近年来，诉讼欺诈侵财行为在司法实践中逐渐增多，严重侵犯了他人的合法财产权利，对司法秩序也造成了严重的损害。与此同时，在司法实践中，对于诉讼欺诈侵财行为，有的被定为诈骗罪，有的作无罪处理。在刑法理论上，对于诉讼欺诈侵财行为的定性问题，也存在很大的争议。如何妥善定性、处理好诉讼欺诈侵财行为，提高诉讼欺诈侵财行为的法律成本，建立一种对诉讼欺诈侵财行为的威慑机制，有效减少司法实践中诉讼欺诈侵财行为的发生，避免诉讼欺诈侵财行为对有效司法资源的挤占，维护正常的司法秩序，保证公民合法财产权利不受侵犯，成为司法实践中一个迫切需要予以解决的问题。

一、诉讼欺诈侵财行为不容忽视的现状

（一）诉讼欺诈侵财行为的概念、特点及现状

所谓诉讼欺诈侵财行为，是指在民事诉讼或行政诉讼中，行为人通过使用虚假证据的方式虚构事实？隐瞒真相，促使法院做出错误的判决或裁定，以实现非法占有他人财产或者财产性利益的行为。那么诉讼欺诈侵财行为与虚假诉讼行为是一种什么样的关系？虚假诉讼指原被告之间并不存在真实的纠纷而提起的诉讼。诉讼欺诈侵财行为与虚假诉讼行为存在一种交叉关系，虚假诉讼行为绝大多数是出于侵财目的，属于诉讼欺诈侵财行为，但是也不排除有些虚假诉讼行为出于其他一些非法目的，同时有些诉讼欺诈侵财行为很大一部分属于虚假诉讼行为。

诉讼欺诈侵财行为具有以下特点：

（1）从虚假的程度来看，诉讼欺诈侵财行为既包括整个诉本身就是虚假的，即诉讼当事人之间并不存在真实的法律纠纷，也就是虚假诉讼，例如，甲乙之间本不存在任何纠纷，但甲通过伪造证据，起诉乙欠他10万元；也包括当事人之间存在一定的法律纠纷，但行为人使用虚假证据的情况骗取更多财物的情况，例如甲乙之间存在10万元的债权债务纠纷，甲为了获得更大的利益，而虚构了另外10万元债权，以20万元标的起诉乙。

（2）从诉讼当事人来看，诉讼欺诈侵财行为可以分为原告虚假型、被告虚假型、恶意串通型和原被告真实对立型，其中原告虚假型、被告虚假型、恶意串通型诉讼欺诈行为都属于虚假诉讼，而原被告真对立型诉讼欺诈侵财行为也存在虚假诉讼行为，即诉讼当事人之间不存在真实的纠纷，诉讼当事人伪造证据提起诉讼骗取财物的情况。

（3）诉讼欺诈侵财行为人为了骗取法院的判决或裁定，必然在诉讼过程中使用虚假的证据。从虚假证据的来源看，又可以分为几种情形，一是行为人自身伪造或者指使他人伪造，包括完全伪造和部分伪造、部分真实；二是行为人胁迫被害人出具虚假证据，例如胁迫被告人写下欠条：三是以已履行完毕的债务凭证为依据向法院起诉要求被害人再次履行。这种债务凭证所代表的债权债务关系在过去是真实的，但是由于债务人已经履行完毕，其所代表的债权债务关系已经消灭，当行为人以这种债务凭证提起虚假诉讼时，可以认为这种证据在诉讼中是虚假证据的一种表现形式。

（4）从获得的财物看，诉讼欺诈侵财行为中获得财物既包括积极财产的增加，如行为人或第三人获得被害人的财物，也包括消极财产的减少，如行为人或第三人债务的免除或者减少。

