我国现行刑法中尚无有关婚内强奸罪的规定，但目前正在修改的《婚姻家庭法》试拟稿第38条的规定，使此罪的出现成为可能。本文结合《婚姻家庭法》试拟稿及刑法、刑事诉讼法中的有关规定，对此罪的基本特征以及其他一些相关问题作一些粗浅的探讨。

《中华人民共和国婚姻家庭法》试拟稿第38条规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。”根据此条规定，婚姻关系的双方当事人之间应互负夫妻同居义务。所谓夫妻同居义务，是指夫妻共同居住于某一固定场所，互负包括性生活在内的共同生活的义务。具体应包括夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性需求两方面内容。既然《婚姻家庭法》试拟稿规定了夫妻之间互负同居的义务，就应当对同居权利义务的具体内容加以规定，这样才能确保夫妻双方合法地行使同居权利、承担同居义务。同时，《婚姻家庭法》还应当就依法可以免除同居义务的影响以及对非法行使同居权的行为如何进行处罚等内容进行规定，以保障夫妻一方在确有不能同居的正当理由时，合法地停止同居；另一方强行同居的，可视为侵权或权利滥用，从而应承担于之不利的法律后果。其中，特别要提到的是当丈夫违背妻子的意志，侵犯妻子的性权利，情节严重，证据确凿的，应当以婚内强奸罪论处。这样，就引出了曾经引起世界性广泛讨论的婚内强奸罪的立法和司法问题。我国目前为止尚无有关此罪的立法。但有的国家，如美国已有了这方面的判例。

一、婚内强奸罪的概念

我认为对婚内强奸罪应这样定义：它指在合法的婚姻关系存续期间，在依法可以免除同居义务（主要指满足对方性需求的义务）的情形下，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志，强行与之发生性交的行为。

本文之所以把“在依法可以免除同居义务的情形下”这一条件放在定义中，是因为从我国目前的国情出发，从法律适用的角度出发，对婚内强奸罪的认定，还应从严掌握。

二、婚内强奸罪的基本特征

1、本罪的犯罪主体是年满22周岁，具备刑事责任能力的男性，且其与受害人之间必须具有合法的婚姻关系。

婚内强奸罪的成立首先应当以犯罪主体与受害人之间有合法的婚姻关系为前提，否则就不能构成婚内强奸罪。根据我国现行婚姻法的有关规定，构成婚内强奸的犯罪主体必须是年满22周岁的男性。由于婚内强奸罪犯罪方式的特殊性，女性不能单独成为此罪的犯罪主体。但可以成为本罪的共犯，如帮助犯、教唆犯等。

2、本罪在主观方面是直接故意，并且具有明知妻子不愿意而违背妻子的意志，达到发生性交的目的。

3、本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子意志，强行与之性交的行为。

4、本罪侵害的客体是妻子的性的自由权利。公民的性的自由权利是其人身权利的一个不可分割的重要组成部分。

三、婚内强奸罪与现行刑法中强奸妇女罪的异同

现行刑法中的强奸妇女罪是指以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志、强行与妇女发生性交的行为。将强奸妇女罪与婚内强奸罪的基本特征进行比较，可以看出除了在犯罪主体上稍有不同外，犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体基本一致。因此，有人认为，现有的强奸妇女罪中已包含了婚内强奸罪。对此，笔者有不同的看法。

l、两罪的犯罪主体虽均为达到一定年龄、有刑事责任能力的男性，受害人均为女性，但二者有很大的区别；

第一，婚内强奸罪的犯罪主体与受害人之间必须具有合法的婚姻关系，这是构成该罪的一个前提条件，也是该罪与强奸妇女罪最本质性的区别所在。后者的犯罪主体与受害人之间则不应有此种关系。

第二，我国现行婚姻法规定，结婚的最低年龄，男应为22周岁，女应为20周岁。因此，婚内强奸罪的犯罪主体应是年满22周岁的男性，受害人应是年满20周岁的女性；而强奸妇女罪的犯罪主体和受害人均只需年满14周岁即可。

