强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性，发案率高。世界各国都在刑法中规定了强奸罪，是各国重点打击的犯罪之一，我国也不例外。但是，随着男性对男性、女性对男性、女性对女性强迫性交①以及丈夫对妻子强迫性交等情形的不断出现，随着强迫性交对传统性交方式的突破，我国现行刑法规定的强奸罪已明显呈现出滞后性，是否该考虑修改了？又该如何修改呢？基于对这些问题的思考，笔者写就了这篇文章，以就教于方家。
一、现行强奸罪的立法缺陷
现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”
从上述规定可以看出，现行刑法对强奸罪的规定存在明显的滞后性和不足。具体表现为：
(一)主体缺陷
1.只规定男性主体
现行强奸罪的主体，是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。妇女能否成为强奸罪主体，学者存在两种不同的观点。否定说坚持男性才可以构成强奸罪。肯定说中大多数学者认为妇女不能单独构成本罪，但可以成为本罪的教唆犯，帮助犯[1]。另一种观点认为妇女还可以成为强奸罪的间接实行犯。可笔者认为妇女可以成为直接实行犯。男性也有性权利，女性可以通过某些稍区别于男性甚至相同的手段对男性施行强迫性交行为，比如使用暴力以外的手段相威胁，如揭发他人隐私，使受害人处于孤立无援的状况而与之进行性交行为，又如施用药物使男性产生性兴奋或者神志不清而与他人发生性关系。如英国两名女子将一男子喂食了“伟哥”并强迫与之性交，就属于这种情况，这两名女子在案中就属于直接实行犯。实践中确实存在女性强行和男性性交的事实，尤其是针对幼女和幼男。对于这些现象刑法应该给予同等的保护。从宪法所倡导的男女平等原则来说，强奸罪主体只规定男性实在是一大缺憾。
2.丈夫主体没有明确规定
我国理论界和司法实践中普遍认为丈夫不能成为强奸罪主体，主要的学术观点有四个[2]：一是婚姻承诺论(同居义务论)；二是暴力伤害论；三是促使女方报复论；四是道德调整论。笔者认为“婚姻承诺论(同居义务论)”歪曲了婚姻契约的实质，妻子选择合法的婚姻并有同居义务不代表无条件地让予自己的性自由权利给丈夫，妻子拥有不受强迫性交的权利；“暴力伤害论”，则在没有暴力而只以语言等方式胁迫，却又真正违背了妻子意愿的情况下，难以用伤害罪之类的罪名去定罪处罚；“促使女方报复论”忽略了是丈夫的强奸行为破坏了婚姻的和谐而不是妻子的控告行为；且仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看，由于婚内性行为是极为隐秘的事，所以妻子不到万不得已，忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。“道德调整论”使得妻子对于丈夫的性强暴行为，仅仅是处于道德上无力的散漫约束中，得不到法律强有力的救济和保护。
(二)犯罪客体、对象缺陷
现行强奸罪的犯罪客体存在着争论。有代表性的观点有妇女的性自由权利；妇女基于自己的意志决定正当性行为的权利；妇女拒绝与丈夫以外的任何男子性交的权利；妇女的性不可侵犯的权利。当今的通说是采第四种观点[3]。问题是，这些观点有一个共同的特点，都将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围之外，也就是说如果男性的性权利受到不法侵犯，不管其程度如何，都不构成犯罪。我们认为这类界定值得商榷。现代法学认为，权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”，而“性的不可侵犯性”这一重要的人身权利，显然应当平等地适用于男性和女性。我国宪法强调，男女两性是平等的，因此，在男女选择与他人性交或不与他人性交的权利上也应当是平等的。由此可见刑法只规定了妇女的性不可侵犯的权利，而将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围外，这在本质上是违反平等原则的。
另外，随着人们性观念的转变，性结合呈现多元化，男性强奸男性的行为也时有发生，女性强迫男性性交也以某种形式存在着。对于此类严重危及男性的性不可侵犯的权利乃至健康、生命权的性侵害行为，若不以强奸罪予以规制，则会使男性被害人得不到保护而犯罪人逍遥法外。所以，男性也应当成为强奸罪的犯罪对象。
(三)客观方面缺陷
1.性交的定义狭窄
现行的强奸罪客观方面是“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为”。在“阳具中心性交观”的指导下，性交就是指男性的阴茎插入女性的阴道。可是，随着女权运动的发展，性观念的转变，同性恋的增多，在不是男性阴茎对女性阴道插入的情况下，也通过其他方式使人们的性权利受到了巨大伤害。这样，传统中的“性交”概念就已经无法解释现实。性交的定义需要扩展。
2.强制的方式欠完整
