2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人冯支洋嫖宿幼女2人3次；陈村嫖宿幼女1人2次；母明忠嫖宿幼女2人2次；冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次（以下简称贵州习水案）。这一案件引起了社会舆论的广泛关注，一些人主张对冯某等人的行为认定为奸淫幼女类型的强奸罪（以下简称为奸淫幼女罪⑴），一些人则主张对冯支洋等人的行为认定为嫖宿幼女罪。

倘若刑法没有在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，对贵州习水案就不可能产生任何争议，亦即，对嫖宿幼女的几名被告人会没有疑问地认定为奸淫幼女罪。从立法论上来说，或许可以认为，增设嫖宿幼女罪并没有太大的必要性，而且可能带来一些问题（如已满十四周岁不满十六周岁的人嫖宿幼女的，应否以强奸罪追究刑事责任）。所以，在贵州习水嫖宿幼女案发生之前，就有人主张废除嫖宿幼女罪。[1]

但是，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法学必须对贵州习水案提出妥当的解决方案。显而易见的是，贵州习水案争论背后的法律问题，是如何认识和处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系。

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。一般来说，这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为（由于本文讨论的是嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系，所以，本文以下所称的“嫖宿幼女”仅限于与卖淫幼女发生性交的行为）。如果幼女并没有从事卖淫活动，行为人使用强迫、利诱等手段与之发生性交的，则成立奸淫幼女罪。

那么，刑法在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，是否意味着嫖宿幼女的行为不符合奸淫幼女罪的构成要件呢？答案是否定的。

奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立奸淫幼女罪。奸淫幼女罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。

既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。首先，奸淫幼女罪的对象仅限于幼女，至于幼女的性格、品质如何，并不影响奸淫幼女罪的成立；换言之，卖淫幼女并没有被排除在奸淫幼女罪的对象之外。其次，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性的自主权（因为幼女的同意无效），客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件，具备奸淫幼女罪的违法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知对方为不满十四周岁的幼女为前提，所以，嫖宿幼女时，行为人已经明知自己是在与不满十四周岁的幼女发生性交，因而具备了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下结论：嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女罪的构成要件。

正是因为嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，人们才认为刑法规定嫖宿幼女罪是多余的，因而是可以取消的，事实上在现行刑法颁布之前，对嫖宿幼女的行为就是以奸淫幼女罪论处的。那么，现行刑法为什么在奸淫幼女罪之外另增设嫖宿幼女罪，而且其法定刑高于普通的奸淫幼女罪呢？本文的回答是：在幼女已经处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。

虽然从构成要件上进行分析的结论是，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件。但人们习惯于认为，既然刑法在规定了奸淫幼女罪之后，另规定了嫖宿幼女罪，就表明刑法已经将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来了，因此嫖宿幼女的行为不再符合奸淫幼女罪的构成要件，对嫖宿幼女的行为不能再以奸淫幼女罪论处。本文不赞成这种观点。

首先，如前所述，即使刑法分则在规定了奸淫幼女罪之后，另规定了嫖宿幼女罪，也不意味着刑法已经完全将嫖宿幼女行为从奸淫幼女罪中独立出来了。事实上，不管刑法是否规定嫖宿幼女罪，奸淫幼女罪的构成要件并不会发生变化。其次，上述观点实际上彻底否认了法条竞合现象。法条竞合现象中最普遍的现象是特别关系，即刑法在普通法条之外另设立特别法条，由于符合特别法条的行为完全符合了普通法条，所以刑法上有特别法条优于普通法条的处理原则。例如，刑法分则在普通诈骗罪之外，另特别规定了金融诈骗罪与合同诈骗罪，没有人认为金融诈骗罪与合同诈骗罪不再符合普通诈骗罪的构成要件，相反认为金融诈骗行为与合同诈骗行为，同时触犯了特别法条与普通法条，并进一步主张以特别法条论处。最后，既然嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件，就不能以刑法特别规定了嫖宿幼女罪为由，否认对嫖宿幼女的行为以奸淫幼女罪论处。因为犯罪构成具有个别化机能，行为实现的犯罪构成不同，成立的犯罪就不同。但一个行为完全可能同时符合两个犯罪构成，在这种情况下，需要根据相关规则对案件作出妥当的处理。在嫖宿幼女的行为同时符合了两个犯罪构成的情况下，不能简单地认为对嫖宿幼女的行为只能以嫖宿幼女罪论处。

