一、问题的提出

某省发生一棘手案件。某女现年17岁，系先天性轻度呆傻妇女。自其年满15岁起，邻居四名男子（大的65岁，小的19岁）先后多次用糖果等小恩小惠将其奸淫，导致该女现已怀孕7月有余。其兄气愤不过，将四名男子控告至公安机关。公安机关将该女带至当地司法精神病鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定结论为“精神发育迟滞（轻度），有部分性防卫能力”。检察机关据此证据认为，既然该女有部分性防卫能力，四男子又没有采用暴力、胁迫或者其他手段，不存在违背该女意志的问题，故不准备公诉此案。

该案是否构成强奸罪，我们先且不作结论。此案的关键证据“鉴定结论”是否科学，能否作为证据使用，这也是刑事诉讼法所要认证的问题。但该案暴露出我国刑法对于强奸罪立法的缺陷，折射出刑事司法部门对弱者权利的漠视。

对于强奸罪概念的表述，刑法学界的通说是行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。对于强奸罪的本质特征，学界有不同的观点。第一种观点认为是“违背妇女意志”，第二种观点认为是“暴力、胁迫或者其他手段”；第三种观点认为是“妇女不能抗拒和违背妇女意志”，第四种观点认为是“违背妇女意志和强制手段的统一”，认为强奸妇女罪的本质特征包括两个方面：一是违背妇女意志，二是使用暴力、胁迫或其他方法等强制手段。不论上述四种观点如何论证了强奸罪的本质特征，有一点是不能否定的，那就是妇女意志与强奸罪有着不可分割的天然联系。认定一奸淫行为是否构成强奸罪，首先要把握的即为是否违背妇女意志，因为暴力、胁迫或者其他方法是违背妇女意志的外部表现，“违背妇女意志通过犯罪手段从不同方面表现出来”。

强奸罪的对象是妇女，即已满14周岁的少女与成年妇女。既然违背妇女意志是强奸罪的本质特征之一，首要的问题是作为强奸罪对象的妇女和少女需有意志可言。若妇女和少女无意志，则谈不上是否违背意志问题。妇女的意志取决于妇女的年龄和精神状态。一般情况下，年满16周岁的妇女如精神正常时，应当对自己行为的性质、意义、作用、后果是了解的，并能根据自己的判断、理解选择实施自己认为可以实施的行为。但当妇女不满16周岁或虽已满16周岁但精神反常时，其认知能力和意志力要受此限制，要么根本没有。此时如何认定强奸罪，这是我们所要论证的问题。

如果我们对妇女的年龄结构、意志能力进行分析，就不难发现上述问题所在。

图一，妇女年龄结构：图二，妇女意志能力（附图略）

（在上述两圈中，圆圈代表所有妇女。图一中，a代表已满16周岁的妇女，b代表已满14周岁不满16周岁的幼女，c代表不满14周岁的幼女。图二中，A代表能正确表达自己意志的妇女，B代表不能完全正确表达意志的妇女，c代表不能表达意志的妇女。）

以图二为基准，A是指a中能正确表达自己的意志，了解自己行为的性质、意义、作用、后果的妇女，B是指a中尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力之妇女及b的全部妇女。C是指a、b中不能辨认和不能控制自己行为能力之妇女和c的所有幼女。对于A，即已满16周岁且能正确表达自己意志的妇女，行为人对其实施奸淫行为，必须要求违背其意志，且要求使用暴力、胁迫或其他手段使之处于不能反抗、不敢反抗和不知反抗的状态才构成强奸罪，这是勿庸置疑的。对于c，即不满14周的幼女，不管行为人采用何种手段，是否违背妇女意志，只要实施了奸淫行为，刑法已规定为奸淫幼女罪，在此也勿需再论。这里的问题有三，其一，当妇女为图二C中之已满14周岁，但不能辨认和控制自己行为之妇女时，如何认定强奸罪？其二，当妇女为图一b，即已满14岁不满16岁之少女时，按现行刑法规定，需违背少女意志，且要求行为人使用强制手段才构成强奸罪，这样规定能否体现对未成年少女权益的保障？是否有必要修改？其三，当妇女为图二B中之精神发育不正常，但有一定辨认和控制能力之妇女时，行为人是否需要使用暴力、胁迫或其他手段才能构成强奸罪？