现行刑法对强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”。刑法这样的规定与解释看起来好象无懈可击，但事实并非如此。我们来看这样一个案例：一个教唱歌的教师欺骗一名女学生说，性交是训练嗓音的好方法，她相信了教师的话，相信性交可以训练嗓音，所以她“同意”与老师进行了性交。采用欺骗手段取得他人同意的是不是强奸？此时的“欺骗”手段不再局限于受害人在清醒状态下的自主决定。行为人采取欺骗的手段使得他人“同意”与之性交，实质上仍然是一种违背他人真实意愿的行为。违背他人意志才是强奸罪的最本质的特征。笔者认为这种情形应该以强奸论处。
(四)强奸罪的法定刑缺陷
1.强奸罪基本罪的法定刑偏重
强奸罪虽然是侵犯人身权利的重罪，但此罪主要还是侵犯了性自由权利，在实践中很多情节一般的强奸罪除了给受害人造成一定的心理伤害和精神影响外，通常不会产生什么生理上的损害，而刑法规定的强奸罪基本罪的法定刑却是三年以上十年以下有期徒刑，这就意味着即便是情节轻微的强奸罪也得在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内选择刑罚。显然，其基本罪的法定刑偏重了一些。
2.量刑单位较少
现行强奸罪规定了两个量刑单位，即三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第一个量刑单位从三年有期徒刑跨越到十年有期徒刑，第二个量刑单位则跨越了三种刑罚方法。强奸罪分为这两个量刑单位，每个量刑单位的量刑幅度过大，给司法留下了过多的自由裁量空间，不便于更好地保护人权。
3.犯罪严重程度的区分欠妥当
现行刑法只规定两个量刑单位，也就是区分了基本犯和加重犯。其加重犯分为5种情节：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女的；(4)二人以上轮奸的；(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
认真分析一下，不难发现第一种情节“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”的“情节恶劣”的评价标准一般是从行为人的手段性质、犯罪主观方面等来评价的，涵盖不了其他造成严重后果的情形，例如强奸造成被害人怀孕、使被害人感染上性病等。而第五种情节“致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果”之“其他严重后果”是兜底性规定，能够涵盖包括“情节恶劣”在内的其他应当加重处罚的情节。[4]所以笔者建议删除第一种加重情节，而单独列一款“具有其他严重情节的”。第五种情节中的“致使被害人死亡”指的应该是过失致人死亡，包括被害人自杀身亡。根据罪责刑相适应原则，致使被害人死亡和致使被害人重伤的社会危害性是不同的，其法定刑应该有所区别。
二、强奸罪的立法完善建议
(一)增加女性主体，明确丈夫主体
从国外的立法例来看，许多国家和地区已经将强奸罪主体扩大到女性了。加拿大1983年强奸/性犯罪改革时，就淡化了对强奸罪主体性别的要求。美国得克萨斯州的规定有强奸男孩罪，其犯罪主体为妇女[5]。意大利刑法典第609条规定“强迫他人实施或接受性行为的，处……。”我国台湾地区也将强奸罪的主体从“妇女”扩充为“男女”。强奸罪对性别的淡化，已成为各国立法的趋势。就我国目前来看，强迫性交已经出现种种新现象，性行为变成一种男对女，女对男，男对男，女对女之间的行为。为了发泄性欲，排解寂寞或者基于种种其他的动机，这几种主体之间的强迫性交行为都有可能发生。为了保证打击刑事犯罪有法可依，保证法律的严密性，笔者认为，我国可以吸纳女性作为强奸罪的主体，因此建议将强奸罪的主体规定为：“年满十四周岁，具有刑事责任能力的自然人。”
目前有许多国家和地区的法律规定了“婚内强奸”，首开婚内有奸立法的先河的是美国新泽西州刑法的规定：“任何人不得因为年老或性无能或同被害人有婚姻关系而推定不能犯强奸罪。”[6]到1993年，北卡罗来纳州成为美国“最后一个废除丈夫除外的法律的州”[7]。1999年1月1日公布的《德国刑法典》第177条第1款关于强奸罪的规定中革除了“婚姻外的性交”提法，对强奸罪重新界定为：“行为人使用暴力、通过对身体或者生命具有现实危险的威胁或者利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况，恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的，处不低于1年的自由刑”。[8]2003年3月18日修订的《瑞士联邦刑法典》第190条规定了婚内强奸：“……(2)行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”我国台湾地区现行刑法第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条、第二百二十四条之罪者，或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”除上述所列国家和地区外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也废除了“丈夫豁免”这一长达数千年的陋习，从而实现了这一历史性的转换。[9]
