上，没有定罪，量刑也无从谈起，二者密不可分，不能割裂。既然在诈骗罪定性中适用整体财产损害理论，那么在量刑中同样应当而且必须适用。对同一事实，不能在定罪和量刑两个阶段采取相互对立的评价标准。既然，在诈骗罪罪与非罪的认定上需要把受骗人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察，以被害人的“净损失”来认定财产损失的数额，而不能只考虑被骗者交付财产这一面。那么，在对诈骗罪量刑时认定犯罪数额也应把受害人的“回报”考虑进去，也就是说扣除诱价，否则我们即陷入在定罪时适用整体财产损害说，而在量刑时又采用个别财产损害说的矛盾之中。因此，笔者认为在认定诈骗罪犯罪数额时扣除诱价，是根据整体财产损害说和定罪与量刑之间关系得出的必然结论。
笔者认为，陈兴良教授的观点之所以会在实践中产生矛盾，主要原因是对“实际骗取”的理解存在着一定的误区。他是这样理解“实际骗取”含义的：编造谎言将他人价值12万元的文物说成是价值一万元的文物赝品加以购买的，行为人实际骗取的应当是12万元，而不是总价值与对价之间的差价11万元，即行为人的诈骗数额是12万元。⑽笔者认为，如此理解“实际骗取”是有悖于司法解释和常理的。所谓“实际骗取”，是一个经司法解释固定化的并具有特定含义的法律术语，在合同诈骗中，司法解释和相关判例均是以扣除诱价之后的差价作为行为人实际骗取的数额（具体规定见下文）。否则如果不是依差价来作为行为人实际骗取的数额，司法解释中就不会也没有必要把“实际”一词添加进去。同时以差价作为实际骗取的数额也符合大众对“实际”一词的理解。
（二）扣除诱价可以从相关司法解释得到佐证。最高人民法院1996年12月24日发布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。最高人民法院2001年1月21日发布施行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。
由此可见，合同诈骗罪和金融诈骗罪犯罪数额均是以行为人实际骗取的数额来定罪处罚的。这也表明，在合同诈骗和金融诈骗领域，我国立法上是认可了整体财产损害说的观点。在合同诈骗和金融诈骗中，行为人为诱使被害人履行合同而先期交付给被害人的部分资金，这部分资金在性质上也就是诱价，因为这部分资金利益直接为被害人所接受，故司法解释明确要在犯罪金额中予以扣除。对于合同诈骗和金融诈骗中犯罪数额扣除诱价，在理论界和实务界已取得共识。
从合同法的角度来讲，合同的形式包括书面形式。口头形式和其他形式。口头合同和书面合同二者只有形式的差异，而没有本质的差别。“合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别的关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。”⑾在诈骗罪中，我们也可以认为行为人是利用口头合同进行诈骗的。合同诈骗和金融诈骗都是在新刑法修订时从诈骗罪中脱离出来的，与诈骗罪在性质上具有共通性，既然二者都是以实际骗取的数额来计算，那么无论从法理上还是语言逻辑上分析，诈骗罪犯罪数额中扣除诱价都是应有之意。从反面的角度来讲，在合同诈骗罪中，行为人为实施诈骗向被害人交付的那一部分资金属于犯罪成本是没有疑问的，但是为什么在司法解释中却明确把这部分金额扣除呢，显然，用犯罪成本的概念来反对扣除的观点是无法自圆其说的。这也从侧面印证，在诈骗罪中用诱价概念替代犯罪成本概念的必要性，只有诱价的定义才能消除司法解释与传统刑法理论之间的冲突。
有人要问，既然如此，当初为何不在司法解释中统一规定呢？笔者认为这不是理论问题而是出于操作层面的考虑，合同诈骗和金融诈骗诱价比较明确，数额也往往较大，如果不予明确扣除会造成量刑的极大失衡，而普通诈骗罪和日常生活密切相关，具体案情千差万别，很多诱价价值较小且难于准确估价，在司法解释中统一规定会给司法实务中带来操作不便或者不确定性，因此在司法解释中未统一加以明确。
也有的学者提出，2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条则规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚，定罪量刑的犯罪数额为被害人的损失数额。为什么同样是诈骗罪，电信诈骗为何以被害人损失数额而不是行为人实际骗取的数额来计算呢？这不是存在矛盾吗？这个问题用犯罪成本的概念难以进行合理解释，而从诱价的概念来看二者并不矛盾。在合同诈骗和金融诈骗中，行为人和被害人是在交易的掩盖下完成的，有一个互动的过程，因此产生诱价，这部分自然要扣除。而在利用假身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失的，这只是行为人单方介入被害人电话网络，被害人完全不知情，这样就只有一般犯罪成本的产生，而不会产生诱价，因此以给被害人造成的损失数额来计算。从诱价角度来看，利用虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话的行为，更符合盗窃罪秘密窃取的犯罪特征，而不是诈骗罪的特征，只是司法解释直接予以规定以诈骗罪定罪处罚。这也是有先例的，比如盗窃信用卡并使用的，原来司法解释中规定以信用卡诈骗罪来定罪，而后来则规定以盗窃罪来定罪处罚。
