一、各国的立法概况

在诈骗犯罪案件中，行为人采用欺骗手段使被骗者陷于错误后，被骗者就会交付（处分）财产。大陆法系国家的学者一般认为，这种交付（处分）行为是诈骗罪的构成要件要素。但是，各国刑法对此不一定有明文规定。例如，德国刑法规定，“以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于错误中，因而损害其财产的”，构成诈骗罪；意大利刑法规定，“利用计谋或圈套致使他人产生错误，为自己或其他人获取不正当利益并且使他人遭受损害的”，成立诈骗罪。德、意两国刑法虽然对欺诈行为、对方的错误、被害人的财产损失等诈骗罪的构成要件要素有明确规定，但对交付行为未作明文规定。即便是在这些国家，理论上的通说和法院的判例一般认为，交付（处分）行为是一种不成文的诈骗罪构成要件要素。当然，也有一些国家的刑法对诈骗罪中的交付（处分）行为有明文规定。如法国刑法规定，只有被欺诈者实施了“交付一笔资金、有价证券或任何其他财物，或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为”，诈骗罪才可能成立。日本现行刑法第246条过去对诈骗罪中的交付（处分）行为也没有明文规定，1995年刑法修改之后，才有“欺骗他人使之交付财物的”明文规定。值得一提的是，日本刑法学者的论著中一般把这里所说的“交付行为”称之为“处分行为”，现在由于刑法第246条中使用了“交付”一词，因而学者们也在其论著中普遍使用“交付行为”的概念。

我国刑法对诈骗罪没有采用叙明罪状的立法形式，因而对诈骗罪中的交付（处分）行为未作明文规定。但理论上的通说认为，被骗者交付（处分）财物是诈骗罪完成的必备条件。

二、交付行为是否必要

关于交付（处分）行为是不是诈骗罪的构成要件要素，或者说交付（处分）行为对诈骗罪的成立是否必要，这在大陆法系国家的刑法理论界仍然有争议。不必要说认为，交付（处分）行为并非是诈骗罪的独立要件，特别是在骗取利益的场合，它只不过是为确认“利益转移”起因果联系的作用。但必要说认为，交付（处分）行为是诈骗罪成立必不可少的要件。这是理论上的通说，也是法院判例所持的基本立场。必要说的理由主要有以下两点：

第一，诈骗罪的本质是骗取他人财产，骗取是在对方陷于错误的基础上，得到其财物或财产性利益的，也就是说对方的错误与行为人取得财产之间必须要有因果关系，否则，就不能称之为骗取。而表明两者之间有因果关系的重要环节就是被欺诈者的交付（处分）行为。如果缺少被欺诈者的交付（处分）行为，即使被欺诈者陷于了错误，并且行为人也取得了财产，那也表明两者之间没有因果关系，不可能构成诈骗罪。

第二，诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于，盗窃罪和抢劫罪属于夺取罪，而诈骗罪是一种交付罪。夺取罪是以违反财物占有者的意思转移财物的占有为特征的，而诈骗罪作为一种交付罪，是以被骗者基于瑕疵意思交付（处分）财物或财产性利益为成立条件的。在盗窃案件中，也可能掺杂有行为人的欺诈行为，此时确定行为性质的关键是看有无被害人交付（处分）财物的行为。例如，行为人欺骗一位在家看房子的母亲说，“你儿子在马路上被车撞了”。母亲慌忙跑出门去找儿子，行为人趁机拿走了其家中的财物。这里就由于没有受害母亲交付（处分）财物的行为，不成立诈骗罪，只可能构成盗窃罪。由此可见，交付（处分）行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的重要作用。