人们之所以习惯于认为嫖宿幼女行为已经不再符合奸淫幼女罪的构成要件，一个很重要的原因在于动辄使犯罪之间形成对立关系。倘若刑法分则总共规定了500个具体犯罪，人们便希望划出560个方格，每个方格里装一个犯罪，从而使每个犯罪与其他犯罪之间都有明确具体的界限。不可否认，的确有的犯罪之间（如盗窃罪与诈骗罪）是一种对立关系，某个行为不可能同时触犯两个罪名。然而，大部分犯罪之间都不是对立关系，而是中立关系、包容关系。事实上，硬性划分此罪与彼罪之间的界限的做法，并不可取。

例如，刑法理论在论述故意伤害罪的构成要件时，一般会指出，故意伤害罪的成立不需要出于特定动机。言下之意，出于任何动机故意伤害他人的，都成立故意伤害罪。可是，当实践中发生了行为人随意殴打他人致人轻伤的案件时，刑法理论为了说明随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的界限，便会说：“寻衅滋事罪出于流氓动机，而故意伤害罪并非出于流氓动机。”亦即，如果行为人出于流氓动机，便不成立故意伤害罪，仅成立寻衅滋事罪。[2]这便存在以下问题：（1）既然成立故意伤害罪并不要求出于特定动机，那就表明，出于任何动机故意伤害他人的，都不能排除在故意伤害罪之外。可是，为什么在区分故意伤害罪与寻衅滋事罪时，要把出于流氓动机的故意伤害排除在故意伤害罪之外呢？（2）即使基于可以理解的动机（如激愤）故意伤害他人的，也能成立故意伤害罪，为什么基于流氓动机的故意伤害行为，反而不成立故意伤害罪呢？（3）主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时认为，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。[3]这表明，故意杀人、故意伤害（重伤）罪，也是可以出于流氓动机的。可是，为什么同属于故意伤害罪中的故意轻伤，不能出于流氓动机，而故意造成重伤因而构成故意伤害罪的，却又可以出于流氓动机呢？之所以出现这些难以甚至不能回答的问题，显然是因为刑法理论与司法实践所提出的作为区分标准的“流氓动机”，缺乏法律根据。事实上，随意殴打他人情节恶劣，导致他人轻伤或者重伤的，同时触犯了寻衅滋事罪与故意伤害罪，二者之间不是界限问题，而是竞合问题。

再如，刑法第二百六十三条并没有规定抢劫罪必须“当场”强取财物，但刑法理论为了区分抢劫罪与敲诈勒索罪的界限，对抢劫罪提出了“两个当场”的要求（当场实施暴力、胁迫，当场强取财物）。[4]其实，强取财物的“当场”性，不应成为抢劫罪的构成要件要素。“强取财物意味着，行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于‘当场’取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力，压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抑制反抗，但实际上没有抑制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。”[5]所以，将“当场”强取财物作为抢劫罪的构成要件，其实是对抢劫罪构成要件的曲解。事实上，凡是触犯抢劫罪的，也必然同时触犯了敲诈勒索罪，二者之间也是竞合关系，而不是对立关系。

又如，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中多处使用“一般”的表述，就表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，完全可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机。⑵再如，既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。事实上，只要认识到抢劫罪与寻衅滋事罪不是对立关系，一个行为可能同时触犯抢劫罪与寻衅滋事罪，就不会在认定问题上产生疑问。

还如，刑法第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪，要求“以出卖为目的”。由于拐卖妇女儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，于是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“不以出卖为目的”。但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，上述区分标准反而增加了认定犯罪的难度。事实上，出于任何目的收买被拐卖的妇女、儿童的行为，都触犯了收买被拐卖的妇女、儿童罪；如果行为人在收买时具有出卖目的，则触犯了更重的拐卖妇女、儿童罪；由于只有一个行为，故只能认定为拐卖妇女、儿童罪。

由上可见，承认此罪与彼罪之间的包容关系，更利于认定犯罪。既然嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件，就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系，相反，应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。质言之，完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了三种类型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为五年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。⑶相应地，对与幼女发生性交的案件，也应分为三种情形处理：其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，即使是嫖宿幼女，但只要具备刑法第二百三十六条第三款所规定的加重情节之一，就不能仅认定为嫖宿幼女罪，而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。以下三点可以为上述结论提供理论依据。