丈夫这一身份不能成为强奸罪豁免的理由，已经越来越得到全世界的承认。我国也已经承认婚内强奸的审判案例存在，比如1999年的“王卫明强奸妻子”案被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。与该案结果相似的还有安徽凤阳的一个案件。1999年1月，安徽凤阳县李某(男)与年仅19岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗举行了婚礼。但婚礼后的吉某拒绝与李同房，李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年6月6日李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑3年。[10]笔者认为，强奸犯罪不能因为丈夫这一特殊主体而免责，使其不受法律规制。故建议在刑法典中明确：“婚姻关系内的强迫性交行为，情节恶劣的，构成强奸罪，但是可以从轻或者减轻处罚。”
(二)犯罪对象和客体的完善
各国关于强奸犯罪对象的性别规定日趋中性：如法国对强奸罪的规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备对他人以任何进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”再如阿尔巴尼亚的强奸罪如此规定：“施用暴力、威胁或者利用被害人的无援状态实施性交”的构成强奸罪。德国刑法典在“针对性的自我决定的犯罪行为”中，对被害人的称谓为“受保护者”、“他人”、“被害人”等，被害人性别均无限制。[11]笔者认为，我们可以借鉴国外的规定，把男性纳入到强奸罪的犯罪对象中，即本罪的犯罪对象既可以是成年男女也可以是未成年的男女。
我们认为强奸罪的客体应该是“他人性的不可侵犯的权利”，而不仅仅是“女性的性的不可侵犯权利”。他人的性不可侵犯的权利，是指男女根据自己的意愿发生性行为的权利。这种权利只要生命延续就可以享有。因而，实践中，与他人尸体进行性交的行为，不能定为强奸罪。
(三)客观方面的修改完善
1.扩展“性交”定义
西方国家纷纷扩张或者补充性交的定义，赋予其新的内容。根据《美国模范刑法典》第213.1条规定，性交包括口或肛门之交接在内。西班牙刑法典第179条明确规定：“如果性侵犯是通过阴道，肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道或肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑。”挪威刑法典第213条规定“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的，等同于性交。”奥地利刑法典对性交具体为“性交以及与性交相似的性行为”，其“与性交相似的性行为”包括肛交、口交、或以工具接触生殖器以达到性交目的的行为等。
我国现行的性交定义，是指男性的生殖器插入女性的生殖器。虽然由于西方国家对于性交含义的变更，一些学者开始接受西方把口交与肛交纳入性交的补充含义之中，但是，很少有学者重视女同性恋之间经常以“其他部位”或者“工具”插入阴道、肛门的行为。笔者建议将“性交”定义扩展为：以生殖器进入他人之生殖器、肛门或者口腔，以身体其他部位或者工具进入他人之生殖器或者肛门的行为。
2.强制方式增加“欺骗”
笔者建议将强奸罪定义为：“以暴力、胁迫、欺骗或者其他手段，违背他人意志，强行与之性交的行为。”这样就使得使用欺骗方式强迫性交行为能够得到法律的有效规制。
(四)法定刑配置的修改完善
1.降低基本罪的法定刑
从境外立法来看，大多数国家的强奸罪法定刑都较轻，并对相应的犯罪方式与犯罪对象还有减轻情节。例如，“奥地利刑法典规定强奸罪的基本犯处1年以上有期自由刑；挪威刑法典对较轻的强奸罪规定处5年以下监禁；越南刑法典对强奸罪基本犯的法定刑规定为2年以上7年以下有期徒刑；日本刑法典对之规定为2年以上监禁；我国澳门特别行政区对利用欺诈，致使被害人身份认识错误的强奸规定为处5年以下自由刑。”[12]参见国外立法，结合我国实践情况，我们主张将强奸罪的基本犯法定刑修改为2年以上7年以下有期徒刑。
2.量刑单位增加到3个
我们主张强奸罪法定刑量刑单位修改为3个，从而增强刑罚适用的明确性和针对性。很多国家对强奸罪规定了较多的量刑单位。比如日本刑法典就规定了3个量刑单位，德国规定了5个量刑单位，奥地利刑法典规定了6个量刑单位，我国澳门特别行政区和台湾地区分别是规定了6个和7个量刑单位。量刑单位虽不是越多越好，但合理地规定三个量刑单位(即2年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑)，无疑能更好地做到罚当其罪，并使强奸罪的量刑更加明确，具有更强的可操作性。
3.完善量刑情节
我们主张设立两个加重犯量刑情节，即：一个是严重程度的加重犯量刑情节，一个特别严重程度的加重犯量刑情节。严重程度加重犯量刑情节我们主张以下几种情形：(1)在公共场所当众强奸他人的；(2)强奸多人或者二人以上轮奸的；(3)致使被害人重伤的；(4)具有其他严重情节的。关于严重程度加重犯量刑情节，我们之所以提出如此修改建议，是基于：第一，我们将“强奸多人”和“二人以上轮奸”合并成一种情节，因为这两种情形都是一方当事人呈现复数的情况，一个是被害人为多人，一个是行为人为多人，具有可以合并之处。第二，用“造成其他严重后果”的兜底条款以适用于严重程度与前三种情形大体相当的情形。