但是，由于盗窃罪的对象只限于财物，盗窃利益不处罚，当侵害对象是财产性利益时，没有交付（处分）行为诈骗罪不成立，那就只能作无罪处理。因此，为了避免出现不可罚的问题，一些学者提出，此时应该认定为有交付（处分）行为，构成诈骗罪。然而，在同样的场合，只是由于侵害对象是财物或财产性利益的不同，就把无交付（处分）行为者认定为有交付（处分）行为，并导致定不同的罪（一个定为盗窃罪，一个定为诈骗罪），这显然是不妥当的。如何解决这一问题，是理论上的一个难题。在德国和日本，有学者试图改变把交付（处分）行为作为区分盗窃罪与诈骗罪标志的通说，提出盗窃与诈骗之间可能出现竞合现象，在二者相竞合的场合，应该按照罪数论的原理来处理。其中，德国多数学者认为，盗窃与诈骗之间的党合是一种观念竞合。但日本有学者认为，由于在这种场合，侵害的法益实质上只有一个，不能视为观念竞合，应该认为是法条竞合。至于按哪个罪定罪处罚仍然有争议。理论界一般是以盗窃罪比诈骗罪重为理由，主张按盗窃罪定罪处罚。正因为盗窃与诈骗相竞合时要按罪数论的原理处理，交付（处分）行为不能作为区分盗窃罪与诈骗罪的标准，所以，把交付（处分）行为具有区分两者的机能作为必要说的主要根据是不妥当的。实际上，交付（处分）行为对诈骗罪的成立之所以必要，应该从诈骗罪固有的本质、刑法规定处罚诈骗罪的目的来寻找根据。由此而论，刑法规定处罚诈骗罪是为了确保公正交易、保护财产权；因此，诈骗罪的成立仅仅只是由于错误产生损害是不够的，其中还必须要介入由被害者的意思所决定的财产转移，也就是说被害者由于受欺骗而陷于错误，基于自己的认识自由地决定交付（处分）财产，这才可能构成诈骗罪。

我国刑法理论界对上述问题的研究还不够深入，但也存在相类似的两种不同观点。其中，不必要说认为，所谓诈骗罪，是指“以非法占有他人财物所有权为目的，采用欺骗手段，使人陷于错误，或利用他人的错误，无偿取得数额较大的公私财物之行为。”也就是说，诈骗罪包括非法占有目的、欺骗手段、他人的错误、无偿取得财物等四个方面的成立条件，但被骗者交付（处分）财物并非是诈骗罪的必备要件。必要说则认为，“诈骗犯罪行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自愿地’将自己所有或持有的财物交付给行为人”，因此，被骗者的交付行为是诈骗罪成立必不可少的条件。另外，在偷窃与欺骗并用的犯罪案件中，“区分盗窃罪与诈骗罪的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财物交付行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。”目前，这种必要说是我国刑法理论界绝大多数学者所持的主张。

比较中外刑法理论上的以上两种学说，不难看出必要说比较妥当。因为存在被骗者交付（处分）财产的行为，既是诈骗罪不同于其他侵犯财产罪的本质特征，也是司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。另外值得一提的是，我国的通说强调诈骗罪的完成不仅必须要有被骗者的交付（处分）行为，而且还要求这种交付（处分）是在其错误认识的基础上“自愿地”进行的。强调这一点很有必要，有利于把诈骗罪中的交付（处分）行为与抢劫罪、敲诈勒索罪中的交付（处分）行为区别开来。因为抢劫罪、敲诈勒索罪中，行为人受到威胁后也会有交付（处分）财物的行为，但这种交付（处分）是违反被害人意志的、不自愿地交付（处分），这与诈骗罪中被害人基于瑕疵意思而“自愿地”交付（处分）有比较大的差别。

三、交付意思是否必要

如果认为交付（处分）行为不是诈骗罪的构成要件要素，有无交付（处分）意思自然也不会影响诈骗罪的成立，因此，交付（处分）意思是否必要，不是持交付（处分）行为不必要说的学者所要讨论的问题。只有在肯定交付（处分）行为是诈骗罪必不可少的要件的前提下，才要进一步弄清有无交付（处分）意思对交付（处分）行为的存在与否产不产生影响。

