在长期的历史发展中，我们形成了对强奸罪的特定看法，强奸是男性对女性的性暴力行为，但随着社会的发展，男性遭遇“强奸”的案例越来越多。2004年8月21日凌晨，16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。由于我国现行刑法未对同性性侵犯作出明确的规定，因此对施暴者的行为，只能以《治安管理处罚条例》第十九条属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。2004年受害少年将施暴者告上法庭，要求人身损害赔偿，12月9日受理该案的法院作出一审判决，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。但是，受害者的性权利如何保护？目前，我国法律上尚属空白。

一、我国现行刑法中强奸罪的规定及立法缺失

我国刑法只规定了强奸罪一个罪名，虽然2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<刑法>确定罪名补充规定》，本条的罪名为“强奸罪”，取消了“奸淫幼女罪”罪名。但实则规定了一般强奸和奸淫幼女两种情形。1997年刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女的、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女罪多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

我国刑法中强奸罪的构成，直接正犯只是男子。在西方国家，如：《法国刑法典》第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”第二编“侵犯人身罪”第二章“伤害人之身体或精神罪”第三节“性侵犯罪”第一目“强奸罪”第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以进入任何行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。”而我国在受女弱男强的性别观念的影响下，认为男子是社会的主导者，不可能成为强奸的对象，导致我国在刑法立法规定上，关于女性成为强奸罪的直接正犯未予回答，造成法律空白。因此，笔者认为，将男子纳入强奸罪的保护对象以及将强奸罪的主体扩充至一般主体是极为必要的。这不仅符合世界刑事立法的发展方向，也符合我国现实国情。

二、关于强奸罪的对象的讨论

（一）同性能否成立强奸罪

1.同性之恋

“同性之恋”盛行于古希腊，欧洲一些著名哲学家、音乐家包括苏格拉底、达芬奇均为同性恋者。在社会走向多元化的今天，同性恋基本上得到社会的理解，但现行婚姻法律并不认可同性性关系，如我国《婚姻法》规定结婚的主体须是男女即异性。因而，在法律不予认可的情况下，同性性关系存在失衡的状态，当这种情况发展严重时，就有可能出现同性性暴力这一社会现象。

2.同性性强暴及社会危害

同性性强暴的案件，成为一个不容忽视的社会问题。同性性强暴具有严重的社会危害性，表现在以下四点：

（1）这种行为严重侵犯了公民的性权利。公民享有性自由权，同性性暴力是对公民性自由权的侵害。

（2）这种行为侵害了公民的身心健康权、人格尊严权。同性性强暴造成的伤害并不亚于异性间性强暴行为，它会给受害者的身体与心理造成极大伤害。

（3）这种行为会造成社会秩序的危害。同性性强暴的受害者，因羞于告知公众，常常采取违法的手段“私了”，这会造成社会秩序的破坏。

（4）这种行为会增加传播性病和艾滋病的风险。根据我国传染病防治机构的调查报告显示，同性恋群体中感染性病、艾滋病的概率是非常低的。但当发生同性性暴力时，非常容易传染性别与艾滋病。特别是男性之间的肛交，容易导致又薄又脆的直肠粘膜破损，施暴者精液中的艾滋病毒（HIV）极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。

3.有关同性构成强奸罪的立法

我国目前对同性强暴的立法尚属空白，因而对同性性强暴的受害者无法给予合理的保护。在世界经济发达的国家和地区，同性暴力已明文规定构成犯罪。英国《1956年性犯罪法》第15条规定“对男子实施威胁性攻击构成犯罪”；第13条规定“男性之间的严重猥亵行为构成犯罪”；《1994年刑事司法和公共秩序法》第143条规定“男人之间的鸡奸行为构成犯罪”。

（二）女性对男性性侵害能否够犯罪

1.女性对男性的性侵犯及其社会危害

我国《刑法》中强奸罪的规定，女性不能成为强奸罪的直接正犯，女性对男性的性侵犯在法律中是空白的。但现阶段女性通过以下手段可以“强奸”男子，手段一：致幻药物。服用致幻药物可使人产生恍恍惚惚的幻觉，女性借致幻药物可以轻易掌握男子，拥有实施“强奸”男子的可能。手段二：男性功能药物。利用壮阳药物，女性也可达到性侵犯的目的。手段三：利用职权从属关系。女上司利用职权，以升迁、辞退相威胁，胁迫男性下属与其发生性关系。