第一，倘若认为嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，属于想象竞合犯，那么，按照从一重罪论处的原则，能够得出上述结论。

肯定嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯，是有理论根据的。按照刑法理论的通说，法条竞合时存在一个法益侵害事实，想象竞合时存在数个法益侵害事实。[6]嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自主权（或者身心健康），也侵犯了社会管理秩序，存在两个法益侵害事实，属于想象竞合犯，因而应从一重罪论处。

第二，如若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系，也可以得出上述结论。

一方面，如果认为嫖宿幼女的行为不仅包括性交行为，而且包括类似性交的行为，而奸淫幼女仅限于与幼女发生性交的行为，那么，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是交叉关系（奸淫幼女的不一定是嫖宿幼女，反之亦然）。对于交叉关系，应当采取重法条优于轻法条的原则。

另一方面，假若认为，嫖宿幼女与奸淫幼女的客观行为完全相同，那么，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是特别关系。不可否认，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。但是，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：（1）法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，刑法分则第三章第一节第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第一百四十条是普通条款，第一百四十一条至第一百四十八条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。（2）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，即只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪（以其他方法骗取对方当事人财物），人们可能认为规定合同诈骗罪的第二百二十四条与规定保险诈骗罪的第一百九十八条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处十五年有期徒刑；而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，本文认为，如果认为刑法第一百九十八条与刑法第二百二十四条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，刑法第二百二十四条没有禁止适用普通法条，即没有像刑法第二百六十六条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。当嫖宿幼女行为具备刑法第二百三十六条第三款的加重情节之一时，也是如此。因为刑法第三百六十条第二款这一特别条款规定的法定刑，明显低于刑法第二百三十六条第三款这一普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用第三百六十条第二款明显不符合罪刑相适应原则；刑法第二百三十六条没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款（没有“本法另有规定的，依照规定”的规定）。

综合上述法条关系及其处理原则，可以得出以下结论：当嫖宿幼女的行为不具有刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节时，对于嫖宿幼女的行为就应认定为嫖宿幼女罪，而不应认定为奸淫幼女罪。

第三，从刑法第三百六十条第二款没有规定加重法定刑的角度来考虑，也能得出上述结论。

如前所述，刑法第三百六十条第二款对嫖宿幼女罪所规定的法定刑高于普通的奸淫幼女罪的法定刑，而且这一规定具有合理根据。那么，刑法第三百六十条第二款为什么没有像刑法第二百三十六条第三款那样，对嫖宿幼女罪规定加重法定刑呢？笔者的回答是，因为只要嫖宿幼女的行为具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一，就应当认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，所以，刑法第三百六十条第二款不必规定加重的法定刑。

基于以上观点与理由，对以下嫖宿幼女的行为应认定为奸淫幼女罪，按照刑法第二百三十六条第三款的规定定罪量刑：（1）嫖宿幼女情节恶劣的；（2）嫖宿幼女多人的；（3）在公共场所当众嫖宿幼女的；（4）二人以上共同轮流嫖宿幼女的；（5）嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。所以，对贵州习水案究竟应当如何处理，取决于被告人是否具备上述加重情节。根据法院审理查明的事实，贵州习水案中嫖宿幼女的被告人并不具备上述五种情形之一，故对其以嫖宿幼女罪论处是合适的。

注释:

⑴最高人民法院与最高人民检察院的司法解释，已经取消了奸淫幼女罪的罪名。本文只是为了避免混淆与表述方便，将奸淫幼女类型的强奸罪称为奸淫幼女罪。

⑵成立抢劫罪要求有故意与非法占有目的，但对动机并无任何限定；逞强好胜和填补精神空虚的动机与非法占有目的并不相互排斥。

⑶根据本文的观点，已满十四周岁不满十六周岁的人嫖宿幼女的，成立奸淫幼女罪。当然，如果情节轻微、尚未造成严重后果的，则不宜追究刑事责任。

参考文献

[1]安翱．奸淫幼女罪相关问题探析[J]．法学评论，2002，（4）．

[2]李希慧．妨害社会管理秩序罪新论[M]．北京：武汉大学出版社，2001．164．

[3]王作富．刑法分则实务研究[N]．北京：中国方正出版社，2007．1282．

[4][5]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．253．711．

[6][日]山口厚．刑法总论[M]．东京：有斐阁，2007．379．

原标题：嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系

作者：张明楷

来源：《人民检察》2009年第17期

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