关于交付（处分）意思是否必要的问题，在日本主要有如下三种不同观点：

1．必要说。认为交付（处分）行为的成立，不仅要在客观方面有交付（处分）财产的事实，主观方面还必须要有交付（处分）财产的意思。作为交付（处分）行为主观方面要素的交付（处分）意思，是指对转移财物的占有或财产性利益及其所引起的结果的认识。如果只有表面上的交付（处分）形式而没有真正的基于意思的交付（处分），就不可能构成诈骗罪。例如，用欺诈手段取得不具有交付意思的幼儿或精神障碍者的财物的行为是盗窃行为；又如，欺诈处于酒醉状态者说“请在记念册上签名”，但实际上是让其在免除债务的文书上签字，由于他对其行为的意义缺乏理解，没有交付（处分）的意思，不是一种交付（处分）行为，因而不构成诈骗罪。必要说是日本刑法理论上的通说，也是日本最高裁判所的判例所持的基本立场。

2.不必要说。认为交付（处分）行为的内容是转移财物的占有，只要有事实上的使占有转移的行为就够了，不必要对此有认识，无意识的交付（处分）也可以。因为只要是基于被害者的行为使财物或财产性利益转移给了欺诈者，那就足以与盗取罪相区别，就不能否定其具有交付罪的性质。例如，甲趁乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，随后向乙提出买第二箱鱼，乙以原来第二箱鱼的数量及价格收了甲的钱，并将第二箱鱼交给了甲。在这种场合，乙对超出第二箱分量的多余的鱼，没有转移给甲占有的意识，但是，因为他有转让第二箱的意识，可以认为他交付（处分）了其中的鱼，因而构成诈骗罪。

3．折衷说。此说又被称为缓和说，认为交付（处分）行为通常要有交付（处分）的意思，但在特殊场合可能发生无意思的交付（处分）现象，可以通过缓和交付（处分）意思内容的途径，将其解释为有交付（处分）行为存在，认定诈骗罪成立。在日本，折衷说又分为两种不同的具体主张：

（1）大冢说。以刑法学者大冢仁为代表的一种折衷说，认为关于不作为的交付（处分）财产行为应该特殊对待。一般来说，如果被欺骗者能认识到由于欺骗行为使自己实施的不作为，事实上会使财产性利益转移到欺骗行为人或第三者，但是由于欺骗行为人的这种欺骗行为，结果导致被欺骗者陷于错误而未实施某种作为。假如未陷于错误的话，他必定会实施某种避免财产性利益转移的行为。在这种场合，可以认为是一种无意识的不作为，以被欺骗者的一般的意识为基础作法律上的评价，理解为是一种交付（处分）财产的行为。例如，未交费的住店旅客想溜走，装着出门散步的样子走出店门，店主误以为他很快会回来，未阻止其离开旅店，结果让其溜走。这就可以视为一种无意识地暂缓请求支付住店费用的财产处分行为。此说是以必要说为基础，根据不作为交付（处分）行为的特殊性，对交付（处分）的意思作宽泛解释的一种折衷说。

（2）大谷说。以刑法学者大谷实为代表的一种折衷说，认为诈骗罪是一种“利得罪”（或利益罪），只要是基于被欺骗者的错误直接把财产上的利益转移给自己或相关的第三者就足够了，如果没有行为人的欺骗他就会采取必要的行为避免财产上利益的转移，在这种场合，被欺骗者对自己的行为在法律上的效果即使无意识，也可以认为交付（处分）行为成立。

以上三种学说中，不必要说存在明显的缺陷。既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么，这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为，如果认为无意识的“交付”（处分）也不影响诈骗罪的成立，这就同前述交付（处分）行为不必要说没有实质的差别了；再说，把交付（处分）行为作为诈骗罪的构成要件要素的一条重要理由，就是它具有区分盗窃罪与诈骗罪的作用，但按交付（处分）意思不必要说，它就会失去这种作用，并且有可能出现把盗窃罪定为诈骗罪的问题。例如，行为人到商店购物，趁店员不备将商店贵重物品混在所购商品中拿走。表面上看是店员为行为人把商品（包括夹在其中的贵重物品）包装好后交给他拿走的，这在客观上无疑是一种交付（处分）财物的行为，但由于店员对贵重之物夹在其中没有认识，不能认为其有交付（处分）的意思，因而只能定盗窃罪不能定诈骗罪。但按交付（处分）意思不必要说，则会得出相反的结论。另外，各国刑法规定盗窃的对象只限于财物（不包括财产性利益），盗窃利益不具有可罚性，但按交付意思不必要说，就会使一些本来属于盗窃利益不能当犯罪处罚的行为，要按诈骗罪处理，这无疑是扩大了刑事处罚的范围。

