一、问题的提出：域外强奸犯罪的立法变革及我国出现的性侵害
近20年来，域外对于强奸犯罪一改传统的立法模式，出现了如下发展趋势：
（一）保护法益的变更—从妨碍风化到妨碍性自主
即从认为强奸犯罪是对社会法益—公共道德和善良风俗—的侵犯到认为强奸犯罪的本质是对个人性自主权的侵犯。在各国的刑事立法上，纷纷调整强奸犯罪的归属。例如，1994年《法国刑法典》将强奸犯罪由“妨害风化罪”转入第二卷第二编第二章的“伤害人之身体或精神罪”之中{1}；意大利1996年也将侵犯性自主的犯罪由“侵犯公共道德和善良风俗罪”中移到“侵犯人身罪”中{2}。受此影响，我国台湾地区1999年修订“刑法”，改“妨害风化罪”为“妨害性自主罪”。
（二）主体和被害人的变更—从单一的男性和女性到无性别差异的对待
传统的强奸犯罪认为本罪的主体只能是男性，女性充其量只能成为帮助犯或者教唆犯，至于被害人则只能是女性。域外性犯罪立法扩大了强奸罪的主体和被害人的范围，无论男性或者女性都可以成为本罪的主体或者被害人。例如，1996年《意大利刑法》“609-2性暴力”规定：“以暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的处以5年至10年有期徒刑。”{2}209法国1994年修订的《刑法典》第222-23条{3}、1998年《德国刑法典》也规定强奸罪的受害者为“他人”{4}，既然是“他人”，当然包括男性和女性；此外，美国德克萨斯州规定有强奸幼男罪，其主体也可以为妇女{5}；《俄罗斯联邦刑法典》第132条规定的“性暴力行为”、第133条规定的“强迫进行性行为”都明文规定犯罪对象是“男或女受害人”，对于主体没有任何限定，可以是男性也可以是女性。[1]此外，奥地利、丹麦、芬兰等国家也存在相同的立法例。
（三）婚内强奸法律性质的变更—由丈夫豁免到肯定婚内强奸
即由承认强奸罪的丈夫豁免到承认婚内强奸。例如，20世纪70年代，美国《新泽西州刑法典》规定：“任何人都不得因年老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫豁免的州{6}。英国在1991年的《R法案》中的判例认定：没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子，从而废除了《1976年法案》对强奸罪的认定只能是“非法性交”（婚姻外）的规定{7}。德国《1975年刑法典》第177条规定：“以暴力或胁迫的手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为的”为强奸罪，但其《1998年刑法典》规定“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的”为强奸罪，显然，丈夫也可能成为强奸罪的主体{4}93。法国1994年前的刑法判例和理论皆认为丈夫对妻子不能构成强奸罪，但是《1994年刑法典》第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或者趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”。据此，丈夫也可能构成强奸罪{3}64-65。
（四）行为样态的变更—从自然性交行为到涵盖非自然性交行为
由于传统的强奸罪将本罪的主体限制于男性的范围，因此，强奸行为也仅限于男性的生殖器插入女性的生殖器的自然性交行为；但是，随着犯罪主体的变更，因而行为样态也超越“阳具中心观”的自然性交行为，而将强奸罪的行为扩大至包括口交和肛交等非自然性交行为。例如，1994年3月1日生效施行的《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进人行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”{3}64-65《西班牙刑法典》第178条规定：“使用暴力或者胁迫的手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪，处1年以上4年以下徒刑。”第179条规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪，处6年以上12年以下徒刑。”{8}《美国模范刑法典》第213.0条明确规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”{9}1999年修订后的我国台湾地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为。”
