抢劫罪作为一种严重侵犯公民财产权利和人身权利的犯罪，是刑法重点打击的对象。新刑法对抢劫罪作了一定程度的修改，明确规定了抢劫罪的8种严重情形，增加了拟制抢劫罪①，同时保留了原有转化型抢劫罪的规定。本文针对新刑法颁布以来，“转化型抢劫罪”理论与实践中的一些重要的疑难问题进行研究，以求教同仁。

一、对刑法第269条的理解问题

1.“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否意味着盗窃等行为一定要达到数额较大才能转化呢？大家观点不一。肯定说认为，先行的盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到数额较大，才能适用刑法第269条。其理由是该条规定的是犯盗窃、诈骗、抢夺罪，而按刑法规定盗窃、诈骗、抢夺的财物达到数额较大才构成犯罪，因此，适用刑法第269条的前提条件也必须坚持这一点。否定说则认为，犯盗窃、诈骗、抢劫罪并未限定财物要达到数额较大。其理由是：第一、抢劫罪作为一种严重危害社会的犯罪，并无数额之限制，我国刑法第263条并未规定抢劫犯罪行为人必须获得数额较大的财物，刑法第269条规定的抢劫也不应有此限制。第二、盗窃、诈骗、抢夺虽未达数额较大，但行为人当场使用暴力（轻伤害以下，不含轻伤害）或以暴力相威胁，由于我国刑法并未把单纯的暴力威胁犯罪化，那么在这种情况下，若按肯定说则不构成犯罪，这有悖立法原意，明显有宽纵罪犯之嫌。第三、最高人民法院、最高人民检察院1988年3月《关于如何适用刑法第153条的批复》亦采此说，由于现行刑法对此问题未作修改，故该司法解释仍可适用。

我们认为，上述两种意见都有一定道理，但也存在不足，比较起来，我们更倾向于第一种意见。

首先，否定说的观点是一种类推解释。所谓类推解释是指法院在审判过程中，对于法无明文规定的事项，就刑法中最相类似的条文加以解释的方法。它是一种在法条字面的可能含义之外的类比推断。其实质是为了尽可能地扩大刑法的适用，最大限度地发挥刑法的保护机能。它虽有利于惩罚犯罪，但是不利于保障公民权益，也是与罪刑法定原则根本相悖的。随着新刑法对罪刑法定原则的确定，法律上排斥了类推解释。因此，否定说认为的盗窃等行为在未构成犯罪时也可转化，这显然已超出了第263条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”语义的范围，当属类推解释，因此不能成立。其次，对于两高1988年3月的司法解释是否还有效力，我们认为：一方面由于它是一种类推解释，与新刑法的基本原则相违背，当属无效。另一方面，1979年刑法规定的类推制度是一案一推一报，是一种严格限制的类推，与类推解释还是有着一定的区别，可见这个司法解释即使放在当时的法律环境中，也应当属无效。

对于肯定说，由于它认为先行的盗窃、诈骗、抢夺的财物都必须达到数额较大才能转化，那么按这种理解，盗窃、诈骗、抢夺未遂则不能转化，这显然与立法原意相悖，也有宽纵罪犯之嫌。因此，我们认为，“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”意味着盗窃等行为一定要达数额较大才能转化，但未遂是个例外。

关于这个条款的争论，我们不能简单的把它当作是对词语的不同理解。它涉及的是刑法基本价值的抉择。根深蒂固的传统社会本位文化，使我们下意识的有类推情结，这与建构在个人本位基础上的罪刑法定原则是根本相悖的。多年来，由于我们缺乏这种以个人本位为基础的法治本土资源，致使我们引进的许多法律制度都产生了南橘北枳的结果。立法上虽然规定了罪刑法定原则，但在实践中却屡被突破，不能不说与我们观念上的积重难返有关。这就更要求我们法律工作者自觉树立法治观念，维护法律的尊严，在法律适用上一定更要恪守罪刑法定原则。但在遵守罪刑法定原则的同时，我们不能不对我们的法律进行反思。边沁说过：“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是严格的服从、自由的批判。”“一种制度如果不受批判，就无法得到改进。”为什么刑法这条设计存在这么大争议，不能不说与其立法技术有关。如否定说而言：若盗窃等行为未达数额较大，但行为人当场使用暴力（轻伤害以下，不含轻伤害）或以暴力相威胁，按肯定说不构成犯罪，这有宽纵罪犯之嫌，对被害人保护不力，有悖立法初衷。因此，将来应以刑法修正案的方式对其加以修改。我国刑法应把单纯的暴力威胁犯罪化，许多国家（地区），如台湾刑法，都有强制罪的规定。刑法的根本价值在于对个人自由的保障，而单纯的暴力威胁行为，侵犯了公民个人意思决定自由及其私生活的安宁，应单独规定为犯罪，进行处罚。只有这样，才能真正保障公民自由，也能使上述问题得到妥善解决。