拆衷说看到了不必要说的上述缺陷，同时考虑到不作为交付（处分）财产、尤其是免除债务等不作为交付（处分）财产性利益的特殊性，采用宽泛理解交付（处分）意思内容的办法，把一些无交付（处分）意思的行为也视为交付（处分）行为，试图以此来避免必要说有可能缩小刑事处罚面的弊病。应该肯定，折衷说有其一定的合理性。但是，折衷说不能合理说明为什么有的交付（处分）行为要有交付（处分）意思，而有的却不要求有这种意思；另外，骗取财物与骗取财产性利益只是侵害对象的表现形式不同，并无实质的差别，为何在是否要求有交付（处分）意思上实行区别对待，这也是折衷说所无法回答的问题。相比而言，交付（处分）意思必要说也许更为合理一些。

应当注意，在德国，一种很有力的见解认为，交付（处分）行为必须是“直接”引起损害发生的行为。例如，佯装成顾客到服装店试穿衣服，穿上之后以就近上厕所为名而逃走。这就不构成诈骗罪。理由是衣服的损失并非由店员的行为所直接造成，而是介入了行为人的行为。这也就是说，交付（处分）行为是否成立只从客观上作判断，不必考虑被骗者主观上有无交付（处分）的意思。但是，这种观点并不妥当。即便不是由交付（处分）行为直接引起损害的发生，也并非完全不可能构成诈骗罪。譬如，在诉讼诈骗的场合，交付（处分）行为是由裁判官作出的，但损害是由执行员的强制执行行为所造成，交付（处分）行为与损害之间介入了执行员的行为，显然不具有直接性。又如，在不作为交付（处分）的场合，被害者的不作为与损害之间也介入了行为者的行为，也不具有直接性。可见，以交付（处分）行为与损害之间不具有直接性来否定诈骗罪的成立，是毫无道理的。反过来，具备了直接性的条件，却不一定能构成诈骗罪。例如，上门推销者拿出合同书要求对方签字，谎称只是要对方证明自己上门询问过，对方信以为真签了字，合同因此而生效并直接给对方造成了损害。如果以对方的行为直接造成了自己财产上的损害为由，认定为交付（处分）行为成立，显然是不妥当的。

四、交付意思的内容

交付（处分）行为必须是使占有转移的行为，仅有使占有变得迟缓的行为是不够的。例如，佯装成顾客到服装店试穿衣服，穿上之后以就近上厕所为名而逃走。日本的判例认为这不构成诈骗罪而成立盗窃罪。之所以如此，日本学者认为，是因为在这种场合，从客观上看店员同意行为人上厕所只是使占有“驰援”，并非“转移”了对财物的占有。而为了认定存在交付（处分）行为，必须有某种程度的客观的财产转移。

占有的“迟缓”与占有的“转移”的区分，在多数情况下必须看交付（处分）行为者的意思内容。就上述案例而言，要看店员让行为人穿衣服时，是基于让其试穿的意思，还是出于卖的意思，以此来确定店员是否有转移占有的行为。不过，转移占有的意思并不以有使所有权发生转移为必要内容。比如，被告人假装向被害人借自行车，并表示短时间内将返还，被害人信以为真将车交给被告人，而他实际上并不想返还，以此方式骗取了自行车。虽然被害人并未想转移自行车的所有权，但还是应该认为他实施了交付（处分）自行车的行为。由此可见，只要交付（处分）时意识到财产从自己的支配下转移到对方的支配下，就应该认为有交付（处分）的意思。

交付（处分）的意思要求被骗者必须认识到对财产的转移是自己“自由”意思的决定。如果行为人伪装成警察扣押某种物品，被害人被迫交出；或者伪装成警察要求盗窃者交出所盗赃物，后者因而交出的，这都不是对方基于自由意思转移财产占有的情形，即没有交付（处分）的意思，交付（处分）行为不成立，自然也就不构成诈骗罪。

