20世纪中后期以来，一场性革命在世界范围内带来了人们性观念和性行为方式的巨变。受这些观念变化的影响，在20世纪最后的20年里，域外的许多国家或地区，都对强奸罪进行了立法修订。

一、重视个人权利，强奸罪由原来侵害社会法益之犯罪改为侵害个人法益之犯罪

犯罪的本质在于对法益的侵害，刑法的目的之一就是保护法益。对某种犯罪所侵犯法益的认识上的改变，反映了人们对受保护法益的价值趋向。反之，人们价值趋向的改变，也影响着其对该种犯罪本质的认识。20世纪中期以前，域外不少国家把强奸罪作为侵害社会法益的犯罪，规定在“侵犯公共道德和善良风俗罪”或“妨害社会风化罪”中。如法国1810年刑法典就把强奸罪规定在“妨害风化罪”中；意大利1930年刑法典在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定了强奸罪。这说明，彼时刑法惩处强奸罪的目的仅在于社会性秩序和善良风俗的维护，强奸罪的危害不在于对被害人性自主权利的侵害，而在于破坏了社会的善良风俗。在这里，凸显的只是对社会性秩序的维护，公民个人的权益则被忽视；被害人只是犯罪的行为对象，而非刑法的保护客体。这种立法，正是当时个人权利淡漠、强调社会利益观念的反映。

鉴于人权在二战期间倍受践踏的惨痛教训，二战结束后，人们开始普遍重视人权，强调个体的独立。这种个人权利日益受重视的趋向，反映在刑法上，表现之一便是对强奸罪归属的反思。强奸罪所侵害的法益，究竟是被害人的性自主权抑或社会的善良风俗呢？刑法究竟应倾向于保护被害人的性自主权还是社会的性秩序呢？人们认识到，强奸罪虽然有伤风化，但其侵害的最直接的、最主要的法益应是被害人的性自主权。基于此，法国、意大利纷纷调整强奸罪的归属，将强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，反映了立法者由维护善良风俗转向保障人权的价值趋向。意大利1996年12月15日颁布的66号法律也将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪，加强了对性自由的维护。我国台湾地区在1999年通过的《妨害性自主罪章》中，也将强奸罪由妨害风化罪移至妨害性自主罪。

总之，重视个人权利，将强奸罪由原来侵害社会法益之犯罪改为侵害个人法益之犯罪，已成为世界性的立法趋势。

二、反映女权主义运动和性革命，被害人由传统地仅指女性改变为也包括男性

受父权制社会的影响，关于强奸罪的立法都事先假定强奸罪的被告人是男子，被害人则只能是女性。这几乎是世界关于强奸罪传统立法的通例。传统刑法理论也认为，强奸罪的实行主体只能是男子，女子可以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯，但不能单独构成强奸罪。此等立法模式和立法观念，讽刺性地反复强化了女弱男强的父权制社会的性别观。

时至今日，这种传统的立法模式和立法观念已有很大改变，人们不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别。如加拿大1983年强奸／性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求；德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810年刑法典未对强奸罪下定义，传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性，受害者须是女性，但1994年重订刑法典第222－223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。强奸罪被告人和受害人性别的淡化，意味着人们不仅认为男子对女子可以构成强奸罪，而且认为女子对男子、男子对男子、女子对女子也可以构成强奸罪。

究其立法背景，盖受20世纪60年代以来的女权运动和性革命的影响。其一，随着女权运动的再度兴起，女性的性主体意识开始萌动，女性不仅仅是被动的性接受者，而且还是主动的性要求者。男子不是在任何场合下都扮演性主动/侵袭者，女子也不是在任何情况下都充当性被动/被害者。与此相适应，刑法不仅应关注女性的性权利，还应照顾男性的性权利，为男子和女子的性自主权提供一体化的保护。因而，强奸罪的被害人不应仅限于女子。其二，受性革命的影响，同性恋逐渐公开，人们开始正视这一事实的存在，对同性恋的态度也由最初的排斥、歧视转变为容忍或承认。男子强迫男子、女子强迫女子进行性行为的事实不再是匪夷所思，而是时有发生，受害人遭受的肉体伤害和心灵创伤并不亚于被异性强奸的情形。伸言之，对被同性强暴的男子或女子的性自主权，刑法不应保持沉默。

