一、引言

强奸罪是一项古老的犯罪行为，它对当事人权利、社会秩序等都产生了严重的危害性，因而成为各国刑事立法规制的重点。随着社会生活的不断变化发展，这一犯罪呈现出了一些新鲜的元素。根据马克思关于“社会存在决定社会意识”的经典论述，那么对于这一犯罪呈现出的不同特征，在刑法条文上也应该得以体现。但遗憾的是，我国关于强奸罪的刑事立法并不没有跟上社会生活的步伐，甚至出现了滞后的局面。这使得人民法院在审理案件过程中即使遇到了新情况，却出于“法无明文规定不为罪”的刑法原则，力不从心，让一些刑事案件不能得以妥善的处理。然而，随着文化经济的不断发展，人们对于性的观念也呈现出越来越多的兼容性与开放性，对于性权利也给予了越来越多的关注与重视。这从客观上要求我国的刑事立法尽快完善，继而人民法院能够依法对于实施强奸行为的罪犯给予应有的惩罚。

日前，在国外，关于强奸罪的理论研究的不断深入，随之而来的是各国在刑事立法条文上对该罪的不断修缮。我国大多数学者也已经看到了社会性观念的改变，基于此对强奸罪进行了一系列新的研究和论述，提出了许多建设性的意见。但是囿于我国传统观念以及其他各方面的原因，我国关于该罪的立法依然停滞不前。笔者将从现行刑法关于强奸罪规定的条文入手，以构成强奸罪的四要件为视角，分析我国现行关于强奸罪的立法缺陷，归纳出完善强奸罪立法需要遵循的几点原则，继而提出完善强奸罪立法的具体建议。以期能够推动我国完善强奸罪立法从应然层面向实然层面迈进。

二、现行刑法关于强奸罪的立法缺陷分析

“强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交；或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。”⑴据此，该罪当然包括如下要件：1．犯罪主体是年满14周岁并且具有刑事责任能力的男性；2．犯罪客体是女性的性自由权利；3．犯罪的客观方面是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交，或者与不满14周岁的幼女发生性关系的行为；4．犯罪主观方面表现为直接故意。其存在的缺陷主要表现如下：

（一）犯罪主体范围不够全面

1．“年满14周岁且具有刑事责任能力的男性”这一规定，滞后于世界上多数国家关于强奸罪主体年龄的规定。在美国，如果被告人尚未达到完全刑事责任年龄，可以视被告人的实际情况（需要鉴定证明是否具有犯该罪的现实条件）而定；在英国，强奸罪主体的刑事责任年龄为年满10周岁以上。反观我国，不满14周岁的人实施任何危害行为都不需要承担刑事责任，这一规定在适用强奸罪上，显然具有不合理性。随着经济水平的不断发展，生活水平的不断提高，相应地，生活条件较过去有了较大的改善，男孩生理发育成熟的时间也越来越早，因此，还沿用1979年关于该罪刑事责任年龄的规定，是不合时宜的。

2．“性别角色”的缺失。按照现行刑法的相关规定，女性只能因为利用、教唆或者帮助男性强奸女性的行为而成为该罪的间接正犯、教唆犯或者帮助犯，不能构成强奸罪的直接正犯。传统观点也认为，女性相较于男性在体力等方面处于弱势地位，因而如果在男性不愿意的情况下，不可能强行与其性交。即使存在少数女性“强奸”男性的例子，也只是特例，不足以立法对其规制。然而，从理论上讲，女性利用职权、地位胁迫男性，或者利用壮阳药等药理作用，又或者趁男性醉酒等迷糊状态，甚至利用身体上的优势强行与男性发生性关系，都是有可能实现的。在现实生活中，随着社会的不断发展，女性作为强奸罪的实行犯的现象已屡见不鲜：“湖南某地吴某（15岁）被婶婶胁迫，被迫长期多次与婶婶发生性关系，其身心健康受到严重摧残；《合肥晚报》报道，成都一入赘青年王某，多次被其岳母李某用安眠药迷倒后进行奸淫，被害人王某的名誉和心灵遭受了严重的伤害……”⑵刑法的任务之一就是打击社会生活中的犯罪行为，维护良好的社会秩序。那么对于社会生活中出现的这些具有严重社会危害性的行为，刑法理应立法加以规制。

3．丈夫被“豁免”。从我国传统立法以及司法实践看，对在合法婚姻存续期间丈夫强行与妻子性交，通常不以强奸罪论处。其理由一是丈夫的此行为表面上虽然具有强制性，但是在性质上市合法的，因为按照《婚姻法》精神，双方互负有过，陛生活的权利或者说是义务。因而其也不具有严重的社会危害性。二是从社会习惯看，丈夫与妻子强行性交不被视为强奸行为。立法基于传统的习惯和一些其他方面的原因，而不对这种违背当事人真实意愿的强行性交行为加以惩戒，不仅是对于宪法关于人人平等要求的违背，也是滞后于社会发展要求的。随着人类社会文明的发展，这种性特权逐渐被很多国家的法律否定。周永坤教授在对英美法系和大陆法系的多个国家的法律进行考察后，得出结论：“我们可以有把握地说，在20世纪八九十年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带入文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。”⑶