关于交付（处分）意思的内容，在德、日等大陆法系国家，有的学者主张严格限定，即交付（处分）者除了有把财产的占有转移给对方的认识之外，还必须对交付（处分）的内容（包括交付的对象、数量、价值等）有全面的认识。否则，就不能认为有交付（处分）的意思，交付（处分）的行为也不存在。但也有学者主张，对交付（处分）意思的内容应放宽认定，至少被欺骗者只是对交付（处分）财物的价值有误认时，应该认定为有交付（处分）意思，肯定交付（处分）行为成立。以前述“买鱼”案件为例，卖鱼者不知道“买鱼者”把第一箱鱼混入第二籍之中，只收了一箱鱼的价款却交给对方两箱鱼，卖鱼者有将鱼的占有转移给“买鱼者”的意思，只是对转交的鱼的数量及其价值有误认，应该肯定交付（处分）行为成立。按照这种观点，只要被骗者对财物或利益的外形有转移的意思与认识，就认为具备了交付（处分）意思的内容，其结果就与交付（处分）意思不必要说非常接近了。

笔者认为，只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出此种决定，就应该认为具备了交付（处分）的意思内容。至于所交付（处分）的财产的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面的、正确的认识。在出现盗窃与诈骗相竞合的现象时，要特别注意考察行为人对特定的财物有无认识、有无转移占有的意思。例如，行为人在买鱼时，看到店员装有大量现金的钱包放在柜台上，便趁其不备将钱包丢进装鱼的袋中，店员称了重量收了钱后，将装有鱼和钱包的袋子交给了行为人。在此例之中，问题的实质是对行为人非法占有店员钱包的行为如何评价，表面上看是店员将装鱼和钱包的袋子交给行为人的，但店员并不知道袋子里面有自己的钱包，没有把钱包这种特定的财物转移给行为人占有的意思，因而不能认为有交付钱包的行为，以钱包为对象的诈骗罪当然不可能成立。实际上，行为人把店员的钱包放入装鱼的袋中时，就已经构成了盗窃罪，至于后来店员交付鱼的行为，只是为其实现对钱包的占有起了帮助作用，不能以此作为定诈骗罪的理由。

另外，还有必要附带指出的是，诈骗罪以被骗者对损害内容无认识为成立条件，如果对自己交付（处分）的利益与对方交付（处分）的利益的内容有全面正确的认识，即便是自己受了损害，对方也不可能构成诈骗罪。在这种场合，由于财产的交换是经受害者同意的，作为财产罪处罚根据的对财产权的侵害并未发生，因此，不能当犯罪来处理。如果认为诈骗罪的成立，要求被骗者对自己交付（处分）的利益必须有全面、正确的认识，那么，他对诈骗者给自己交付（处分）的利益就必定没有正确认识。反过来，如果认为被骗者对自己交付（处分）的利益即使没有全面、正确的认识，也不影响诈骗罪的成立，则有可能是被骗者对诈骗者交付（处分）的利益有全面、正确的认识，但对自己交付（处分）的利益缺乏正确认识。

五、相关的特殊问题

（一）骗取他人放弃之财物

行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾得该财物的，应该如何定罪？日本刑法理论界有三种不同观点：

第一种观点是盗窃罪说。认为行为人欺骗他人，使之放弃财物尔后拾得，这种行为具有侵害占有的性质，不通过对方交付而对财物取得事实上的支配，这应该视为盗窃。又由于诈骗必须要有被骗者交付财产的行为，所谓“交付”，是直接把财物的占有转移给欺诈者，但放弃财物并不具有使财物转移给欺诈者的直接性，所以，不能定为诈骗罪。

第二种观点是侵占脱离占有物说。认为被放弃的财物已经变成失去占有之物，拾得这种东西不存在夺取占有的问题，自然不可能构成盗窃罪、诈骗罪这类侵害占有的犯罪，只能构成侵占脱离占有物罪。

第三种观点是诈骗罪说。认为被欺诈者基于认识错误放弃财物的行为，仍然是一种处分行为，行为人虽然是事后取得，但从整体而言应该说是骗取。处分行为并不以具有向对方转移所有权的意思为必要，也不以直接交给对方为必要。“交付”虽然含有直接经手交给对方的意思，但也包括通过第三者转交的情形。此说是日本刑法理论上的通说。