我国《刑法》第236条规定强奸罪属于侵犯个人法益的犯罪，但是其对象只能是女性，即强奸罪是对女性性自主权的侵犯。而根据其对犯罪构成的规定，主体只能由男性构成，女性充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。因此，强奸罪的客观行为也就限制在“阳具中心观”的自然性交行为。略加考量我们会发现，我国《刑法》关于强奸罪的规定实际上仍属于传统的强奸罪的立法模式。因此，对于实践中出现的男性鸡奸男性或者女性强制与男性进行阴道性交等侵害他人性自主权的行为，显然难以按照强奸罪进行处理。[2]特别是同为华夏子孙所聚住的台湾地区关于强奸犯罪的立法变革，更是引起了我们的震撼，因此，有论者认为我国也应当仿效域外强奸罪的立法，特别是同属于华夏子孙、中华民族的我国台湾地区的强奸犯罪的立法模式，改传统的强奸罪为强制性交罪，扩大其行为主体和行为方式的范围，加强对性侵犯行为的刑法规制。[3]
“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”{10}只有随着社会的变化，法律才能发生相应的变革，立法绝非立法者的一厢情愿，正如黑格尔所言：“历史是一条永动的河流，随着它的奔腾，独特个性不断被抛弃，并且总是在那个新的基础上形成新的个性结构。”{11}立法上新的个性结构的形成正是以独特个性的被抛弃为前提的，而抛弃独特个性的主要原因无疑是法律文化观念的变更，西方和我国强奸罪立法的差异正是其法律文化观念的不同在规范层面上的体现。因此，我们有必要追溯传统强奸罪的文化背景及其变革的文化底蕴。
二、域外强奸犯罪变革的背景考察
法律的发展是一贯的和连续的，因此，在考察强奸罪变革的文化背景时，我们首先必须追溯传统强奸罪赖以存在的思想观念如何被社会实践所抛弃并转化为新的文化观念。
（一）传统强奸犯罪立法的文化背景
无论是中国大陆抑或域外，传统的强奸罪立法显然深受父权制观念的影响和制约。我国台湾地区同祖国大陆地区无异，两地法律文化传统同出一脉，同根共源，因此，在传统强奸罪的立法模式上也深受父权观念的影响。
在父权制社会中，男尊女卑，女性不具有独立的社会价值和社会地位，女性的价值只在于为男性传宗接代和满足男性的性要求，女性成为男性的附庸和工具，甚至成为男人的财产。在中国古代社会里，女性依附于男性，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”。西方《摩奴法典》也表达了同样的观念：“妇女幼女时处于父亲的监护下，青春期处在丈夫的监护下，老年时处在儿子的监护下。”{12}欧洲近代启蒙思想家提出了人权的概念和天赋人权、人生而平等的思想，但是这里的“人”却是以排除妇女为特征的。从孔子到苏格拉底，从莎士比亚、卢梭、康德再到弗洛伊德，无不认为女性因为“缺乏理性”而低劣于男性，女性要取悦、依附于男性{13}。例如，孔子说：“唯女子与小人难养也！”苏格拉底也说过，女人是无知与不可理喻的怪物。莎士比亚说：“女人，你的名字是弱者！”(“Frailty,thenameiswoman!”）对女性社会角色、行为举止、穿衣打扮的各种或明或暗的标准，无不以男性对女性的要求为标准。例如，“贤内助”一直是对女性配偶的称呼，“贤”和“助”体现出女性的从属地位，相夫教子是也，即不可在外抛头露面、不可招惹是非，而能有“助”的地位实际上已经是女人在古代社会中的最高位置，大多数女性只是男性的财产和传宗接代的工具而已。至于性权利，那只是对于男性而言，女性是没有性权利可言的，对于女性而言，性只是意味着愉悦男性和生儿育女，而男性对于女性则拥有绝对的性垄断地位。这种固有的传统观念经过几千年的反复和模仿，不断仪式化和符号化，最终成为普遍认同的社会性伦理观念和制度。