2.相关的另一个问题是此三种犯罪的预备犯、中止犯，为抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，是否能转化为抢劫罪？需要明确的是，在转化型抢劫罪中，由于盗窃等前行为（下文为方便，把盗窃、抢夺、诈骗行为称为前行为，而把为抗拒抓捕、毁灭罪证、窝藏赃物而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为称为后行为）是在非法占有的明确故意下实施的，后为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而实施暴力或以暴力相威胁。在后行为中，并不能排除行为人非法占有的故意。这种侵犯财产与人身的故意及行为，已符合抢劫罪之构成要件，因此，它实际是一个盗窃、诈骗、抢夺罪与一个抢劫罪基于刑事政策及处刑之方便而在法律上将其规定为一个抢劫罪而不予以并罚。同样，对于未遂犯来说，由于行为人已着手实施犯罪，因此他已具有明显的非法占有的故意，并且这种故意也不因实施后行为而消灭，而在很多时候，行为人之所以实施后行为，正是为了使非法占有的目的得以实现。但是对于预备犯来说，行为人的行为由于还处于预备阶段，其仅具有非法占有之意图，是否会发展为非法占有之故意尚不明确；对中止犯来说，行为人则中止了非法占有的意图或故意②。若前行为只是一种预备或中止行为，行为人使用暴力、胁迫的目的完全是逃避追究而无丝毫非法占有之意图，因此，它不可能和后一行为相结合而给予抢劫罪的评价。这就是为什么盗窃等罪的预备、中止犯不能转为抢劫罪的原因。

3.对“当场”应如何理解？通说认为“当场”包括两层含义：一是指实施盗窃等行为的现场，二是指在盗窃等现场或一离开该现场就被及时发觉而立即追捕。因此行为人虽已离开盗窃、诈骗、抢夺现场，但仍在他人跟踪追逐中，也即尚未脱离追捕者之视线前，仍应视为当场。若行为人业已离开现场，或已脱离追捕者之视线后，则不构成本罪③。但若被害人等追赶，并非在发现行为人实施前行为之即时，而是在其行为后，循途追寻，而此时行为人实施暴力或以暴力相威胁，能否以抢劫罪论呢？对于这个问题，大陆法系有一种叫做机会延长的理论。它认为转化型抢劫罪的暴力或以暴力相威胁必须在前行为的机会中实现。所谓机会，是指前行为的现场以及与该现场相连的追捕过程中，原则上要求在时间与场所上与前行为密切相连。但是如果在时间与场所上有一定距离，如果仍处于追赶犯罪嫌疑人过程中，则认为是前行为现场的延长，也即机会的延长。

判断是否处在前行为机会中，有四个标准：一是场所的连接性，二是时间的连续性，三是与盗窃等事实的关联性，四是追赶事态的继续性。④在很短时间内循途追赶则符合这些标准，当遭遇行为人以暴力威胁抗拒抓捕的，则行为人构成抢劫罪。但若被害人隔了较长时间才发现足迹，然后循途追赶，则不具备时间上的连续性，不能算是机会的延长，也就无转化抢劫一说。当然，关于时间“很短”、“较长”的判断标准应结合具体案件进行分析。

二、分则中特殊抢夺、盗窃、诈骗罪能否适用本款

盗窃、诈骗、抢夺作为几种常见的犯罪行为，立法者根据每个具体行为所侵犯的法益而规定为不同类型的犯罪。我国刑法对这些行为予以特殊犯罪化的有盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，金融诈骗罪中的八种诈骗罪，合同诈骗罪，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，盗窃尸体罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，抢夺、窃取国有档案罪，盗伐林木罪，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。如果行为人实施了上述行为，又为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，应该如何处理呢？我们认为，不能转化为抢劫罪。这是因为：1、如上文分析，新刑法已确定罪刑法定原则，排斥类推解释。由于特殊的盗窃、诈骗、抢夺罪已为立法者特别规定，它们不再为盗窃、诈骗、抢夺罪所包容。如果认为这些特殊的罪也能适用本款，显然是对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”作了类推解释。

2、抢劫罪侵犯的客体主要是财产权利，而上述犯罪侵犯之客体主要并非财产权。当然，有人会说，在合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、盗伐林木等罪中，皆要求数额较大才构成犯罪，若实施上述行为未达数额较大而又以轻微伤害之暴力或单纯的威胁抗拒抓捕等，若不能转化为抢劫罪则行为人不构成犯罪，这显然宽纵罪犯。对于这个问题，我的看法还是和上文一样，如果仅从社会危害性进行分析，这些行为确实应该进行处罚。承认其能够转化，在这个问题上也许实现了个别公正，但是从更广的程度上，它是对法律尊严的亵渎，有悖一般公正的要求。况且，这个问题的争议也更佐证了笔者关于增设强制罪的必要性。