一言以蔽之，受女权运动和性革命运动的影响，域外国家或地区的刑法纷纷扩大了强奸罪被告人和被害人的范围，为所有人的性自主权利提供一体化的保护，即不仅保护遭男子强奸的女子，还保护遭女子强奸的女子、遭男子强奸的男子和遭女子强奸的男子。

三、承认性交方式多样化的现实，扩大了强奸罪的行为方式

父制社会里，人们一谈起性交，自然就指阳具插入阴道。因而，强奸罪的行为主体限定在男子，被害人为女子，对强奸罪既遂、未遂的讨论也囿于接触说、插入说、满足说。

然而，受女权运动和性革命的影响，女子强迫男子、女子强迫女子、男子强迫男子进行性交的事例也不在少数。传统的阳具插入阴道的性交模式显然已不足以概括上述情形。性交的方式发生转变，如肛交等。强迫男子或女子肛交，给被害人造成的伤害并不比传统的性交轻。此外，将异物，如棍、棒强行插入女子的阴道也足以造成性侵害。

为了充分保护被害人的性自主权利，很多国家在修改强奸罪立法时就摒弃了传统的狭隘“阳具中心观”，扩大了强奸罪的行为方式。如，法国1994年刑法典第222－223条规定：“以暴力……对他人施以任何性进入行为，……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”就应包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。加拿大现行刑事法典用性侵犯罪取代了强奸罪，将性侵犯罪分为三级：第一级性侵犯罪；第二级性侵犯罪，指的是牵涉武力武器威吓的性侵犯；第三级性侵犯罪，指的是导致受害人严重受伤的性侵犯，并规定了相应程度的刑罚。这说明加拿大立法者不再纠缠于“插入与否”的狭隘阳具中心定义，而是以暴力程度的等级来制裁性侵犯者。我国台湾地区刑法第10条第5款增设了性交的定义：称性交者，一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。

四、凸显妇女权益，强调女男平等，承认婚内强奸构成强奸罪

在古今中外的家庭中，丈夫违背妻子的意愿以胁迫或暴力手段强行与之发生性行为，是客观存在的。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就说过：“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多”。然而，人们一直拒绝承认婚内强奸作为一种法律事实，认为丈夫不能成为强奸妻子的主体，即主张“丈夫豁免”。这一主张是建立在一个荒谬的假定上，即妇女一旦结婚，就已经承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。基于此，认为丈夫对妻子不构成强奸罪，几乎是各国的通论。

然而，随着女权运动的兴起和平等观念的深入人心，人们开始反思所谓的妻子承诺论，质疑强奸罪的立法。婚姻，的确是夫妻双方同意进行性生活的承诺，但这种性生活是以性爱为基础的。性爱的特点是行为人自愿将自己“委身于”对方，而非“霸占”对方。在婚姻关系中，夫妻双方的性权利是平等的，任何一方都不应强迫对方进行性行为。遭丈夫强暴的妻子所受的伤害并不亚于婚姻外的强奸，而一旦进入婚姻的围城，法律便对家庭性暴力视而不见，这实际上是对男女平等这一现代法治社会的基本理念和原则的严重违背，是对妇女性自主权的严重践踏。

观念上的进步反映在立法上，就是修改强奸罪的规定，将婚内强奸也包括在强奸罪内。对英美法系国家来说，传统的普通法承认丈夫豁免。20世纪70年代，美国新泽西州刑法典规定：“任何人都不得因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能狠强奸罪”，率先打破了普通法传统。到1993年，北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。英国在1991年R案的判例中认定：没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。德国1975年刑法典第177条规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的”为强奸，但其1998年刑法典第177对强奸罪下了新的定义：“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的”为强奸罪，明确放弃了丈夫除外原则。法国1810年刑法典第332条对强奸未有定义，刑法判例和理论告认为丈夫对妻子不构成强奸罪，但其1994年刑法典第222—223条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”，可见明确排除了“丈夫豁免”。1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条规定行为人是被害人的丈夫的，也构成强奸罪，我国台湾地区刑法原来也不承认婚内强奸，但其1999年通过的《妨害性自立罪章》第229条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。

【作者介绍】中国人民大学法学院

参考文献

参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第151页。

参见周华山：《“婚内强奸法”的本土化研究》，载《浙江学刊》1999年第2期。

[美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。

[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第513页。

参见朱华荣：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第39页。

原标题：域外强奸罪立法的新发展

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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