我国刑法理论界过去几乎无人论及上述问题，近年来才有学者提出，“行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。”这是一种与日本的通说相同的观点。

以上前两种观点对交付（处分）行为理解得比较窄，认为交付（处分）行为必须是基于错误而将财物交给对方，但上述情形是放弃财物，因而不构成诈骗罪。后一种观点对交付（处分）行为理解得比较宽，认为被害者放弃财物是行为人的欺诈行为所致，放弃财物本身也是一种处分行为，行为人又因而取得了这种财物，实质上是骗取，当然构成诈骗罪。前两种观点没有从行为人行为的整体来考虑问题，要么只看到了行为人取得财物时财物已成为无人占有之物，而忽视了被害人放弃占有的原因是受了行为人的欺诈；要么是片面强调交付（处分）行为在诈骗罪中的意义，而又对交付（处分）行为的含义作了过于狭窄的理解。后一种观点把行为人利用欺诈手段取得财物作为一个统一的整体来考察，抓住行为的实质是骗取，同时对被骗者交付（处分）行为作适当宽泛的理解，其方法论和结论都是可取的。

（二）骗取不法原因给付的财产

行为人实施欺诈行为，使对方陷于错误并交付了财物，但行为人取得的这种财物是不法原因给付物。例如，甲女骗乙男，谎称只要乙先给她一笔钱，就可以向乙卖淫若干次，乙预付现金给甲后，甲携款溜走；又如，A得知B想雇人杀C后，对B谎称自己愿意干，待B向其支付巨款后，携款潜逃。在民法上，这种基于不法原因给付对方财物者，对所给付之物失去返还请求权。那么，骗取这种民法上不受保护的财产，能否构成诈骗罪？这在德、日等国刑法理论界有肯定与否定两种完全不同的主张。

否定说认为，基于不法原因给付者的财产处分行为是法律所禁止的，为了实现法律取缔这类行为的目的，应该将这种财产排除在法律保护的范围之外；又由于受法律保护的财产不存在，财产上的损害也就不会发生，因而在不法原因给付的场合，不能构成诈骗罪。

但是，肯定说认为，不能因为对不法原因给付物在民法上不承认有返还请求权，就在刑法上也不予保护。民法以调整私人利益为目的，而刑法以保护法益为目的，从刑法自身的观点来作实质的判断，应该要看有无值得处罚的侵害法益的行为存在。此其一；其二，刑法对诈骗罪的成立，并没有把对方实施财产处分行为的动机如何作为构成要件的要素，只要认为无行为人的欺诈行为就不会有交付财物的事情发生即可；其三，诈骗罪中的财产损害，是指无欺诈行为就不会有交付财物的结果，作为交付结果这种意义上的财物的丧失。即便是在不法原因给付的场合，给付财物的结果也同样应该视为财产的损害。因此，应该肯定诈骗罪成立。目前在日本，肯定说既是理论上的通说，也是最高法院的有关判例所持的基本立场。更加疑难的问题是，行为人采用欺诈手段使卖淫妇女免收嫖宿费的，是否构成诈骗罪？这包括两种情况：一是行为人假装会支付嫖宿费而使妇女卖淫，但性交之后不付费而溜走；二是行为人使卖淫妇女与自己性交后，欺骗妇女使之免除嫖宿费。对于前者，日本学者一致认为，由于性交本身既不是财物也不是财产性利益，其中虽然有行为人的欺诈行为，但它不会导致财产处分的事实发生，因而不构成诈骗罪。对于后者，日本地方法院的判例有肯定与否定两种绝然不同的结论，学者们的认识也很不一致。

否定说认为，违反公序良俗的卖淫契约本身是无效的，民法上不存在债权债务关系，法律上不应该给予保护，如果刑法上制裁这种欺骗行为，强制嫖客支付卖淫费用，那就与法秩序的整体相矛盾，违反刑法的谦抑性；再说，性交既不是创造财产的行为，也不具有财产的价值，嫖客采用欺骗手段使卖淫妇女与自己性交，也并没有得到民法上的财产性利益，其行为当然也不成立诈骗罪。