由于国家对枪支、弹药、爆炸物实行特殊的管理，并专门规定了抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，若针对枪支、弹药、爆炸物实施盗窃、抢夺行为而又当场使用暴力或以暴力相威胁的方法窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证，那么能否适用刑法第127条的规定，转化为抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。我们认为，从罪刑法定出发，还是不能转化。何况，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪刑种刑度极宽，与抢劫罪量刑幅度几乎一模一样（只不过抢劫罪多了罚金刑的规定），不会出现宽纵罪犯的现象。

三、转化型抢劫罪能否构成加重型抢劫罪

刑法第263条规定了抢劫罪的8种严重情形，符合其中之一即构成加重型抢劫罪。抢劫数额巨大，抢劫致人重伤、死亡，属于结果加重犯；其他6种情形属于情节加重犯。这里，我们讨论一下在实践中经常发生的一个问题，即在转化型抢劫罪中如果出现了这些加重结果或加重情节，能否以加重型抢劫罪论处。

要回答这个问题，首先要明确，对于情节加重犯或结果加重犯而言，优先考虑的是基本犯罪构成，其次才是加重情节或加重结果。换言之，只有行为人的行为构成了基本抢劫罪，并具备这些加重情形时，才能以加重型抢劫罪论。

那么，如果行为人实施了前行为又实施了后行为，即构成转化型抢劫罪。同时，在使用暴力或以暴力相威胁时，具有此8种加重情形之一，就应当以加重型抢劫罪论处。反之，使用暴力或以暴力相威胁时不具有加重情形，就只能成立一般的抢劫罪而非加重的。在此举例予以说明。

例如某人入户盗窃被发现，于是在“户”内实施了“暴力或以暴力相威胁”的行为。由于在“户”内实施暴力等行为，所以构成入户抢劫。如果盗窃完毕离开“户”以后，他人即时发现并进行追捕，盗窃行为人使用暴力或以暴力相威胁，此时暴力或威胁行为发生在“户”外，因而不能适用入户抢劫的规定。

又如，某人为强化其作案心理，携带枪支进行盗窃，当被人发觉后，向来人显示其所携之枪支。这种情况无疑构成加重型抢劫罪。但是，若此情节仅为盗窃等行为的情节，并非后行为中的手段，即某人携枪盗窃，被人发觉后，并未显示其枪支以抗拒抓捕，在这种情况下只能构成一般抢劫罪。

再如行为人在实施抢夺行为时，由于是乘人不备公然夺取财物，就可能使被害人被拽倒、摔伤，并当场致其重伤、死亡，此时，若旁人追捕逃犯，行为人为抗拒抓捕而对追赶之人实施暴力等行为（当然，这种暴力行为并不足以造成追赶之人重伤、死亡）。在这一特例中，由于致人重伤、死亡的结果是发生在前行为转化为抢劫罪之前，而且行为人在后行为中也无致人重伤、死亡的故意。因此，不能被认定为抢劫致人重伤、死亡。那么，是否能以抢夺罪（致人重伤、死亡）与抢劫罪数罪并罚呢？我们认为，如果这样的话，无疑是对一个抢夺行为作了两次评价，这显然是不符合犯罪构成理论的。由于致人重伤、死亡是行为人在过失的主观心态下实施的。因此，我们主张对这种行为以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪与抢劫罪数罪并罚。

需要特别注意的是，对于结果加重犯来说，加重结果是不存未遂的。因此若仅针对数额巨大之财物实施盗窃等行为，而后并未成功地占有此财物，或者虽已盗窃了数额巨大的财物，后被人发现，为抗拒抓捕等目的而当场施暴，但最后被人制服，或由于惊慌弃财逃亡等情况而未能成功占有此财物的，一律不能以抢劫数额巨大论处，只能定为一般抢劫罪。

【作者介绍】北京铁路运输检察分院

参考文献：

①即刑法第267条第2款规定之持凶器抢夺，之所以称之为拟制抢劫罪，是因其不具有抢劫罪之实质特征而是由法律予以拟制的抢劫罪。

②参见《刑法教科书》第363页，何秉松主编，中国法制出版社1998年版

③参见《六法全书（刑法卷）》第944页，判例27年上字第1228号及28年上字第1984号。黄宗乐主编，保成文化事业出版公司，1994年版。

④参见张明楷《外国刑法纲要》第618页，清华大学出版社，1999年4月版。

原标题：转化型抢劫罪若干问题研究

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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