当前司法实践中，诉讼欺诈行为近年来呈多发趋势，引起了社会的关注。据不完全统计，截至2008年5月份，浙江省已经法院审理确认属于“虚假诉讼”的案件达107件，……据东阳法院调查，近90％的办案法官表示曾接触到该类案件，80％表示该类案件有逐年递增的趋势。⑴据北京市高院审监庭统计，北京市第一中级人民法院辖下的基层法院2008年审结民事再审案件43件，其中虚假诉讼案件为6件，比例高达14％。⑵

（二）诉讼欺诈侵财行为的司法应对实践

在司法实践中，对诉讼欺诈侵财行为的定性很不一致，有的判决构成诈骗罪。例如，《检察日报》2000年3月6日以题为《制造假案骗人财物——新疆一律师被判刑八年》报道：新疆某律师事务所王雄伟采取伪造证据的手段，试图制造假案，骗取他人财物42万余元，乌鲁木齐市天山区法院审理后以诈骗罪（未遂）判处王有期徒刑8年，并处罚金5000元。⑶有的宣告无罪处理。例如1999年1月11日《中国律师报》报道，甲为朋友从A公司购买一辆桑塔纳轿车，因未付款，便以自己的名义打了一张欠条，后车被甲的朋友卖掉，车款用于吸毒。A公司派出代理人乙、丙、丁三人前去向甲索款，当得知甲无任何财产偿还，又了解到甲数年前曾经承包过B公司，手中尚有一些盖有B公司印章的空白信笺时，三位代理人便说服甲用该空白信笺伪造了B公司向A公司的“还款计划”，并以此为证据向开封市郊区人民法院起诉B公司。法院遂依照“还款计划”判处B公司向A公司支付车款，并多次冻结B公司的账户。1998年11月，检察机关对乙、丙、丁三人向开封市南关区人民法院提起公诉，罪名是伪证罪，后经审判委员会讨论法院最后判决三人无罪。⑷

最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”该答复将诉讼欺诈侵财行为定位为主要侵害人民法院的正常审判活动，认为不构成诈骗罪仅将实施诉讼欺诈侵财的两种手段行为——伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章和指使他人作伪证行为—一—定性为相应的犯罪。该答复由于是最高人民检察院法律政策研究室作出的，不具有司法解释的效力。该答复出台后即招致不少非议，更没有平息司法实践中诉讼欺诈侵财行为的争议。

二、诉讼欺诈侵财行为的社会危害性评价

犯罪的本质属性是严重的社会危害性。笔者认为，诉讼欺诈侵财行为具有严重的社会危害性。首先，诉讼欺诈侵财行为扰乱了正常的审判秩序，挤占、浪费了有限的司法资源，严重影响了司法的权威和公信力。现在很多法院面临案多人少的突出矛盾，法官承受了很重的办案压力。为了尽可能防止诉讼欺诈行为的发生，从立案、审判到执行，法官要花费更多的时间和精力来排除虚假证据、识破当事人之间的恶意串通。同时如果诉讼欺诈侵财行为隐蔽性和欺骗性很强，造成法院误判，被害人就会对法院不满，会认为司法不公。如果诉讼欺诈导致的误判大量产生，司法的权威和公信力将遭受严重的损害。第二，诉讼欺诈侵财行为侵害了他人（对方当事人或者案外第三人）的财产权利。诉讼欺诈侵财行为人主观上具有非法占有他人财物的恶意，一旦诉讼欺诈侵财行为导致了法院的误判并且判决生效，诉讼欺诈行为人将实际非法占有他人的财物，受害人则承受财物损失。即使诉讼欺诈侵财行为人的欺诈行为在一审、二审或者再审中被法院识破，非法占有他人财物目的没有最终实现，欺诈行为指向的相对人（对方当事人或者案外第三人）为了应诉、上诉或者申请再审，也将耗费大量的时间、精力和财力，影响工作、生活或者生产经营，其遭受损失也是必然的。因此，诉讼欺诈行为不管最终结果如何，除了恶意串通提起诉讼欺诈行为被一审法院识破以外，诉讼欺诈行为指向的相对人必将遭受一定的财产损失。总的来说，诉讼欺诈侵财行为的社会危害性大，行为人主观恶意重。因此，将诉讼欺诈侵财行为纳入刑法评价范围在理论上具有合理性。