女性对男性的性侵犯造成了被“强奸”男子的心灵创伤，其人格尊严受到侮辱，将女性对男性的性侵犯纳入犯罪，给予打击，是十分必要的。

2.有关女性对男性性侵犯的立法

随着社会的发展，一些国家的法律将女性纳入强奸罪的主体之中，《俄罗斯联邦刑法典》分则第七编“侵害人身的犯罪”第十八章“侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪”第131条规定了强奸罪，“对受害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态而与之实行性交进行性行为的规定、134条关于与未满16岁的人实行性交和其他性行为的规定、135条关于猥亵行为的规定，都明确表明犯罪人和被害人都既可以是男性也可以是女性。”《日本刑法典》第176条规定：“以暴力或胁迫手段对十三岁以上男女实行的猥亵行为的，处六个月以上七年以下惩役。”

3.女性能单独成为强奸罪的主体的理由

（1）从生理角度讲，人类的生理需要是最原始也是最低级的需求，根据性学权威霭理士的研究，当人类的需要长期得不到满足，就会形成一定的积欲，这种积欲在适当的刺激下就会爆发。当这种欲求长时间得不到满足并恶性膨胀时，男性与女性都有可能实施性侵害行为，若只保护女性的性权利，而不保护男性的性权利，这就是对男性的极大不公平。

（2）从人权角度讲，人人生而平等，当我们合法权益遭到侵害时，就有依法获得法律的救济与保护的权利，这是公平的必然要求，也是人生而有之的权利，这种权利是不应当依据性别而加以区别的。那种只认为女性有贞操而男性没有贞操的观点是极不正确的。

（3）从法源角度讲，平等权是我国宪法确立的公民的基本权利，2004年新修订的宪法第33条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面一律平等。”第34条规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权”这表明对男女权利给予平等的保护。

三、强奸罪的重构及其理论与现实意义

随着社会的发展，人们的观念也越来越开放，我们仍用传统的观点看待这个已经发展了的社会未免有些过时，这样使得现实生活中，被害者的性权利无法得到法律的保护，导致一些被害者用违法的手段进行“私了”，致使社会秩序混乱。与此同时，同性之间的性暴力，尤其是男性对男性的性侵犯极容易引发艾滋病的传播，这对社会的安全与稳定将造成威胁。因此，我们立法应考虑“平等保护”，不应侧重对某一个性别的保护。

四、关于强奸罪的立法建议

1.将强奸罪的对象“妇女”扩充至“他人”

虽然我国《刑法》第三百五十八条第一款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“他人”没有性别之分，即被性侵犯的人可以是男人也可以是女人，但是被性侵犯的男性仍得不到法律的保护，因为强迫卖淫罪的目的是以牟利为目的，但现实中的被害男性并没有以牟利为目的，因而无法对施暴者定强迫卖淫罪。2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。”将猥亵妇女修改为猥亵他人，这是我国性犯罪立法上的良好开端——没有区分性犯罪中被害人的性别。

2.明确强奸罪中性交的形式

从传统意义上看，性交仅指男子的阴茎插入女子阴道。虽然，我国在性交概念上还是持传统的观点，但是，英美法系国家及大陆法系中的许多国家对性交已作了明文扩张，将口交、肛交行为均视为性交，有些国家与地区将身体的任何部分及异物插入阴道、肛门的行为均视为性交。

3.增设趁机强奸罪

趁机强奸罪是指行为人乘他人心神丧失、心神耗弱、身心阻碍或其他类似情形，不能或不知抗拒之机而与其进行性交的行为。其他类似的情形主要指精神病、痴呆、醉酒、熟睡、重病、受伤等状态。比如一个女子为了达到与男子性交的目的，将该男子灌醉或是趁其不备让男子服用致幻类药物，使其心神丧失，从而很轻易与该男子性交。

五、结语

保障女性和男性权利二者并不冲突，强调女性地位提高，也不是不顾及男性应有的合法权利。刑法是保护人权的最后一道屏障，也是最严厉的屏障，性权利是一种人身权利，自然没有性别之分，这有助于对男性性权利的保护，同时也是宪法规定“法律面前人人平等”的真正体现。刑法最能推动人权实现的重要工具之一，就应该给予同等的保护，促进男女平等的进程，从而促进社会和谐发展。

注释：

①郭继东。同性性强暴成法律盲点。强暴16岁男孩只拘留15天。北京晨报。2005-02-17（6）。

②]刘树德。阅读刑法典——罪状构建的若干比较。北京：人民法院出版社。2004.79.

③何显兵。论男性贞操权的刑法保护。广西师范大学学报。2006（5）。13-15.

④苏彩霞。域外强奸罪的立法的新发展。法学杂志。2001（2）。79-80.

⑤刘树德。阅读刑法典——罪状构建的若干比较。北京：人民法院出版社。2004.134.

⑥[英]霭理士著。性心理学。北京：商务印书馆。1997.25-26.

原标题：从强奸罪的对象反思强奸罪的重构

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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