（二）犯罪客观对象上忽视了对男性性权利的保护

现代法学认为，权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”。换言之，每个人不分性别，平等地享有基本的人权。性自由权当然包括在内。从现行刑法来看，对女性（包括不满14周岁的女童），刑法是给予了比较完善和较高层次的保护：对于违背妇女意志强行性交的犯罪行为，以强奸罪定罪处罚；如果是对不满14周岁的幼女强行性交，则是以强奸罪论处，并且从重处罚。然而，对于男性性权利的保护则几乎是空白，仅对猥亵侮辱儿童（包括14周岁以下的男童）的行为，以猥亵侮辱儿童罪定罪处罚。这在一定程度上体现了对男性（不满14周岁的男童）的保护，但这种保护力度显然是不够的。

（三）犯罪客观方面对“强行性交”的默认范围过于狭窄

目前，虽然我国刑法病没有明确规定“性交”的定义，但是传统的立法和当今司法实务界将“性交”这一行为默认为是男性阴茎进入女性阴道与之结合的行为。这样的定义，建立在“性只有生殖功能”在这一认识上尚可，但是在社会的不断发展进步，文化日益繁荣，个人权利得到越来越多的重视，当“性”的快乐功能受到重视与推崇的今天，这一默认的“性交”范围显得过于狭窄。考察是否需要将传统的“性交”定义扩大到“性的进入”⑷（性的进入表现为对他人身体的性的进入，包括性器官对他人非性器官的进入、非性器官对他人性器官的进入（以进入他人体内为限），前者如肛交，即以阴茎插入肛门的行为；口交，即以阴茎插入口腔的行为，后者如以异物（多为固体）插入阴道的行为，广义上某些非性器官对他人非性器官的进入也被视作同等“性交”的行为，如以异物（多为固体）插入肛门的行为等等），则需要考察其具在强迫性性行为中所造成的危害是否与传统的性交行为在强奸过程中所带来的危害等质。

（四）主观方面关于“明知”的规定标准不一

根据我国现行刑事立法，结合2003年1月23日，最高人民法院出台了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的规定可知：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”从该规定的前款来看，该规定注重行为人的主观恶意程度，而后款的规定则更看重行为人行为的社会危害性程度。这显然是前后矛盾的。

三、完善强奸罪立法需要遵循的几点原则

（一）贯彻“男女平等”的原则

性，作为人类的一项基本权利。它是人类繁衍生息所必需的，但放在文化日益繁荣的今天，它的快乐功能更加受到人们的重视和推崇。它能带给人们在心理、生理、精神等各方面的满足。换言之，它体现了人们的一种利益需求。因此，在人类社会中，无论男性还是女性，都会本能地追求这种满足，来获取性利益。权利本身也是具有普遍性、平等性的含义的，它不应当因为性别、社会地位、种族等差异而区别地赋予不同的主体。刑法是保障公民合法权利的有力武器，刑法面前人人平等也是刑法的一项基本原则，这就要求刑法不应当将男性的性权利排除在保护的范围之外，而应该给予男性和女性平等追求这种性利益的认可和保证。

（二）体现刑法的“谦抑性”原则

当今世界各国越来越重视人身权利的刑法保护，保护对象也日益拓展，法网日趋严密。然而，刑罚终究是一把双刃剑，用之不当，必然会使国家和个人两败俱伤。刑事立法必须体现谦抑性，谦抑性在立法上主要要求：一是当适用其他法律足以遏制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不应该将该行为犯罪化；二是当用轻缓的刑罚就足以遏制这种犯罪行为时，就不应该设置较重的刑罚方法或者较长的刑期。因此，保护人的性权利的刑事立法也应该体现谦抑性。对于人身权利的法律保护，应通过一个由不同法律部门组合起来的法律体系来实现。

（三）适应强奸行为的新特点原则

法，作为社会的上层建筑，必然应该反映真实的社会存在。那么面对社会生活中不断出现的新的犯罪情况：如实行主体的扩大、犯罪手段的丰富化、侵害对象的扩大等等，良好的刑事立法都应该有所反应，尽可能地囊括复杂的社会现象。也就是说，面对当前犯罪主体上出现的女性“强奸”男性、男性“强奸”男性，犯罪客观方面上出现的“肛交”、“口交”等侵害行为……刑法都应该立法加以规制。

四、完善强奸罪立法的具体建议

1．犯罪主体：年满14周岁以上的自然人。完整的应包括男性、女性、变性人等特殊情况；2．犯罪客体：人的性自由权。包括男性、女性、变性人等特殊人群的性权利；3．犯罪客观方面：违背他人意志，强行对他人实施“性的进入”的行为；4．犯罪主观方面：直接故意。

【作者介绍】华中师范大学法学院2012级本科生，研究方向：法学。

注释与参考文献

⑴高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京大学出版社，2011年5月版，第468页．

⑵刘德法，慕森．强奸罪若干疑难问题研究[J]．山东警官学院学报，2012年第4期．

⑶周永坤．婚内强奸罪的法理学分析[J]．理论法学，2000年第10期．

⑷邵文举．我国强奸罪立法完善研究[D]．硕士学位论文，2012年4月．

[1]高铭暄，马克昌，刑法学[M]．北京大学出版社，2011年5月版．

[2]刘德法，慕森．强奸罪若干疑难问题研究[J]．山东警官学院学报，2012年第4期．

[3]周永坤．婚内强奸罪的法理学分析[J]．理论法学，2000年第10期．

[4]邵文举．我国强奸罪立法完善研究[D]．安徽大学硕士学位论文，2012年4月．

[5]施奇．对强奸罪的重新认识与完善[D]．华东政法大学硕士学位论文，2008年4月．

原标题：完善强奸罪立法的几点思考——以构成强奸罪的四要件为视角

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148