（三）扣除诱价符合犯罪的主客观一致的原则。主客观一致的原则，强调在解决行为人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素，并注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性。犯罪的本质是主观恶性和客观危害的统一，客观危害较之主观恶性处于更为核心的地位。因此，犯罪实际数额才是定罪量刑的基本依据。对诈骗罪犯罪数额的分析应把行为人主观心态和实际犯罪结果结合起来考虑。在诈骗罪中，行为人的主观愿望就是通过自己付出诱价，通过虚构事实、隐瞒真相，来诱使被害人将财物交出。在实施诈骗活动时，行为人对自己的诈骗手段有着明确的认识，即不是“空手套白狼”，而是通过付出诱价来从被害人处获取差价。而对于被害人来讲，在评估自己的损失时不会把诱价置之一边，其自身实际损失与自己的主观认识是一致的，也就是被骗取的财物与行为人给付自己财物之间的差价。因此，在诈骗罪中，扣除诱价符合行为人犯罪主客观一致的原则，也与被害人的心理预期相一致。
（四）扣除诱价符合罪责刑相一致的原则。犯罪的社会危害性，是其应受刑罚处罚的原因和前提。那么如何认定一个行为社会危害性的大小呢？犯罪数额是诈骗罪社会危害及其程度的最集中的表现。“因此，分析诈骗罪的社会危害性，应当从受骗人的实际损失来分析，因为受骗人的实际损失反映了行为人的诈骗行为的社会危害程度，受骗人实际遭受损失的数额越大，诈骗行为的社会危害性也就越大，反之就越小。”⑿笔者认为，对行为人的量刑，应当根据行为人给社会造成的危险性或者现实危害后果的大小来进行判断，而现实危害后果的大小，应当从被害方实际遭受的损失和行为人所实际获得的利益这一角度和立场来看，不能抛开行为人和受害人的具体实际而空谈其社会危害性。不考虑行为人自身付出的诱价和被害人所得到的回报，仅以行为人实施犯罪对象物整体作为犯罪数额来计算对行为人来讲是不公平的，也是与我国刑法罪责刑一致的原则相违背的。
（五）在实践中，有的学者从行为人交付给被害人的诱价（比如仿制的古董等）对被害人未必有用的角度，不赞成扣除诱价。对此，我们认为诱价对于被害人是否有用，不能成为影响扣除的因素。“判断某种物品是否具有经济价值，其标准应是客观的，不能以主观上的标准来评判，经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现。”⒀诱价是否有用，应从社会一般的角度来看，而不能仅从对于被害人是否有用来看。我国古诗中有“烽火连三月，家书抵万金”之说，也许家书在被害人心目中比万金还要珍贵，但是进入了刑法领域，家书不仅值不了万金，其价值甚至不为刑法所评价，我们既不能因为家书在被害人心中的价值而无限夸大盗窃的危害性，也不能因为行为人盗窃一辆被害人久置不用的自行车而否定行为的危害性，物品对被害人是否有用从来都不是也不能是刑法意义上的评价标准。因此对诱价的价值评价应建立客观标准之上而不能从受害人是否有用的角度来判定。只要诱价可以以一定的货币价值加以量化衡量，我们就应当对这部分价值予以扣除，毕竟诱价的存在在一定程度上减少了被害人的损失。
余论
在诱价价值较小时，诈骗数额是否予以扣除，对行为人量刑影响并不会太大。但是当诱价上升到一定程度乃至与应交付的对价相持平的情形下，是否扣除就会上升为一个带有根本性的理论问题，而不再仅仅是司法实务问题。
比如，“对于不符合具备购买经济适用房条件，利用虚假资料骗购经济适用房的，成立诈骗罪，数额可按经济适用房与商品房的差价计算。”⒁为方便讨论，我们假设经济适用房价格为60万元，同质的商品房价格为70万元。笔者对于张明楷教授主张以经济适用房与商品房的差价10万元来作为行为人的犯罪数额是赞同的，因为在这里的交易中，行为人交付的60万元属于诱价，故应当在犯罪数额中予以扣除。从这个案例我们可以看出扣除诱价的必要性，如果不予扣除诱价而以70万元作为行为人诈骗数额，势必造成量刑的极大失衡。在上述案例中，最耐人寻味的是“可按”中的“可”字，似乎反映出张明楷教授对于扣除诱价带有几分勉强，或许是出于担心不扣除诱价的话将导致行为人把牢底坐穿的缘故。笔者认为，是否扣除诱价，不能带有感性倾向，无论是赞成扣除还是反对扣除都必须在背后有一种理论做支撑，适用不同的理论就会得出不同的结论。因此，实践中应当避免这种倾向，即当诱价价值较大时，不予扣除觉得不合情理才予以扣除，而当诱价较小时就不予扣除的感性倾向。在同样构成诈骗犯罪的前提下，对行为人甲的犯罪数额扣除诱价，而对行为人乙的犯罪数额不予扣除诱价，这种做法既违背了刑罚适用平等性的原则，对行为人来讲也是不公平的。因此，在实践中，我们应当坚持无论诱价价值大小，理论上都应扣除的立场，具体到个案中，如果诱价价值确实很小，在不影响量刑的情况下，则可以考虑不予扣除。