三、诉讼欺诈侵财行为定性为诈骗罪的不合理之处

德日刑法理论主流观点认为诉讼欺诈构成诈骗罪。“关于诉讼欺诈，虽然可以看到其不同于欺诈罪的一般情形的一面，但是，其基本事例包含着欺骗裁判所、使其陷入错误、基于其财产性处分行为、使败诉者交付财物这一系列过程，应该认为它仍然是欺诈罪的一种形态。”⑸我国也有学者认为，诉讼欺诈构成诈骗罪。例如张明楷认为：“诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗罪中，法官是受骗者，不是被害人；但法官具有作出财产处分的权力，因而是财产处分人。”⑹于改之、周玉华认为：“诉讼诈骗属于间接诈骗，其基本构造符合诈骗罪之基本构造，本质上也是通过虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有他人的财产。因此，对诉讼诈骗应当以诈骗罪论处。”⑺

笔者认为，对诉讼欺诈侵财行为以诈骗罪论处，虽然可以对诉讼欺诈侵财行为人的严重危害社会的行为起到一定的打击效果，但是面临一系列不合理之处。

（一）从实质上看诉讼欺诈侵财行为与三角诈骗存在不一致之处

将诉讼欺诈侵财行为定性为诈骗罪的观点主要基于三角诈骗理论。所谓三角诈骗，指的是诈骗罪中受骗人与被害人不统一的情况。在我国传统刑法中，诈骗罪仅限于两者之间的诈骗，即受骗人和被害人同一，此时诈骗罪的结构丸行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。⑻在引入三角诈骗后，有学者将诈骗罪的结构修改为：“行为人实施欺诈行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。”⑼“在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。……被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；……”⑽

在诉讼欺诈侵财行为中，也存在受骗人与被害人不同一的情况。在诉讼欺诈侵财行为中，法院是受骗者，同时法院根据审判权具有作出财产处分行为的权力，被害人则是对方当事人或者案外人，乍一看，似乎诉讼欺诈侵财行为属于三角诈骗，可以定性为诈骗罪。但是，实质上诉讼欺诈侵财行为与三角诈骗具有一个很大的不同点：财物是否自愿交付。三角诈骗作为诈骗罪的一种形态，其必然要求具有诈骗罪的突出特点，即财物交付的自愿性。而在诉讼欺诈侵财的情况下，法院虽然根据审判权具有作出财产处分行为的权力，但是法院作出具有财产处分内容的判决后，该财产并非就已经交付，还需要被害人或者他人的实际交付行为。特别是很多时候，法院作出的具有财产处分内容的判决中，该财产还属于种类物，非特定物，败诉方交付的只要是符合要求的种类物即可。因此，不能把法院作出的财产处分决定等同于财产的实际交付，法院只是作出财物处分决定方，不是财物实际交付方。而很多时候被害人是知道诉讼欺诈的事实，是在法院已误判的情况下不得已交付财物或者被法院强制执行的，财物的交付不是出于自愿交付。因此，在财物的自愿交付上，诉讼欺诈侵财行为与三角诈骗存在非常重要的不一致之处。

此外，诈骗罪的行为手段包括两种：虚构事实和隐瞒真相。行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，构成诈骗罪。在民事诉讼中，侵占他人财物，不仅仅限于伪造证据使法院作出错误判决，还存在隐瞒真相侵害他人财产权利的情况，例如，甲乙之间原本真实存在债权债务关系，乙不履行债务，甲诉至法院，但是证明债权债务关系存在的证据在乙的手上，乙在法庭上否认债权债务关系的存在，并且不提交证明债权债务关系存在的证据，导致甲因证据不足而败诉。在这样一个例子中，乙通过不提交证据的方式否认了债权债务关系的存在，实质上侵害了甲的债权。但是在民事诉讼中，实行的是“谁主张谁举证”原则，这种单纯隐瞒真相不举证的行为属于不可罚行为，不属于诉讼欺诈侵财行为。而在诈骗罪中，虚构事实和隐瞒真相是等价的，都是构成诈骗罪的手段。可见，诉讼欺诈侵财行为与诈骗罪存在重大差别。这是诉讼欺诈侵财行为与三角诈骗之间另一个重要的不一致之处。