人类社会的发展是延续的，这种延续表现为当下的事物在以新的面貌呈现出来的同时，都难以摆脱历史传承的影响并留下深深的历史烙印。父权制的观念反映在刑事立法中，就表现为漠视女性的权利（特别是性权利），女性充其量只是所要保护的社会法益的客观表现和犯罪的对象，而非刑法保护的目标{14}，所谓的权利只是为了维护男权社会的某种秩序和利益。女性的权利被淹没在男性权利的海洋中，对女性权利只是在保护社会法益时附随给予保护而已。反映在传统强奸罪的立法模式中就是重视对社会性伦理秩序的维护而忽略对妇女性自主权的保障。这种立法方式的选择一方面与当时国家公权力对人权的漠视有关，更主要的是：它与传统社会观念对女性社会地位的漠视有关。20世纪中期以前，有不少国家认为强奸罪侵犯了善良的社会伦理规范和良好的性道德秩序，将强奸罪归属于对社会法益的犯罪，并规定在“侵犯公共道德和善良风俗罪”或“妨害社会风化罪”之中。例如，法国《1810年刑法典》将强奸罪规定在“妨害风化罪”中，意大利《1930年刑法典》在“侵犯公共道德和善良风俗罪”中规定强奸罪{14}56，这都属于典型的传统的强奸罪的立法模式。
由于女性的社会从属地位和社会对这一地位在观念上不断被强化，因而女性在性方面是禁锢和被动的，很少以主动者（包括激烈的主动者—攻击者）的角色出现。因为男人是强者，女人是弱者，只有男性强奸女性，女性是不可能强奸男性的。这种观念反映在立法上也必然表现为强奸罪的主体只能是男性，而不能是女性，因为女性只能被攻击而不能攻击，这是男尊女卑、男强女弱的传统价值观念的必然结果。例如，英国《1956年性犯罪法》规定，强奸罪是“男子强奸女子的犯罪行为”{7}507。既然女性是男性的附庸，强奸罪是侵犯社会法益的犯罪，是侵犯社会性伦理道德秩序和有伤风化的行为，而婚内强奸不存在有伤风化的问题，充其量是“失德”而不“违法”。传统的强奸罪立法一直否认婚内强奸作为法律事实的存在，主张“丈夫豁免”，即根据婚姻契约，女性在结婚以后，已经概括地同意丈夫的性生活要求，因此丈夫无需每次性交时都征得妻子的同意。而对于丈夫，发生性交是其不言自明的权利，丈夫掌握性交的主动权、时间和频率，即使妻子不同意，丈夫依然可以强行与其性交而不受法律的责罚和道德的谴责，甚至在某些时候还被认为是男性阳刚的表现，如果将婚内强奸以强奸罪认定处罚，那是不可理喻的事情。
由于男女生理特征的差异，在缺乏科技手段辅助的情况下，如果男性不愿意，女性是很难实施强奸男性的行为的，即使在现实中出现，那也是零星少数，属于奇怪现象之类的事物，而法律是不理会琐细之事的，这是法律作为普遍、抽象、明确的社会行为规范的必然要求。既然强奸罪只能由男性实施，性和生育不可分，那么强奸只能是典型意义上的性交行为，即男女生殖器官的结合，更准确地讲，是男性生殖器官插入女性生殖器官的行为，而不能是别的边缘性性行为（那只能属于猥亵的范畴），更不可能是违反自然的性行为。
传统强奸罪的立法模式和立法观念凸显立法在于保护善良的社会风俗和良好的社会性秩序，打上了父权制社会的深深烙印，深刻地体现了当时的社会文化观念。
（二）域外强奸罪变革的文化背景考察
域外强奸罪的立法变革实际上是其法律文化观念在制度层面上的体现，是对传统的强奸犯罪法律文化观念扬弃的必然结果。
1．人权的张扬—女性权利的崛起
近代启蒙思想家提出的人权概念尽管是以排除女性为特征的，“但是，人权观念的逻辑本身是一贯和彻底的。倡导人权的人们虽然把妇女排除在外，可是，人权观念在动摇封建主义神权和王权基础的同时，也在客观上动摇了父权制的等级基础，使妇女意识到自己处于不平等的地位，引起她们对权利的要求，并利用人权观念进行斗争。从这个意义上讲，人权观念是近代妇女觉醒的思想根源，也是近代妇女形成斗争妇女权利的政治运动的直接导引。”{13}4以1791年法国著名的女革命家阿伦普·德·古杰发表《妇女和女公民权利宣言》为标志，西方的女权运动正式形成。妇女要求和男子具有同等的政治、经济以及受教育方面的权利，具有和男子一样的平等和自由。由于女权主义者的努力，到20世纪中期，女性普遍获得了与男性平等的政治权利和法律权利{15}。1948年，《世界人权宣言》将女性的权利纳入人权的概念；1993年世界人权大会《维也纳宣言和行动纲领》，第一次使用“妇女人权”的概念；1995年联合国第4次妇女大会《北京行动纲领》进一步明确：“妇女的权利就是人权。”{13}4今天，女性在社会生活中扮演越来越为重要的角色，在某些方面甚至优越于男性。
2．女权运动—女性性主体意识的觉醒
从19世纪下半叶至20世纪60年代，直至今天的女权主义运动，提倡男女平等，特别是“激进的女权主义”和“自由女权主义”在“性”方面诉求性的解放。女性的社会地位日趋提高，性的主体意识开始萌动，女性并非在任何时候都以性被动者、被害者的角色出现。在当今社会，女性的性主体意识正在崛起，传统的性道德观念日趋式微。加上科技手段的进步，即使男性不同意，女性也完全可以在药物或者其他科技手段的帮助下完成与男性的性交行为。加之避孕手段层出不穷，性和生育逐渐分离，女性突破传统的性道德观念而以性主动者，甚至以攻击者的角色出现也并非少数。