现实交易中，但凡是带有一定瑕疵的合同或者民法欺诈行为，被害人的交易目的很难说都得到了实现，如果不以扣除诱价后被害人的净损失作为标准来认定财产损失，无疑会把大量的瑕疵交易纳入到诈骗罪中，进而造成刑法适用范围的极大扩张，这是有悖于刑法谦抑性思想的。作为刑法谦抑性的内容，重要的是其补充性和片段性，所谓补充性是指国家在制定和执行刑法时，只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。而根据刑法的片段性原则，“通过刑法对法益的保护，不可能是完美无缺、包罗万象的，而是特意地选出其中的一部分加以处罚，其必须具有这样的片段性特征。刑法并非是对所有法益一切样态的侵害都加以处罚，而只要是选择出基于违法的状态而对值得周到保护的重要法益的侵害行为加以处罚的话就够了。”⒂德国学者Amelung教授也指出，刑法是国家保护法益的最后手段，如果被害人本身可以通过适当的手段来保护法益却任意不采用该手段时，则刑法没有介入的余地。笔者认为，在财产权的保护中，刑法的触须不宜伸的过长，刑法介入需要以存在实质上的财产损害为前提，单纯为了维护财产秩序不足以动用刑法。对于并未造成实质财产损害的瑕疵交易，权利人完全可以通过主张退货或者追究行为人的违约责任来解决，如果针对此类交易动辄挥舞刑法大棒，无疑将使交易遍布“雷区”，并无助于市场经济本身的自律和健康发展。
“当前，在中国现阶段，坚持被害人‘净财富’是否受到了损失的实体判断，将是否存在整体上的财产损害作为诈骗罪既遂与否的，标志，是务实的态度。”⒃我们并不否认个别财产损害说具有合理之处，但是在目前我国山寨货较为普遍，基本诚信缺失的国情下，采取个别财产损害说无疑会将使众多的瑕疵交易纳入诈骗罪范围，从而使有限的司法资源用于本可以通过其他部门法调节的经济活动中。因此坚持彻底的诱价扣除论，以行为人实际骗取的数额作为诈骗罪定罪和量刑的标准，既是刑法谦抑原则之下的结论，也是司法实践的需要。
总的看来，诱价的概念为我们重新认识诈骗犯罪提供了一个重要的理论工具，透过诱价概念，我们得以更直观地把握诈骗犯罪的本质特征，领悟了诱价概念，在司法实践中经常遇到的比如以打电话为名趁机把手机骗走的行为属于盗窃还是诈骗以及机器能否被骗等疑难问题就会迎刃而解。同时通过诱价概念我们认识到在诈骗罪犯罪数额中扣除诱价的合理性和必要性，对于解决传统刑法理论与司法实践之间的冲突、司法解释之间的冲突以及理论之间的内在冲突均具有十分重要的意义。一言以蔽之，诱价概念作为诈骗罪中独有的概念，在理论上和实务中均展现了自身的独立性价值。如能得到深入研究，诱价概念的理论和实践价值当不局限于此。
【作者介绍】江苏省扬州市广陵区人民检察院。
注释与参考文献
⑴陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2008年版，第403页。
⑵罗泽胜：“金融职务犯罪的法经济学分析”，载《金融经济》2006年第2期。
⑶[美]博登海默著：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第486页。
⑷[日]山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第265—266页，转引自张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期。
⑸付立庆：“论刑法介入财产权保护时的考量要点”，载《中国法学》2011年第6期。
⑹张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期。
⑺陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2008年版，第402页。
⑻刘建国主编：《典型疑难案件新释新解》，中国检察出版社2009年版，第617页。
⑼张志强、刘志杰：“试论诈骗罪中的处分行为”，载《刑事司法指南》第4集，法律出版社2008年版，第57页。
⑽陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2008年版，第403页。
⑾张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第746页。
⑿朱铁军：“诈骗罪犯罪数额之解读”，载《江西警察学院学报》2007年第1期。
⒀赵秉志著：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第159页。
⒁张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第896页。
⒂[日]井田良著：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第211—212页。
⒃付立庆：“论刑法介入财产权保护时的考量要点”，载《中国法学》2011年第6期。
原标题：论诱价概念在诈骗罪中的独立性价值
来源：法律信息网
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