二、问题释析

如前所述，是否违背妇女意志是强奸罪认定的关键所在。“违背妇女意志作为被害人的一种内心意志活动，通常是受到外来的强制和胁迫时而产生的一种背离其正常意志的心理活动”，是指在妇女不同意与男子性交的意志下男子强行性交。而所谓意志，是“主动的能动精神，在行为过程中它的作用表现为选择、确定行为的目标与方向，支配自己按照既定的方向活动的自觉性和能动性，它对主体的活动具有导向机能和调控作用”。“人的意志直接由行为者控制”。一个有理性存在者的意志，只有在他受自由的观念支配下而行动时，才能是他自己的意志。马克思主义也认为：“意志，情感等是人们决定达到某种目的而产生的心理状态，是人的内部意识向外部动作的转化过程。意志对行动的控制和调节作用，或表现为推动，激励人们采取必需的行动来实现预期的目的，或表现为制止，阻碍那些不符合预定目的的行动发生。”由此可见，意志是建立在意识的基础上的。意识在心理学上指有意的、有自觉认识的心理活动。在刑法上是指识别能力，即行为人对自己行为的意义、性质、作用、后果等的分辨和判断能力。意志即所支配能力和控制能力，是行为人支配自己实施或不实施某种行为的能力。只有先对事物、行为有认识能力才能产生意志，进而为某种行为或不为某种行为。

在强奸罪中，妇女意志应指妇女在精神正常状态下，通过分析和思考，知晓自己与男子发生性关系的性质与后果，进而控制自己的意志不与该男子发生关系。而男子在妇女不愿与其发生性行为的情况下，采取强制性手段强行与妇女性交，侵犯妇女的性自由权利。但是，当妇女无意识、意志能力或意识、意志能力减弱时，违背妇女意志和暴力等强制手段是否还应作为强奸罪的手段？在刑法对这类特殊奸淫行为无明确规定的情况下如何认定犯罪？这需要我们具体分析。

（一）奸淫已满14周岁但不能辨认和控制自己行为能力之妇女的。这类妇女我们称之为重度精神病患者或呆痴人，国外称之为“心神丧失之人”。行为人奸淫这类妇女，国外明确规定为“准强奸罪”或“强奸罪”，在法律条文上都有体现。如日本刑法第178条；“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。意大和刑法第519条规定，与“精神病人或由于精神上或具体上障疑致不能加以抗拒者”，按强奸罪处罚。美国模范刑法典第213条规定，与妻子以外的女子性交，在“女性丧失其意识时”，仍构成强奸罪等等。我国刑法无明文规定。但《中华人民共和国残疾人保障法》第52条第5款规定：“奸淫因智力残疾或精神残疾而不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日发布的《关于当前办理强奸案件中的具体应用法律的若干问题的解答》中也规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”这类妇女无责任能力，不能辨认自己行为的性质、意义、后果，故有时不会出现反抗意志、抗拒行为，行为人奸淫这类妇女，是乘其无意识、意志能力，故有时勿需使用暴力、胁迫或其他方法等强制方法。但只要行为人明知妇女是无意识、无意志之人而进行奸淫的，均应推定为违背妇女意志，按强奸罪处理。正如亚里斯多德所言：“出于无知的行为，任何时候都不会自愿”。“一个对这一切都不知道的人，自然是非自愿而行动的。”妇女无意识和意志时，男子与其发生性关系，推定妇女不愿意与男子实施该行为，从理论上解释，应将其认定为强奸罪，对此，我国理论界和实践中无甚异议，众多专家、学者均持一致观点，认为凡是明知是精神病患者或痴呆妇女，不管行为人使用何种手段奸淫，一律按强奸罪论处；如果不知是精神病患者或痴呆妇女，但使用暴力、胁迫或其他方法强制奸淫的，自然构成强奸罪。但如果既不知是精神病或痴呆妇女，也没有使用暴力、胁迫或者其他手段，而是在女方主动勾引下或误认为是卖淫女而实施奸淫行为的，不按强奸罪处理。