3．对同性恋的宽容—规制非自然性交的社会现实选择
受世界性革命的影响，同性恋在西方日益得到认可和宽容。随着同性恋逐渐公开，人们开始承认这一现实的存在，有些国家甚至以立法的形式承认其合法性。例如，丹麦、挪威、瑞典、冰岛、荷兰、比利时、西班牙、加拿大、德国、法国、芬兰、捷克斯洛伐克、英国等国的立法都不同程度地承认同性恋的合法地位。1969年6月在美国纽约格林威治林发生的“石墙暴动事件”（又称“石墙酒吧骚乱”,thestoneWallRiots）是争取同性恋人权的肇始；1991年6月30日，旧金山有25万多人参加大游行，被称作全球最大的同性恋者聚会{16}。同性恋现象的增多和公开化、合法化必然导致同性恋者之间性侵犯的日益严重，特别是男同性恋者之间的鸡奸行为，其社会危害性并不低于男性强奸女性。因此，对其予以法律规制是现实的必然选择。
三、我国强奸罪不必重构的文化背景考察
域外强奸罪的立法变革是其文化观念变革的结果，而我国是否也存在类似的情形？主张变革的学者多数认为：我国现在已经不同于改革开放以前的闭关锁国状态，经济的发展引起了人们思想观念的变化，女性强奸男性以及男性强奸男性的现象频频发生，因此，立法应当对此作出相应的回应。的确，立法是社会现实的反映，改革开放以来，特别是从20世纪90年代中后期至今，我国国民接触西方的频率越来越高，传统的文化道德伦理观念受西方社会文化观念的冲击也越来越大，人们的性观念逐步发生变化。《新世纪周刊》于2009年公布了其联合腾讯网新闻中心所做的“2008年中国人情爱状况的调查”，调查的结果从某种程度上表明中国人的性爱观念正在发生显著的变化。在接受调查的8235名中国人中，婚前同居的达70.48%，半数以上的人认为：“性是男女关系的一部分，像吃饭”,46.24％的人认为性和情可以分开，在参与投票的10155人中，拥有性伙伴个数的情况为：
┌────┬───┬────┐
│选项名称│投票数│百分比│
├────┼───┼────┤
│1个│3628│35.73%│
├────┼───┼────┤
│4个以上│2854│28.10%│
├────┼───┼────┤
│2个│1883│18.54%│
├────┼───┼────┤
│3个│1270│12.51%│
├────┼───┼────┤
│4个│520│5.12%│
└────┴───┴────┘
（资料来源：《新世纪周刊》2009年第5期，第43页）
在潘绥铭发表于《中国社会科学》2002年第4期的《社会对于个人行为的作用—以对于“多伴侣性行为”的调查分析为例》中，3824个样本中有效应答率76.3%，受访人中男性占50.2%，女性占49.8%，而且涵盖了从直辖市到农村的各级城市。调查结果显示：在一生中有过多伴侣性行为的人占13.6%。而他的另一项调查显示：2006年的多伴侣性行为的比例上升为25.3%,《新世纪周刊》的上述调查则显示有多伴侣性行为的比例上升为64.27%。[4]
上述调查表明，内地中国人有关“性”的观念发生了较大的变化。现在，内地各个城市都有惹人遐想的发廊,KTV、酒吧、夜总会等色情场所，以及其他披着各种外衣的以提供性服务为内容的各类休闲场所。婚外恋、包“二奶”、大学生当歌舞厅小姐早已不是新闻，婚前性行为、试婚更是成为再平常不过的社会现象。
但是，这些还不足以成为我们修订强奸罪的理由。实际上，传统的性道德观念依然占主流地位。2006年8月，《南方人物周刊》与新浪网有关“性”认知程度的联合调查结果如下{17}：
你认为中国是性方面保守的国家吗？（参与人数：4384人）
┌──────────────────┬───┬───┐
│选项│比例│票数│
├──────────────────┼───┼───┤
│不是，国人在社会开放的过程中，行为上│45.4%│1965│
│迅速的开放，这种开放已逐渐改变整个│││
│国家的“性保守”│││
├──────────────────┼───┼───┤
│开放的社会环境与传统文化的影响使国│41.5%│1801│
│人在言语上相当保守，在行为上日渐开│││
│放│││
├──────────────────┼───┼───┤
│是，洁身自爱是普遍心理│12.1%│526│
├──────────────────┼───┼───┤
│没考虑过│1%│44│
└──────────────────┴───┴───┘
你认为中国社会对“性”的思想保守其本质是什么？（参与人数：4384人）
┌──────────────────┬───┬───┐
