一、犯罪客体问题

根据我国刑法的通说，犯罪客体是我国刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。强奸罪的犯罪客体是妇女的性的不可侵犯的权利，或者说是妇女不与他人性交的权利，但笔者认为这类界定值得商榷。因为权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”，而“性的不可侵犯性”这一重要的人身权利，显然应当平等地适用于男性和女性。我国宪法强调，男女两性是平等的，因此，在男女选择与他人．性交或不与他人性交的权利上也应当是平等的。但刑法只规定了妇女的性不可侵犯权，而将男性的性不可侵犯权排除在刑法保护范围外，这在本质上是违反平等原则的。

但是，作为犯罪构成的必备要件之一的犯罪客体之所以有这种不完善的规定，主要是因为我国现行刑法直接把男性排除在强奸罪的犯罪对象之外，对于这一做法的缺陷，笔者将在犯罪对象中作详细阐述。

二、犯罪主体问题

我国的理论和司法实践都认为强奸罪的“主体通常是男子，其中直接正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的共犯，也可以成为间接正犯。”“丈夫即使是使用暴力、胁迫或其他方法强行与妻子进行性交的行为，也不能构成强奸罪。”这种学界的通说中存在着关于主体的两个问题：

（一）妇女能否成为强奸罪的直接正犯？

从古至今的中外法律，都毫无例外的事先假定强奸罪的直接正犯只能是男子。这固然是建立在一定的事实基础上（通常强奸罪的直接施行者是男子，而妇女可以成为帮助犯、教唆犯），但也是深受了父权制社会的影响，事先将女性排除出犯罪主体之外的立法模式与刑法观念实际上反讽地强化了男尊女卑的父权制社会的性别观。

但是，随着20世纪后期轰轰烈烈的妇女解放运动的开展，女权运动和性革命的影响，女性的性主体意识逐渐增强。她们不再单纯地以强奸罪的被害人（受动者）的姿态出现，而且在某些场合扮演强奸罪的直接行为人，出现了女性强奸男性的情况。据英国警方透露，英国两名年轻女性将一男子诱骗至酒店的房间内，趁其不备将该男子捆绑在椅子上，强行给其喂食了“伟哥”并强迫与之发生性行为。与此同时，全球利用伟哥犯罪的案件正呈上升趋势。因此，强奸罪的受害人不仅包括女性，还有男性。对男性被侵犯的性自主权，刑法不应当沉默。其次，由于性革命的巨大影响，同性恋行为日益为人们所容忍承认，这就可能导致有同性恋倾向的女性强迫其他女性（不愿与之同性恋或同性性交）发生性行为。因为，正是由于出现了同性相奸的行为，传统的“阳具中心观”也得到了一定的修改。法国刑法规定：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”因此，女性将棍、棒等异物插入其他女性的阴道也足以构成性侵犯。由此可见，女性不仅可以成为强奸罪的共犯或间接正犯，还可以成为此罪的直接正犯。

从国外立法例来看，许多国家都已接受将女性也作为强奸罪主体的观念并修改了刑法。德国1975年刑法典中的强奸罪还仅指“强迫妇女”，但1998年新版刑法典就只规定“强奸他人”；意大利刑法典第609条规定“强迫他人实施或接受性行为的，处……”；我国台湾地区也将强奸罪的对象由“妇女”扩充为“男女”。而从我国的现实情况来看，我国曾出现数名妇女强行与一卖报男性发生性行为的案例，而且同性恋在目前中国也不再是天方夜谭而是屡见不鲜了。因此，接受女性作为强奸罪主体（直接正犯）不仅符合世界刑事立法的发展方向，也符合我国的现实国情。

（二）丈夫能否成为强奸罪的主体？

我国理论界和司法实践中均认为丈夫不能成为强奸罪主体的原因大致有：1、以“婚姻契约论”作为丈夫豁免的理由。认为妻子已事先承诺在婚姻关系存续期间服从大夫的性要求，丈夫无须在每次性生活前都征得妻子的同意。2、暴力伤害论。认为对婚内暴力性行为应惩罚的是丈夫的暴力、胁迫，而非性行为本身。3、促使女方报复论。认为允许妻子告丈夫强奸会使妻子的报复手段合法化而丈夫每天处于提心吊胆的境地。4、道德调整论。认为合法夫妻双方有性生活的权利和义务，即使丈夫违背妻子意愿进行性行为，也只属于道德调整的范畴，刑法不应介入。此外，还有“婚内无奸论”等观点。