笔者赞同上述观点。实践中认定强奸案件时，关键在于把握“明知”。在没有使用强制手段的情况下，“明知”与“不知”的社会危害性是截然不同的。明知是对无意识、无意志能力之妇女仍趁人之危与其发生关系，行为人的主观恶性很大，按强奸罪处理。而不知是对无意识、意志之妇女，行为人由于欠缺主观上的特殊对象的认识，其主观恶性较小，无需按犯罪处理。“明知”应包括“明知必然是”和“明知可能是”两个方面，这与故意犯罪中的认识因素是一致的。是否“明知”可以从不同方面来把握：（1）行为人与被害妇女的关系。如果痴呆妇女、精神病妇女是行为人的亲友、熟人、邻居、同事等，行为人应当“明知”；（2）行为人的判断。精神病患者与痴呆人由于心神丧失，其言谈举止与正常人有异，一般情况下行为人凭自己的生活经验应能准确地判断出来。

不过，为使刑事立法明细化，刑事司法有法可依，在刑法上将这种特殊的强奸行为予以规定是十分必要的。

（二）奸淫已满14周岁未满16周岁的少女的。已满14周岁不满16周岁的少女在刑法上属相对负刑事责任的年龄之人。与刑事责任相联系，这类人对与自己年龄相称的行为的性质、意义、作用、后果是有认识能力和控制能力的。但对性行为的性质、意义、后果是否有明确的认识，不同的国家有不同的看法。一类是以韩国、奥地利、瑞士、西班牙等国家为代表，将已满14岁未满16岁的妇女视为儿童或“末成年妇女”推定为无辨认、控制能力之人，即使行为人未使用强制手段，仍在法律上规定按强奸罪处理。如韩国刑法第302条规定：“以诈术或暴力手段，对未成年人或心神衰弱之人，予以奸淫或猥亵者，处5年以下劳役。”奥地利刑法第206条规定：“与未成年人为婚姻外之性交者，处1年以上10年以下自由刑”。瑞士刑法第191条规定；“奸淫未满16岁儿童或为相类似之行为者，处重惩役或6个月以上之轻惩役。”西班牙刑法第429条规定，与未满16岁之妇女性交，即使使用暴力、恐吓及致使妇女失去理智或感觉之手段，也按强奸罪处理，要处以短期监牢。另一类是以中国、日本、法国等国为代表，规定行为人奸淫已满14岁未满16岁的妇女构成强奸罪需采取暴力、胁迫或其他方法，将这种年龄的妇女视为对性行为有意识和意志之人。日本刑法规定妇女的年龄甚至更低，为已满13岁。

笔者认为，在我国，已满14岁末满16岁少女为初中学生的年龄。这个年龄阶段的女孩，由于处于生理、心理的转折期，对性行为的性质、意义有一些了解，但由于其生理知识和生活阅历有限，对性行为的性质、后果认知甚少，与男子发生性关系即使没有受到强制，多半是出于生理本能，并不是妇女在真实意志下的行为。为保护少女健康成长，维护社会良好风俗，笔者认为在刑法上设立一个奸淫罪是必要的，即“明知为已满14周岁未满16岁的少女而与之发生关系的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制”。当然，设置奸淫罪不只限于奸淫已满14岁不满16岁的少女，对原按强奸罪定罪的诸如利用封建迷信、邪教、利用给妇女看病之机、冒充国家工作人员、假借体检、科学实验、以被害人或其家属的某些缺点、错误相要挟、欺骗妇女并与之发生关系的，均可按奸淫罪处理。原按强奸罪处理的上述奸淫行为，由于妇女有完全的意志自由，行为人也没有采取强制手段，按强奸罪处理太严厉，故笔者主张将之从强奸罪中剥离出来重新规定为奸淫罪。另外，那些出于玩弄的目的而以谈恋爱为名骗取妇女与其发生关系的，也可纳入该罪的范畴。我国早已有学者主张单独设置诱奸罪，以区别于以强制方法实施的强奸罪。