│选项│比例│票数│
├──────────────────┼───┼───┤
│国人对“性”的保守大部分来源于“性愚│42.3%│1804│
│昧”与传统文化对人性的桎桔，并非一种│││
│思想上的理性选择│││
├──────────────────┼───┼───┤
│本质上是传统文化的熏陶使国人在性方│39.2%│1672│
│面形成的强大自我道德约束│││
├──────────────────┼───┼───┤
│本质是传统文化对国人在性知识方面的│13.6%│581│
│“愚化”│││
├──────────────────┼───┼───┤
│说不清楚│4.9%│209│
└──────────────────┴───┴───┘
你认为自己在“性”方面属于那种情况？（参与人数：4384人）
┌────────────┬───┬───┐
│选项│比例│票数│
├────────────┼───┼───┤
│思想解放，洁身自爱│47.2%│2032│
├────────────┼───┼───┤
│受传统文化影响，只做不说│19.3%│831│
├────────────┼───┼───┤
│和大家差不多│17.2%│740│
├────────────┼───┼───┤
│思想解放，随心所欲│14.2%│609│
├────────────┼───┼───┤
│没想过│2.1%│91│
└────────────┴───┴───┘
显然，参与调查的多数中国人（内地）认为中国依然属于性方面较为保守的国家，多数中国人在性方面依然显得保守，调查也表明这在很大程度上受传统性道德观念的影响。
我国《刑法》对强奸罪的规定实际上是适合我国民众对性犯罪处罚的法律感情的。换言之，对于传统强奸罪以外的已经被域外以及我国台湾地区规定为强制性交罪的情形，在我国大陆并没有严重到一定要纳人强奸罪的调整范围的程度，这是由我国的法律文化以及社会现状所决定的。“法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史。”{18}任何当下都是历史的延展，传统的观念对当下的影响是我们无法抹杀的。“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造的。”{19}中国古代社会是家庭的社会，个人是家族的一分子，注重家族整体的利益，强调群体的价值，压抑个人的独立和自由。妇女是男性的附庸和工具——生育的工具和性欲的工具，这从中国古代妇女的归宿就可以得到证明，中国古代妇女的归宿无非5种：妻、妾、婢、尼姑、娼妓，女人只是男人的女人。儒家文化的种种说教和限制，“非礼勿动，非礼勿听，非礼勿视”的教条让中国人在性的问题上一向是讳莫如深，将性当成是一种恶的人欲，正人君子、名媛淑女更是耻于谈性，性是夫妻间的闺中秘事，女性只能被动顺从，如果主动则被视为“淫”，是一种“不端”，为传统的道德观念所不容。“男女有别”、“授受不亲”是男女之间的不可逾越行为准则，违者将为社会所不齿。1911年以前的社会生活伦理秩序没有摆脱由儒家学说导致的命运。儒家学说在本土“被扫进历史垃圾堆以后”，从1950年代至改革开放以前，整个国家占主流的思想依然是国家主义，国家利益和集体利益高于个人利益。改革开放以后，妇女解放的口号和社会实践劳动的确使女性的社会地位得到了一定程度的提高，但是传统孔孟儒学的道貌岸然和责任主义与义务的说教依然笼罩着公民的日常生活（包括性生活）。“从整体文化传统来看，中国自身的历史沉淀出轻个体、重整体的价值观以及含蓄、隐晦的性爱观。其间，又没有西方那样的女权运动以及性革命历史形成强大的力量来冲破这些关于性别的神话，无论是过去还是现在，中国的女性自身不可能产生出西方女权主义者那样的关于性别的体验和理论来。历史的沉淀构织出一种深刻的文化底蕴，在漫长的历史进程中，中国形成了自身独有的精神品质。在中国这样一个晚发外生型现代国家中，传统的文化意识始终是社会的主流思想，我们无法割断历史的脐带。”{20}毕竟，人是文化的沉淀。传统的思想观念在受到严重冲击的同时并没有被西方性解放的思想观念和男女平等的权利意识完全取代，甚至可以说它的主导地位只是以另外一种方式表现出当今时代的特征而已。