笔者认为这些丈夫豁免的观点都是值得商榷的。首先所谓“婚姻承诺论”的立论是荒谬的，妻子在婚姻成立时的一次概括性表示就让渡了在整个婚姻存续期间的性自主权，这显然是不合理的。若主张“暴力伤害论”，则在没有暴力而只以语言等方式胁迫，却又真正违背了妻子的意愿，则难以用伤害罪之类的罪名定罪量刑。至于女方报复论则是过分地夸大了将丈夫作为强奸罪主体的负面效应。我们且不论几千年来男尊女卑、男帅女从的思想在我国现代妇女当中仍有多大的影响，有多少妇女愿把丈夫推向被告席。仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看，由于婚内性行为是极为隐秘的事，所以妻子不到万不得已，忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。作家哈斯在《人与性》一书中指出：“10％的美国女性有过被自己丈夫或同居者强迫性交的经历。”在美国现在以婚内强奸罪起诉丈夫已无任何法律障碍的情况下，状告自己丈夫婚内强奸的案例也是十分少见，更何况是如此注重夫妻伦理的中国社会。所以，所谓女方报复论也是难以成立的。而“道德调整论”似乎是合理的，但应当注意的是，虽然《婚姻法》保护合法的夫妻关系，但婚姻不等于性权利的让渡。而且在对社会关系调整的效力上，婚姻法并不具有阻却刑法的效力。

以我国首例认定婚内强奸的王卫明一案为例。对于在离婚判决尚未生效前王卫明强行与其妻发生性行为能否构成强奸罪，存在不同的观点。否定说认为王卫明不能成为强奸罪主体，肯定说则认为王卫明构成强奸罪，但肯定的理由又有两种：一种认为丈夫在任何情况下都可成为强奸罪主体，另一种认为只有在婚姻关系非正常存续期间，丈夫才能成为强奸罪主体。而判决法院上海青浦县法院采纳了后一种意见。笔者认为，丈夫应当是在任何情况下都可以成为强奸罪主体。首先，我国现行刑法并未将丈夫排除出强奸罪的主体；其次，所谓“婚内无奸”实际上仍是将妻子视为丈夫的附属，而非将夫妻关系建立在平等的基础上。恩格斯说过“没有爱情的婚姻是不道德的”，而婚姻关系中的爱情体现在性生活中则应是一方当事人自愿“委身于”对方，而不是在强迫下被“霸占”。如前所述，妻子在不到万不得已的情况是很少出来指控丈夫强奸自己，往往是婚内强奸对被害人造成的伤害甚至大于婚姻外强奸，但法律却对这一家庭性暴力视若罔闻，实际上就是对我国宪法强调的男女平等的违背，也没有真正体现男女从法律形式上的平等向实质的平等的转变。

当然，考虑到婚内强奸的主观恶性和社会危害性不同于一般的强奸罪，笔者以为对婚内强奸应作单独规定，并规定不同于（轻于）一般强奸罪的法定刑，且将此罪作为告诉才处理的犯罪。让被害人可以自主选择，也让侵害者有改过自新的机会。

目前世界上有许多国家都承认了“婚内强奸”，其立法例可以值得我国借鉴。20世纪70年代，美国新泽西州刑法典规定“任何人都不得因年老或无性能力或同被害人有婚姻关系而推定不能犯强奸罪。”英国在1991年R案的判例中认定：“没有规则规定丈夫不能被判定强奸其妻子。”我国台湾地区也在其1999年通过的《妨害性自主罪章》第229条规定，“对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。”因此，我国对婚内强奸的刑事立法可表述为：“对配偶犯强奸罪的，处五年以下有期徒刑。前款罪，告诉才处理，且告诉的期限为6个月。”