（二）将诉讼欺诈行为定性为诈骗罪违反了体系解释方法——造成刑法体系上的不协调

所谓刑法的体系解释，“一般是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。”⑾体系解释方法具体运用到诉讼欺诈侵财行为的定性方面，就要求在认定诉讼欺诈侵财行为构成某罪时，不能与刑法的其他条文造成冲突或者不协调，破化刑法体系整体的协调性。

我国刑法修正案（六）规定了虚假破产罪，“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”根据《中华人民共和国破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”人民法院在审理破产案件中适用的破产程序属于一种不同于刑事、民事、行政程序的特殊程序，破产法第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。从刑法修正案六关于虚假破产罪的规定来看，虚假破产罪在客体上，既侵犯了对公司、企业管理秩序，也侵犯了正常的司法活动秩序。在实质上，虚假破产行为也是一种欺诈行为，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，在破产程序中欺骗法院，损害债权人或者其他人利益。因此，在本质上，虚假破产行为与诉讼欺诈侵财行为都属于在司法程序中欺骗法院的行为。虚假破产罪与诈骗罪刑罚幅度相差悬殊，虚假破产罪最高刑只有五年有期徒刑，而诈骗罪最高刑为无期徒刑。虽然虚假破产罪按照刑法规定属于单位犯罪，但是诉讼欺诈侵财行为在实践中也存在由单位实施的情况。如果将诉讼欺诈侵财行为定性为诈骗罪，由于诈骗罪的犯罪主体为自然人，当单位实施诉讼欺诈侵财行为的时候，只能对直接负责的主管人员与其他直接责任人员按照诈骗罪定罪处罚，而且其最高刑为无期徒刑。因此，如果将诉讼欺诈侵财行为定性为诈骗罪，会导致刑法体系的不协调，因为同为司法程序中欺骗法院的虚假破产行为并不作为诈骗罪处理，并且处刑幅度远远轻于诈骗罪。

（三）将诉讼欺诈侵财行为定性为诈骗罪，不能全面评价诉讼欺诈侵财行为

诈骗罪侵犯的客体是财产权利，而诉讼欺诈侵财行为侵犯的客体为既侵犯了财产权利，同时也侵犯了正常的司法活动秩序，将诉讼欺诈侵财行为作为诈骗罪处理，只是惩治了诉讼欺诈侵财行为侵犯财产权利的一面，也忽视了诉讼欺诈侵财行为侵犯司法秩序的一面。在现代法治社会，诉讼欺诈侵财行为侵犯司法秩序所造成的社会危害性远大于侵犯财产权利所造成的社会危害性。诉讼欺诈侵财行为侵犯正常的司法活动秩序，通过欺骗法院作出误判，达到非法占有他人财物的目的，将严重破坏司法的权威性。这种破坏司法权威的危害性是极其严重的。澳大利亚首席大法官杰勒德·布伦南爵士认为：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力。……摧毁公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。⑿而且，“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济了。因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会取向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”⒀因此，在对诉讼欺诈侵财行为进行规制的时候，应该更加重视其对正常司法活动秩序的危害。