对于具备特别严重情节的加重犯，我们主张还是可以判处无期徒刑或者死刑。对“特别严重情节”的理解，我们认为可以认定为下列之一的情形：(1)致使被害人死亡的；(2)致使被害人重伤并且造成严重残疾的；(3)明知患有艾滋病而实施强奸行为，致使被害人染上艾滋病的；②(4)具有其他特别严重情节的。
这样规定既借鉴了国外立法的经验(如泰国就是将强奸罪适用死刑的条件限制为出现死亡或者严重伤害身体的危害后果)，又符合《公民权利和政治权利国际公约》和联合国《关于保护死刑犯权利保障措施》的要求。
综上所述，笔者建议刑法对强奸罪作如下设计：
违背他人意志，使用暴力、胁迫、欺骗或者其他手段强行与他人发生性交的，处2年以上7年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的未成年人的，以强奸论，从重处罚。
婚姻关系内的强迫性交行为，情节恶劣的，以强奸论，可以从轻或者减轻处罚。
强奸他人，有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑：
(一)在公共场所当众强奸他人的；
(二)强奸多人或者二人以上轮奸的；
(三)致使被害人重伤的；
(四)具有其他严重情节的。
强奸他人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：
(一)致使被害人死亡的；
(二)致使被害人重伤并且造成严重残疾的；
(三)明知自己患有艾滋病而实施强奸行为，致使被害人染上艾滋病的。
(四)具有其他特别严重情节的。
注释：
①本文所称的强迫性交是指一方违背另一方的性自由意志，强行实施性交的行为。其外延远远大于现行刑法所规定的强奸，既包括男对女的强迫性交，也包括男对男、女对男、女对女的强迫性交。由于我国现行刑法只将男对女的强迫性交规定为强奸罪，故为了区别于现行刑法规定，对各种形式的“强奸”统称为强迫性交。
②赵秉志等在“五种常见多发犯罪之立法完善研究——以死刑适用标准的立法完善为重点”一文中提出了对强奸罪适用无期徒刑或者死刑的情形为：“杀害被害人或者致使被害人死亡的；致人重伤而造成严重残疾的；明知患有艾滋病而实施情节行为，致使被害人感染上艾滋病的”。见赵秉志.刑事法治发展研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.34.我们认为，“杀害被害人”的情形不应作为强奸罪加重处罚的依据，该情形已经超出强奸罪构成要件的要求，而另外构成故意杀人罪，对行为人应以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚。该文对“致使被害人死亡”区分为两种情形，一种是致使被害人自杀的情形，另一种是(其他)致使被害人死亡的情形，并给予不同的法定刑。我们认为，这样处理不太妥当。“致使被害人死亡”本来就是指过失致被害人死亡，不包括故意致被害人死亡的情形。致使被害人自杀的情形与(其他)致使被害人死亡的情形难以在情节上体现出孰轻孰重，却给予完全不同的法定刑，这样处理确有不当。故我们在上述立法完善建议的基础上提出了自己的建议。
注释:
【参考文献】
[1]参见高铭暄.刑法学[M].北京：法律出版社.1982.440.
[2]参见张贤钰.评“婚内无奸”[J].法学，2000，(3)：54-55.
[3]参见高铭喧.刑法学[M].北京：法律出版社，1982.438.
[4]参见赵秉志.刑事法治发展研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.34.
[5]魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京：人民法院出版社,2005.65.
[6]杨春洗，高铭喧，马克昌，余淑通.刑事法学大辞书[M].南京：南京大学出版社，1990.380.
[7]周永坤.婚内强奸罪的法理学分析[J].法学,2000，(10)：14.
[8]德国刑法典[Z].冯军译.北京：中国政法大学出版社，2000.115.
[9]钱叶六，朱彤.域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴[J].宁夏大学学报(人文社会科学版)，2006，(6)：73.
[10]崔怀义.婚内强奸的刑法分析[DB/OL].http：//www.chinaue.com/html/2005-12/20051223112810146.htm.
[11]王慧，刘英泽.论性犯罪对象[J].河北科技师范学院学报(社会科学版)，2006，(5)：94-95.
[12]赵秉志.刑事法治发展研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.33.
原标题：论强奸罪的立法完善
作者：段启俊 奉慧娟
来源：《时代法学》2007年6期
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