三、犯罪对象问题

犯罪对象是犯罪客观方面的重要组成部分，在强奸罪中，对犯罪对象的确定往往是能否成立强奸罪的重要条件。在此，我们主要讨论两类犯罪对象：

（一）男性能否成为强奸罪的犯罪对象？

本文在前面关于犯罪客体、犯罪主体的讨论中已经说明女性可以成为强奸罪的直接正犯，基于保护男女平等的性不可侵犯的权利，当男性的这一重要人身权利遭受侵害时，法律也应当提供相应的保护。而且如果将男性排除于犯罪对象之外还将导致立法上的不严谨：在猥亵儿童罪中，“当儿童为幼女时，行为人不具有奸淫幼女的目的和行为。但当儿童为男童、行为人为女性时，行为人可能存在与之性交的目的和行为。”也就是说，女性行为人实际上奸淫男童的行为，却以猥亵儿童罪来定罪处罚，而“奸淫”和“猥亵”本是两种不同性质的行为，这样规定正是因为没有将男性作为强奸罪的犯罪对象而导致法律的不严肃性。同时，男性奸淫幼女的行为要以强奸罪论从重处罚，而女性奸淫幼男的行为却不仅不从重，甚至连强奸罪都不算，同一行为，只因主体的性别不同就做出完全迥异的定罪量型，岂非严重地违反了现行刑法的基本原则之一：平等原则。因此要解决这一矛盾只能将奸淫男童的行为从猥亵儿童罪中排除而归入强奸罪当中。另外，随着同性恋从无到有且逐渐增多，男性强奸男性的行为也时有发生；而且由于男性相奸多以肛交为性侵入方式，因此容易感染艾滋病。对于此类严重危及男性的性自主权乃至健康、生命权的性侵害行为，若不以强奸罪予以规制，则会使被害人得不到保护而犯罪人逍遥法外。所以，男性也应当毫无疑问他成为强奸罪的犯罪对象。

（二）对未成年人的特别保护。

我国现行刑法对强奸未成年人的保护体现在奸淫幼女这一条款当中：“好淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”但如前所述，为了平等的保护不满十四周岁的男童和女童，应改为：“奸淫不满十四周岁儿童的，以……”。笔者在此主要讨论对已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人的特殊保护。

以暴力、胁迫或其他手段强奸已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人，以强奸罪定罪量刑自无异议，但是，若是在已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人同意的情况下与之性交的情况应如何处理？笔者认为，处于14至18周岁这一年龄层次的未成年人，由于生理发育逐渐完全，性心理开始成熟，因此在这一阶段出现了对性的好奇和冲动。但由于这一阶段的未成年人其认识水平、知识结构、人生阅历等方面都尚未构建完整的体系，出于对未成年人的保护，应当规定：有同意性行为的自主权之法定年龄为18周岁。因此，与已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人发生性行为的成年人即便获得了未成年人的同意，甚至是在未成年人的积极要求下进行性交，也应当成立犯罪。但成年人若已尽到合理的注意仍不可能得知性行为对方为未成年人，则不为罪。当然，本罪的犯罪主体不宜是一般主体，而是对未成年人健康成长、发展担负着特定职务的人。这些特定的职务应包括学校的教师、医院、福利院、少年管教所、收容所等机构的工作人员。这类人之所以可以成为本罪的主体是基于他们具有一种被未成年人“信任”的身份。一方面，未成年人可能基于此种“信任”而与之发生性行为；另一方面，担任这些特定职务的人本身就应具有比一般人更加关心青少年身心健康发展的职责。所以，拥有此类被信任身份的人若与未成年人（已满十四周岁、不满十八周岁）发生表面上是基于双方意愿的性关系，也应当被法律规定为是对信任的严重违背而成立的性犯罪。但同时，它也不同于强奸罪，应规定为与未成年人性交罪，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。

【作者介绍】西南政法大学

注释与参考文献

高铭暄：《刑法学》，法律出版社1982年版，第438页。

肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第128页，第204页。

赵长青主编：《刑法学》，法律出版社2000年版，第665页。

《英国“女子强奸队”》，《现代妇女》2000年第10期。

《法国刑法典》，法律出版社1998年版，第65页。

黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1997年版，第171页。

张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期。

哈里·D·格劳斯[美]：《家庭法》，法律出版社1999年版，第148页。

J·C·史密斯、B·霍根[英]：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第513页。

原标题：从犯罪构成看我国强奸罪立法

作者：龚亭亭

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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