首先，男女平等的观念并没有完全确立，在社会地位上，女性并没有真正取得和男性相同的位置。特别是近几年来，女性的人生价值取向发生了重大变化，即由原来要求自我发展自强自立转变成从婚姻中寻找出路，妇女往往按照男性的要求进行自我定位，自强自立的“女强人”往往是失败女人的代名词。“干得好不如嫁得好”成为很多年轻女性的人生价值追求，妇女从追求“半边天”地位到自觉回归男性世界的附庸地位。当然，这是不少中国妇女在面临种种他们无法抗衡的社会压力时被迫进行的一种无奈选择，尽管这种选择是以女性自发行为表现出来的，但是其根本原因却在于：我国政府在对妇女实行保护性就业与保护性参政的同时，没有将提高妇女素质作为并行之举。由于妇女整体素质的低下，使得她们在丧失政策性保护以后，无法在激烈的社会竞争中获胜{21}。不少妇女面临着失业率高、就业难等社会压力，工作中经常受到性骚扰的困境与尴尬。最近，网络上热议的帖子《宁当三奶，不嫁穷人》就的是女性面临困境的又一典型例子。[5]女性遭到的社会压力使得她们缺乏应有的安全感，于是她们将自己的人生寄希望于婚姻，并按照男人的要求塑造自己：人得厨房、下得厅堂，在客厅像贵妇、在厨房像仆妇、在卧室像荡妇、在其他男人面前像贞妇。其实，这是中国传统社会一夫一妻多妾制下男性对妻妾的不同要求这一文化传统在新时代的变种，婚姻显然以实用化和商品化的趋势出现。因此，在普通民众的社会生活中，男权主义的影响依然存在，因而女性强奸男性是匪夷所思的，其他超越传统性交行为的性侵犯，更难以认为应纳入强奸罪的调整范围。实践中虽然的确发生过女性强奸男性以及男性强奸男性的案件，但是相对于男性强奸女性，依然属于极少数。而法律是普遍的行为规范，“法律的对象永远是普遍……法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。”{22}因此，没有必要以刑法加以规制。
其次，中国地广人多，农村人口依然占据全国人口的主要部分。虽然近几年农村的社会经济生活确实是发生了显著的变化，但是传统思想观念的转变绝不是一朝一夕的事情，重男轻女的观念并没有随着经济的变革而退缩；相反，在经济发达的东南沿海，重男轻女的传统观念依然相当浓厚，反映出传统价值观念的厚重与顽固。加上中国是统一的多民族国家，各民族的文化观念和法律传统存有差距，因此，在立法上应当兼顾整体共性的内核。中国政法大学副教授程春明被学生砍死的事件再次证明：贞操观念最终伤害了所有的当事人，也证明在中国，贞操与男人的尊严一直是联系在一起的，而贞操只是对于女性而言，对于男性远还没有产生像约束女性一样的贞操观念。传统性道德观念退出历史的舞台将需要很长的一段时间。当北大、清华在教育他们的学生如何使用安全套，一台编号为0002的安全套自动售货机进驻清华园的时候，2008年春天，浙江大学开设了“守贞课”，倡导没有婚前性生活的大学生活。“守贞课”所代表的男性话语权再度披上道德外衣与主张多元性资讯的“安全套”发生冲突，这两种教育方式的争论波及学界以及全社会{23}，同时也表明传统的思想观念仍然在国民的价值体系中激荡。
再次，中国人对于婚内强奸的认同感阙如。在普通民众的眼里，丈夫和妻子发生性关系是天经地义的事，即使使用暴力，也只是不怎么妥当而已，以犯罪处理则显得似乎是“狗咬耗子—多管闲事”。处罚婚内强奸显然是违背普通民众法律感情的，而违背民众的法律情感的条文将难以为民众所遵从，因为人“必然是服从感情的”，“只有当实在法符合一个民族的社会和法律需要并从一定意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用”{11}191，否则法律图具其文，反而破坏了法律本身。
最后，对于同性恋的态度，根据李银河教授的最近调查，有70％的中国人认为同性恋是有错的，也有70％的中国人反对同性恋婚姻立法{24}。这仍然反映出民众的对于同性恋的保守一面。尽管李银河教授认为“随着时间的推移，中国社会公众对同性恋的歧视会有所减弱，同性恋的平等权利将在各个方面逐步得到完善”{24}，但这只是我们的理想，或者说将来可能出现的情况，但就目前而言，由于传统性价值观的影响，普通民众对于同性恋依然讳莫如深，同性恋并“未成为一种可感知的现象而上升到法律的层面”{20}38。
此外，尽管我国台湾地区和祖国大陆有同根共源的法律文化，如果说其传统的强奸罪立法模式深受中国传统文化的影响，但在强奸罪的立法变革中，其更主要的是受西方法律文化和价值观念的影响。我国台湾地区经过几十年的经济发展，经济的腾飞带来民众观念的巨大变化，民众的思想观念已经完全西化。20世纪60-70年代的女权运动也对我国台湾地区产生了较大的影响，男女平等的观念早已深入人心，性革命也使女性在性观念以及行为方式上发生了深刻的变化，女性日益重视性生活对自己的价值，开始以性主动者的姿态出现，医药对于生育和疾病的有效控制以及人工流产的合法化使得我国台湾地区几乎达到性解放的地步，这已经成为其性观念的主流意识{25}。因此，其对强奸犯罪的立法变革也不能成为大陆立法变革的理由。