肯定说认为，刑法规定处罚诈骗罪并非只是为了保护被害者的财产权，还因为采用这种违法手段实施的行为具有扰乱社会秩序的危险性，即便是与妇女达成卖淫协议时采用的欺骗手段，同样具有扰乱社会秩序的性质。另外，在一定的条件下，一定的行为是具有财产价值的，比如劳动力就有财产价值，提供劳务就是一种财产处分行为，采用欺骗手段使他人提供性服务，这也可以说是使他人“提供劳务”，取得的是财产性利益，因而构成诈骗罪。

我国刑法理论界对采用欺骗手段骗取不法原因给付物的行为，尚缺乏深入的研究。在涉及对设置骗局骗取赌资、骗取从事非法经营等非法活动款物的行为应如何定性的问题时，虽然也有学者认为，这类用来从事非法活动的财产不受国家法律保护，不能成为诈骗罪的侵害对象，因而这类行为不可能构成诈骗罪；但多数学者认为，完全可能成立诈骗罪。因为用来从事违法犯罪活动的财物，应该收归国有，行为人骗取这类财物，实质是侵犯了社会主义的财产关系；再说，处罚这类诈骗行为，也并非是对从事违法犯罪活动者的非法利益的保护，而是为了维护国家的利益，避免出现“黑吃黑”或违法犯罪的“恶性循环”现象。

笔者认为，采用欺骗手段骗取不法原因给付，并且对方给付的是财物时，完全可能构成诈骗罪。因为受欺诈的对方虽然是基于不法原因给付（如雇人杀人、花钱嫖娼等），但所交付的对象本身是能够体现财产所有权关系的财物，即便民法上不承认交付者有返还请求权，但起码国家有权没收这种财物，能够成为这种财物的占有支配者，因此，采用欺骗手段骗取这种财物，同样存在侵害财产权的问题。至于财物是合法所有物、还是犯罪所得的赃物、或用于从事违法犯罪活动之物，都能成为财产罪的侵害对象；再说，诈骗罪的本质是骗取他人占有的财产，骗取不法原因给付物的行为，也同样具备这种本质特征。

但是，如果实施欺诈行为所骗取的不是财物，而是对方提供的某种非法劳务或服务，例如，甲骗乙说，如果乙去杀了丙，他就会给乙10万元钱，乙杀了丙，但甲却不给钱；又如，A骗卖淫女B，称嫖宿后给钱，事后却不给钱。这里面被骗者虽然向欺诈者提供了杀人、性交这样的劳务或服务，但这种劳务或服务本身既未为社会创造财富，也不具有财产性价值，相反是危害社会并为国家法律所禁止的，所以，欺骗对方提供非法劳务、非法服务，既不是骗取财物也不是骗取财产性利益的行为，当然不可能构成诈骗罪。不过，对欺诈行为人也并非完全不能处罚。对上述甲骗乙杀丙的行为，就应该视为是一种教唆行为，对甲应该按杀人罪的教唆犯来处罚；对上述A骗卖淫女B与其性交的行为，自然应视为嫖娼行为，由于各国刑法大多未规定嫖娼罪，不能当犯罪来处罚。在我国，可以依照有关行政法律、法规的规定给予行政处罚。

【作者介绍】武汉大学法学院教授，博士生导师。

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（日）林干人：《刑法各论》，东京大学出版社1999年日文版，第237页。

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（日）新保义隆：《刑法各论》，早稻田经营出版1997年日文第4版，第199－230页。

张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第780页。

（日）大冢仁等编：《刑法解释大全》（第10卷），青林书院1989年日文版，第18页。

（日）内田文昭：《刑法各论》，青林书院1984年日文版，第306页。

欧阳涛等编：《经济犯罪的定罪与量刑》，广西人民出版社1988年版，第348页。

伍柳村主编：《诈骗罪个案研究》，四川大学出版社1993年版，第71页；王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第25页。

原标题：论诈骗罪中的交付财产行为

作者：刘明祥

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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