（三）奸淫已满14周岁之精神发育有缺陷但并未完全丧失辨认和控制自己行为能力的妇女的。这类妇女我们可将其归为两类：一类是患有轻微精神病的妇女。这类妇女虽有精神病，但尚未完全丧失辨认、控制自己行为的能力。另一类是愚鲁，为轻度智能缺损，其特征是理解、推理和判断事物的能力较差，不关于辨别是非，但有一定的意志能力，能独立自理生活，从事简单的劳动。这两类妇女在与男子发生性行为时能否正确表达自己的意志，这是我们应当研究的问题。但这类妇女无疑是社会的弱势群体，法律作为保护弱者权益的坚强后盾，应体现出与保护常人有别。常人可以进行自我保护，而弱者有时则不能。现行刑法对于没有采取强制手段奸淫此类妇女的，没有作特别规定。作为附属刑法规范的《残疾人保障法》第52条第5款也没有将此类行为明确化，最高人民法院、最高人民检察院、公安部的前述司法解释，只规定与程度严重的精神病人或者痴呆者发生性行为的构成强奸罪，对与程度较轻的精神病人或痴呆人发生关系的没有解释为按犯罪处理。理论界对此有两种不同意见。一种意见认为与患有轻微精神病的妇女发生性行为，女方自愿的，不能以强奸罪论处，与轻度女痴呆患者（愚鲁）谈恋爱期间，在女方自愿情况下发生性行为的，不应以犯罪论处；行为人确实不知道妇女是轻度痴呆患者，并在女方主动要求下与之发生性行为的，一般不宜以犯罪论处。另一种意见认为妇女如果还存在辨认和控制自己行为的能力如属于轻度呆傻的愚鲁（鲁钝），中轻偏下智能缺损的痴愚，除非使用了强制手段，否则不能以强奸罪定罪判刑。

笔者认为，轻度的精神病患者和愚鲁妇女虽有一定的意识和意志，但与正常人相比毕竟有别。与之发生关系一味地肯定构成强奸罪或一味地否定构成强奸罪均为不妥之举。在司法实践中处理这类案件时也应把握如下两点：第一，手段。如果行为人与此类妇女真心真意谈恋爱，且女方自愿与之发生性行为的，不应定罪；如果不是出于谈恋爱的目的，而是出于玩弄或满足自己性需求的目的而骗取女方的感情，使妇女“自愿”与其性交的，按现行刑法应构成侮辱妇女罪；若用小恩小惠等手段骗取妇女与之发生性关系的，应构成强奸罪。第二，是否“明知”。行为人明知对方是轻度精神病妇女或愚鲁妇女，仍与之发生性关系的，应构成强奸罪；不知是轻度精神病患者或愚鲁人，且没有使用强制手段，女方对性行为也未置可否的，不按犯罪处理。

我国刑法对强奸罪只作了一般性规定，即在妇女能正确表达自己意志的情况下，行为人使用暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与之性交的构成强奸罪。对奸淫不满14周岁的幼女规定了奸淫幼女罪。但对特殊的奸淫行为未作明确规定。这反映出我国刑法的明确性不够，还没有完全达到罪刑法定原则的要求。与国外刑法的详尽性相比，我国刑法对强奸罪的规定太显粗略，可操作性不强，导致实践中碰到特殊的奸淫案件时无法可依，进而有时放纵犯罪分子。世界上规定侵害性自由犯罪最详明的国家是瑞士。瑞士刑法第187条规定了强奸罪，是指“以强暴或严重之胁迫，强制妇女忍受婚姻外之性交者”，“使妇女丧失意识或不能抗拒而为婚姻外之性交者”，第189条规定了乘机奸淫罪，是指“明知为白痴或有精神病或丧失意识或无抗拒能力之妇女，而与之为婚姻外之性交者”；第190条规定了奸淫精神耗弱人罪，是指“明知为精神耗弱或其精神健康状态显有障碍之妇女，而与之为婚姻外之性交者”，第191条规定了奸淫儿童罪，是指“奸淫本满16岁之儿童或为相类似之行为者”。若“儿童为行为人之学生、艺徒、学徒、仆役或子女、孙、养子女、继子女、被监护人或被抚育人者”，加重处罚。“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为，若妥加注意即可避免错误者，从轻处罚；第192条规定了奸淫16岁以上未成年之被抚养人罪，是指“奸淫16岁以上之未成年人、养子女、继子女、被养育人、被监育人、学生、艺徒、学徒或16岁以上18岁未满之仆役者”；第193条规定了奸淫收容人、受刑人或被告罪，是指“奸淫受其监督或救助之医院病患、救济院或给养院之受救济给养之人或经官署令人收容机构之人、受刑人、受监禁人或被告者”；第196条规定了诱奸少年少女罪，是指“对16岁以上未满18岁之未成年人，利用其无经验及其信赖而加以诱奸，经提出告诉者”；第197条规定了“滥用妇女之危险状况及依赖性罪，是指“滥用妇女之危险状况，或公务或职务或其他相类似之从属关系而诱奸者。”瑞士刑法对上述不同的犯罪规定了轻重不同的刑罚。如此规定，既明确具体，便于实践部门操作，又体现出对妇女性自由权利强有力的保障，值得我国借鉴。