四、诉讼欺诈侵财行为的刑事法律应对

前文已经论证，诉讼欺诈侵财行为不构成诈骗罪，那么在刑法领域，诉讼欺诈侵财行为到底应该如何定性？

从刑法分则第5章规定的侵犯财产罪来看，无一罪名可以恰当、全面地评价诉讼欺诈侵财行为。有学者提出诉讼欺诈侵财行为应定性为敲诈勒索罪。“首先，敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗往往是利用被害人的弱点（如贪便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼的可能性相对较小。因为即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决一审原告胜诉，被告还可请求检察机关提出抗诉，仍有改判的机会。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索罪的一种特殊方式、方法更为恰当。”⒁笔者认为，诉讼欺诈侵财行为人不是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。从法院来讲，法院根本不用受诉讼欺诈侵财行为人的威胁或要挟，法院作出错误裁判的原因是受到诉讼欺诈行为人的欺骗；从受害方来讲，其交付财物，只是由于履行法院生效裁判或者被法院强制执行的结果，根本不是由于诉讼欺诈侵财行为人的威胁或要挟。因此诉讼欺诈侵财行为不构成敲诈勒索罪。

从刑法分则第6章第2节规定的妨害司法罪来看，现有的妨害司法罪中无一罪名可以恰当、全面地评价诉讼欺诈侵财行为。妨害司法罪这一章中，与诉讼欺诈行为相关联的罪名有：刑法第307条的妨碍作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。这些罪名都不能对所有的诉讼欺诈侵财行为进行恰当、全面地评价。例如，诉讼当事人自己伪造证据进行诉讼欺诈侵财行为时，这些罪名就不能予以恰当的评价。同时这些罪名着重的仅仅是对侵犯正常司法活动秩序的处理。

笔者认为，按照我国现行刑法，不能有效地对诉讼欺诈侵财行为进行调整。但是，从社会危害性来讲，诉讼欺诈侵财行为具有严重的社会危害性，应当纳入刑法的评价范围，因此有必要增设法律条文对诉讼欺诈侵财行为进行调整。

在完善立法时，应当注意以下几点：一是诉讼欺诈侵财行为应当放在妨碍司法罪一章中予以调整。虽然诉讼欺诈侵财行为既侵犯了正常的司法活动秩序，也侵犯了他人的财产权利，但是在现代法治社会，诉讼欺诈侵财行为侵犯司法秩序所造成的社会危害性远大于侵犯财产权利所造成的社会危害性，因此诉讼欺诈侵财行为侵犯的主要客体为正常的司法活动秩序。因此，根据犯罪侵犯的主要客体，诉讼欺诈侵财行为应当放在妨碍司法罪一章中予以规范。二是在确定诉讼欺诈侵财行为的定罪标准和刑罚幅度的时候，应当考虑的因素为对正常司法活动秩序的破坏程度和侵财的数额。当诉讼欺诈侵财行为对正常司法活动秩序的破坏程度达到情节严重或者侵财达到数额较大的时候，诉讼欺诈侵财行为构成犯罪；此后，根据对正常司法活动秩序的破坏情况的增加程度或者侵财数额的增加幅度合理划分刑罚幅度。三是在完善立法规范诉讼欺诈侵财行为时，可以将虚假破产行为与诉讼欺诈侵财行为合并起来，在同一条文中统一予以规范，统一量刑幅度。其原因在于，前文已经论证过，在本质上，虚假破产行为与诉讼欺诈侵财行为都属于在司法程序中欺骗法院的行为，在质上具有同一性。

【作者介绍】上海市浦东新区人民法院法官。

注释与参考文献

⑴魏新璋、张军斌、李燕山：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，《法律适用》2009年第1期，第64页。

⑵钟蔚莉、胡昌明、王煜珏：《关于审判监督程序中发现虚假诉讼的调研报告》，《法律适用》2008年第6期，第55页

⑶李翔、黄京平：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，《云南大学学报法学版》2004年第6期，第26页。

⑷同注⑶。

⑸[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。

⑹张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第738页。

⑺于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，《法商研究》2005年第4期，第86页。

⑻张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第627页。

⑼张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第735页。

⑽同注⑼，第738页。

⑾张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。

⑿转引自吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，《中国刑事法杂志》2005年第4期，第51页。

⒀程行汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页。

⒁王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日。

原标题：诉讼欺诈侵财行为不构成诈骗罪

作者：陈长福

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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