当然，我们在谈论传统性价值观念的时候，也绝对不能以文化传统的名义维护落后的观念。的确，西方以强制性交罪取代传统强奸罪的立法模式是自由、正义的彰显，我们无法拒绝文明与正义。只是，正如休谟所言，正义的准则，法律的秩序的准则都是历史过程的产物，都是传统和经验的产物，我们不要匆忙做出巨大的变革{26}。好让社会事物有个成熟发展的过程，物质现象的进化促进精神世界的变革，但是精神事物往往较物质现象的变更来得缓慢。英国的现代化经历了200多年的历史，美国的现代化也经历了100多年，观念的转变也要有个过程，大陆法系和英美法系对于性犯罪的处罚也经历了从19世纪末到20世纪直至今天的发展历程，其间又有经济的现代化为其提供支撑，有女权运动和性革命为之推波助澜。我国的法制建设才经历了短短的30年，加上几千年大一统的封建伦理习俗的惯性，虽经过欧风美雨的洗礼，但是要在短时间内摆脱传统观念的约束是极其困难的。制度的躯体可一日荡弃，而观念的尘封却会永久留存，长达几千年的男权主义文化并非举一日之功便能消除{27}。
四、强奸罪立法变革的司法进路
上述事实揭示了法律进化的基本进路：法律源于经验而不是逻辑，对法律的变革应当源于实际，考察刑法发展的历史沿革与其进化历程，顺着刑法未来发展的趋势而追求其理想，逐步改革、以求实效，避免过于超越普通国民的法律感情而破坏法律本身。
在现有的制度观念基础上，对强奸罪进行修改以追求对性犯罪处罚的公平与正义应当徐而图之，但在罪刑法定许可的范围内以司法促进社会的认同并最终促进立法的革新，也许是可行之举。
（一）承认婚内强奸，同时以自诉为原则
因为我国《刑法》第236条并没有明文规定强奸罪的主体应当排除丈夫，丈夫的豁免权是缺乏法律根据的。有人可能会认为这会导致妻子滥用权利，最终影响社会和家庭的稳定。笔者认为，这纯属杞人忧天，试想看看，有哪个妻子会无缘无故地状告自己的丈夫？传统观念在约束对婚内强奸的处理的同时，实际上也约束了妻子状告丈夫的勇气，换言之，妻子状告丈夫的原因肯定是丈夫的暴力行为严重侵犯了妻子的权利，双方的关系极为恶化的情形。同时，为了避免诉讼资源的浪费和保护公民个人的隐私，对于婚内强奸，应以自诉为原则。承认婚内强奸，可以让普通民众明白即使在合法的婚姻关系存续期间，也应当尊重对方的性自主权，否则将受到法律的惩处。而在我国，婚内妻子强奸丈夫的情况更是极为少数，至少在司法的层面上并未出现，因此，承认婚内强奸是具有可行性和必要性的。
（二）正确认定和处理有关卖淫的犯罪
卖淫涉及到性交的问题，对于卖淫的主体和购买性服务的主体的定位与传统性观念有密切的关系。例如，传统的观点一般认为，卖淫是女性，嫖客是男性。我国《刑法》对卖淫犯罪的规定有“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”、“引诱容留介绍卖淫罪”、“传播性病罪”和“引诱幼女卖淫罪”、“缥宿幼女罪”。对于后面两个罪名，其对象当然只能是幼女，但是前面的5个罪名中涉及“卖淫”和“缥娼”的，是否“卖淫”的只能是女性，而“缥娼”的只能是男性？显然不能这样理解，因为立法中并没有明文规定只能是女性或者男性，条文只是规定了“他人”，“他人”当然包含男性和女性。认为卖淫者只能是女性的观点显然是受传统性观念的影响所致。从实践中看，男性卖淫的并不少，仅从现在各大城市的酒店会所或明或暗的招聘“公关先生”就可以略见一斑，男性卖淫的对象包括卖给女性和男性。司法实践中也对这一现象做出了回应，例如，2004年南京市中级人民法院判处“李宁组织同性男子卖淫案”最终以组织卖淫罪处理。这一案件的处理开创了组织男性为同性卖淫按照组织卖淫罪处理的先河。从法律的解释和立法的精神看，这显然是符合罪刑法定要求的。通过对卖淫犯罪主体和对象进行合理合法的解释以准确处理有关卖淫的案件，最终也可以在一定程度上扭转传统的错误观念，达到以个案推动立法进步的目标。
（三）正确认定处理猥亵儿童的犯罪
根据我国《刑法》的规定，猥亵儿童罪的对象应当包括男童和女童，主体也不限于女性，对于成年男子猥亵儿童的行为也可以认定为本罪。例如，对于男性成年人鸡奸幼男的行为无可非议地应当按照本罪处理，成年女子猥亵幼女的行为也完全可以构成本罪。