2、两罪在法律适用上不同，具体表现为：

首先，根据《刑事诉讼法》的有关规定，强奸妇女罪属于公诉案件而笔者认为，婚内强奸罪因其性质与强奸妇女罪有别，宜定为刑事自诉案件，由受害人自行决定是否起诉。其理由如下：

第一，该罪犯罪主体与受害人之间有特定的人身关系和权利义务：他们是合法的夫妻，双方本应互负同居义务，其中就包括了相互满足对方合理的性需求的义务。因此，虽然在某种情况下，丈夫违背了妻子的意愿强行实施了性交行为，侵犯了妻子的性权利，但这种违法犯罪行为与强奸妇女罪的犯罪行为还是有区别的。后者发生在无任何世权利义务关系的公民之间，其主观恶性、危害后果更为严重。

第二，正因为婚内强奸罪的犯罪主体与受害人之间有特殊的人身关系和权利义务，那么，从稳定婚姻家庭关系的角度出发，法律也应当把是否起诉丈夫的权利赋予妻子，而不宜一概由国家专门机关直接出面代表受害人追究犯罪主体的刑事责任。如果国家专门机关依职权主动追究此类犯罪，反而可能造成婚姻家庭关系的破裂等不良后果。

第三，该罪可以比照有关法律对虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等犯罪行为处理。因为后二者与婚内强奸罪一样，属于家庭成员之间的犯罪行为。从维护家庭稳定和当事人的利益的角度出发，婚内强奸罪应与虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪一样，定为自诉案件，适用不告不理的诉讼制度。

其次，婚内强奸罪的适用条件应比强奸妇女罪更为严格。婚内强奸罪除应具备强奸妇女罪的一般构成要件外，还应满足以下条件；

第一，犯罪主体与受害人之间必须有合法的婚姻关系，不具有合法的婚姻关系，如属于非法同居、姚居、通奸等关系时，不得以婚内强奸罪论处。

第二，对婚内强奸罪的认定还应限制在妻子有合法的理由（如夫妻已分居、妻子患病或过度疲劳等）可以免除同居义务并让丈夫明确知道自己的真实意愿的条件下。之所以作这样的限定，有两个理由：一方面是为了防止此罪的过度泛滥。我国目前还处于社会主义初级阶段，法制还不够健全，公民的法治意识较为淡薄。特别是在婚姻家庭关系方面，受封建思想的影响，丈夫往往将妻子视为自己的私有财产和附属物，不尊重妻子的意愿。因此，违背妻子的意愿与之发生性交的行为还较普遍，很多人尚未意识到这是侵犯妻子世权利的行为。如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪，似有些不妥。为了防止该罪的过度泛滥，笔者认为有必要对该罪的适用条件加以严格限制；妻子应当有免除同居义务的合法理由并且将自己不愿与丈夫进行性交的真实意愿以明示或暗示的方法告知丈夫，在这种情况下，丈夫仍违背妻子的意志，强行与之发生性行为的，才可视为婚内强奸行为。另一方面是为了有利于该罪在实践中的实际操作，如有利于司法机关掌握罪与非罪的界限，有利于司法机关的取证和当事人的举证等。

四、应加强我国的相关立法

婚内强奸罪的立法和实施将对我国的婚姻家庭立法、刑事立法提出新的要求，特别是在婚姻家庭立法方面，应当尽可能详细、明确地规定夫妻同居义务的内容及夫妻双方或一方免除同居义务的抗辩理由，并吸取国外有关婚姻家庭立法方面的经验，尽快建立我国的别居制度，使之作为同居制度的补充。只有在完善相关法律法规的基础上，才能使婚内强奸罪的适用和处罚有法可依。

综上所述，婚内强奸罪目前尚是我国立法、司法的一项空白，而且也许在相当长一段时间内还不能为我国的立法所接受。同时，其在理论和实践上尚存在一定难度。所以，这是一个值得研究的问题。

【作者介绍】江苏经济管理干部学院法律系

原标题：试论婚内强奸罪的基本特征及其他

来源：法律信息网

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