三、结论

依前所述，回头析评前举案例，已无疑惑。首先，甲女系先天性轻度呆傻人（鉴定结论中之精神发育迟滞，轻度），不能完全辨认和控制自己的行为，对自己与四名男子发生性关系的性质、意义、后果等存在意识障碍，其行为带有自发性（本能性）和被引诱性，不能认为是其真正意志的选择。其次，该女是在15—17岁期间被奸淫的，这一年龄阶段，精神正常之妇女尚且不具备完全的意识和意志能力，更勿谈精神发育迟滞之愚鲁之女，故应推定四男子与该女发生性行为时，该女对性行为的性质、意义、作用、后果等无辨认能力。再次，四名男子是用糖果等小恩小惠引诱该女与之发生关系并使其怀孕的，这更证明了该女行为时无辨认，控制自己行为之能力。若该女精神发育正常，虽只有十五、六岁，男子也不可能用几颗糖诱其就范，除非与男子属恋爱等特殊关系。最后，四名男子与该女系邻居，他们对该女的精神状况是非常清楚的。四人正是利用该女精神发育不健全的状态而实施奸淫行为，故应认定四人主观上“明知”该女为不能正确表达意志之人。本案中鉴定结论不符合要求，不能作为证据使用，应重新鉴定后用作证据。综上所述，四名男子在明知该女之病状下，趁机奸淫该女，按我国现行刑法规定的立法精神，应构成强奸罪。检察机关不公诉此案是错误的，不利于对弱者的人权保障。

借此纳言，由于我国刑法对强奸罪的立法较为粗疏，不便于司法实务操作，故完善强奸罪的立法十分必要。借鉴外国刑法的规定，笔者对我国侵犯性权利的犯罪作如下设计：

第236条以暴力、胁迫或其他手段强奸妻子外之妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。

明知是不能辨认、不能控制自己行为能力的精神病人或痴呆人、精神异常者或精神发育不健全者而奸淫的，以强奸论。

明知是不满14周岁的幼女而与之发生关系的，以强奸罪论，从重处罚。

明知是已满14周岁不满16周岁的少女而奸淫的，或者以欺骗、诱惑等手段与已满16周岁的妇女发生关系的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【作者介绍】湖南省政法管理干部学院副教授。

注释与参考文献

参见高铭暄主编《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第403页。

参见郑大群：《强奸罪基本特征和适用范围》，载《政治与法律》1985年第1期。

参见刘光显：《试论强奸罪》，载《法学研究》1982年第5期。

参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第543页。

王文生：《关于强奸罪本质特征的思考》，载《法学家》1996年第5期。

陈兴良：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版，第328页。

张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页。

参见[德]康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。

韩树英主编：《马克思主义哲学钢要》，人民出版社1983年版，第86页。

转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1998年版，第176页。

参见周道鸾：《中国刑法分则适用新论》，人民法院出版社1997年版，第348-349页；赵秉志：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1997年版，第281页。等等。

参见欧阳涛主编：《性犯罪》，河南人民出版社1989年版，第167-178页，第182-183页。

参见周道鸾前书：第350页：曹子丹、储怀植等主编：《最新中国刑法实务全书》，中国法制出版社1997年版，第878-879页。

参见吴明厦、江绍恒、王亲生：《新刑法通释》，人民出版社1998年版，第818页。

原标题：论妇女的性意识与强奸罪的认定

作者：蒋兰香

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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