猥亵行为，一般认为是性交以外的其他与性羞耻心以及其他关乎性伦理道德和性秩序的行为，在这一点上，《刑法》第237条规定的强制猥亵侮辱妇女罪和猥亵儿童罪在客观行为上是没有区别的；但是，由于猥亵儿童罪的主体也可以是女性，因此，对于成年女子与幼男发生性交的行为能否以本罪处理就存在争论。例如，13岁的少年吴某因为其35岁的婶婶宋某的引诱而与其发生性交，之后，宋某采取威胁等手段，变本加厉地摧残吴某，半年内强迫吴某与其性交60余次，最终使吴某身心遭受严重的摧残，性情大变、心理恐惧，不得不辍学。显然，相较于一般的猥亵行为，本案中宋某与吴某的性交行为对被害人的危害是有过之而无不及，根据当然解释的原理，应当认定为猥亵儿童罪{28}。因为本罪既然是为了保护儿童的身心健康而设，对于幼女，强奸罪已经将男性与其性交的行为纳入了其调整范围，即对该罪已经做了特别的规定，因此，为了避免矛盾和重叠，猥亵当然只能限定在性交以外的其他行为；但是对于男童，由于强奸罪的犯罪对象是不包括男性，因此，猥亵行为应当是包括性交行为的，否则将会导致性交以外的较为轻微的猥亵行为构成犯罪而性交这一较重的行为反而不构成犯罪的尴尬局面，这显然是违反国民的正义感和价值观的。
如何认定上述犯罪，和国民的性道德观念及性伦理秩序有密切的关系，对于民众性道德观念的转变应当说是能起到推动作用的，通过个案的判例推动民众观念的革新，不失为稳妥可行的方案，因为法律是实践的产物，随着时间的推移，新的观念逐步取代旧的价值观而成为习以为常的观念，届时，立法的变革就可以提上议事日程。
结论
域外和我国台湾地区强奸犯罪变革有相应的社会文化背景，祖国大陆地区传统的思想观念依然占居主流文化，不具有修订强奸罪的物质和观念基础，因此，在我国现有的文化背景下，强奸罪立法变革的时机尚未成熟；但是，同为华夏祖孙聚居的我国台湾地区强奸罪立法的变革显示了社会正义价值蕴涵，彰显了保障人权的法律使命。因此，在我国改革开放取得丰硕成果、法治观念日益勃发的今天，我国台湾地区的立法值得我们借鉴，在现有的条件下，通过司法的途径寻求观念的革新是一条稳妥的进路。当然，从根本上讲，随着社会的发展在政治、经济、文化观念等层次上真正促进了男女平等，在观念层次上逐步接受了同性恋现象，此时强奸罪立法的变革就应当提上议事日程。
【注释】
[1]由于《俄罗斯联邦刑法典》第131条明文规定了强奸罪，而将男性强奸女性作为特别法进行规定，因此，第132条、第133条应当不包括此种情形。参见：斯库拉托夫，列别捷夫．俄罗斯联邦刑法典释义（上）[M]．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2000:352-362.
[2]例如，2009年2月18日发生了一起男性“强奸”男性的案例，据2009年3月26日《海峡都市报》A30版报道，一19岁男子遭两男子强行奸污，最终，该案件由于缺乏法律的根据让司法机关难以处理。
[3]肖巧平：《对我国刑法的女性主义思考》，载《妇女研究论丛》2004年第2期；钱叶六，朱彤：《域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴》，载《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期；李拥军：《现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向》，载《河北法学》2006年第7期；何承斌，龚亭亭：《强奸罪立法的反思与重构》，载《现代法学》2003年第5期等。
[4]杨东晓．一半是海水，一半是火焰[J]．新世纪周刊，2009
(5):43．当然，也许能参与网络调查的主要为年轻人，甚至于可能有些人没有按照要求认真参与，但是如此高的比例确实具有一定的说明意义。
[5]参见：http://bbs.service.sina.com.en/treeforum/App/view.php?bbsid=9&subid=O&tbid=6544&fid=486566．该网帖系一农家女讲述她出身的经历，更多讲述了毕业后生活在社会底层的困境和挣扎。
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原标题：不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察
作者：林贵文
来源：《西南政法大学学报》2010年第2期
牛律师刑事辩护团队编辑
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