一、问题的提出

被告人杜某，于1999年12月6日，伙同另两人潜入金堂县赵镇天乐村二组，盗窃村民蒋某、胡某的鸡、鸭（共盗得3只鸡，2只鸭和1支枪）时被失主胡某出门时发现。胡某在住宅内企图捉住杜某时，被杜某猛推倒地，撞在墙角造成轻微伤。胡某之妻见杜某逃出屋外后，高喊“抓贼”，并追赶。某工厂保卫科工作人员秦某、胡某、谢某等4人闻讯出厂进行抓捕。被告人杜某用从蒋某家中偷来的枪支进行威吓，并用枪打击谢某的头部。秦某等4人在巡逻民警的努力下将杜某抓获。后经法医鉴定，谢某头部属轻伤。某县人民法院在审理此案过程中，对被告人杜某行为的定性不存在分歧，杜某在盗窃被发现并受到追捕时，为抗拒抓捕当场使用暴力致人伤害，情节严重，其行为已构成抢劫罪。但在量刑时则存在两种意见：一认为应适用刑法第263条第一档法定刑，二认为应适用刑法第263条中“持枪抢劫”的法定刑。显然，两种不同的量刑意见的分歧在于准抢劫罪如何适用刑法第263条中列举的8种加重情节的法定刑。

二、准抢劫罪如何适用“加重情节”

在解决量刑问题之前，有必要对准抢劫罪的构成要件作具体的把握。刑法第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪处罚。这是盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的规定，也是通常说的准抢劫罪的规定。此种包含着一定的立法推定的意蕴的规定，在学理上被称为转化型准犯。所谓转化型准犯，是指某一犯罪与视同的犯罪相比较在构成要件上并不完全吻合，但立法者出于某种特定的意图，将其视同该犯罪。也就是在犯此罪的过程中，由于主客观情况的变化，其行为类似于彼罪，法律规定以彼罪论处的情形。具体来说，转化型准抢劫罪必须同时具备以下三个条件：

1．行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为。至于行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺财物的行为是否必须达到“数额较大”构成犯罪时，才可能转化为抢劫罪？从刑事立法的渊源来看，刑法第二百六十九条只将1979年刑法第一百五十三条规定中的“抗拒逮捕”和“依照本法……抢劫罪处罚”，分别修改为“抗拒抓捕”和“依照本法……的规定定罪处罚”。之所以作出上述修改，是因为就旧刑法第一百五十三条规定的立法本意而言，“抗拒逮捕”并非是指行为人抗拒公安机关依照法定程序所执行的逮捕，而是指行为人抗拒人民群众或者公安机关发现其犯罪而将其抓住或者捕获，因此，将“逮捕”改为“抓捕”，既符合客观实际情况，又使法律条文用词更准确。同时，按照最高人民法院于1997年3月25日在《关于认真学习宣传贯彻修订后[中华人民共和国刑法]的通知》中规定，“如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行”，因此，就刑法第269条准抢劫罪的有关问题，应当参照1988年3月16日最高人民法院和最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》的规定，“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”

2．行为人必须是当场使用暴力或以暴力相威胁。所谓“当场”，一般是指犯罪分子实施犯罪的现场。犯罪分子刚一离开现场就被发觉而被追捕的过程，是现场的延伸，也应视为当场。也就是说，如果犯罪分子在逃离现场时被人发现，在受到追捕或者围堵的情况下使用暴力的，也应视为当场使用暴力。但是，如果在盗窃、诈骗、抢夺犯罪完成以后，隔了一段时间，在其他地方抓捕犯罪分子而行凶拒捕，这不适用准抢劫罪的规定，应按所触犯的罪名单独定罪，与原来的罪实行并罚。其中，“使用暴力和以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及人体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。如果暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞了他人的，可不认为是使用暴力，仍按原来的罪论处。

3．行为人使用暴力或以暴力相威胁，必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。所谓“窝藏赃物”，是指为保护已经到手的赃物不被追回，也即转移、隐匿盗窃、诈骗、抢夺所得到的公私财物的行为；所谓“抗拒抓捕”，是指抗拒公安机关的逮捕和公民（包括被害人）的扭送，也即犯罪分子抗拒司法机关依法对其采取的拘留、逮捕等强制措施，以及在犯罪时或者犯罪后被及时发现，抗拒群众将其扭送到司法机关的行为；所谓“毁灭罪证”，是指犯罪分子为逃避罪责，湮灭作案现场遗留的痕迹、物品以及销毁可以证明其罪行的各种证据。如果行为人不是在非法取得财物之后出于上述目的而实施暴力，或以暴力相威胁，就不能按谁抢劫罪论处。例如，行为人是在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中，由于受到被害人的抵抗，为排除障碍当场取得财物而使用暴力或以暴力相威胁的，则可直接适用第263条抢劫罪定罪处罚。又如，行为人在完成盗窃、诈骗、抢夺罪后，出于报复、灭口的动机伤害、杀害被害人和有关人员的，应以故意伤害、杀人行为单独定罪，与盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪实行两罪并罚。针对转化型准抢劫罪的法定刑，刑法第二百六十九条规定，“依照第二百六十三条的规定处刑”。相对于1979年刑法而言，刑法第二百六十三条将旧刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重的或者致人重伤、死亡的”作了具体化的修订，共列举了8种法定情形。司法实践中转化型准抢劫案件中往往存在类似的情形，例如，行为人入户盗窃，被失主在院内发现，行为人被追赶至院外时对失主实施了暴力行为，行为人是否适用“入户抢劫”法定刑档次；行为人携带枪支进入仓库盗窃，被保管员发现时立即掏出枪支进行威吓，行为人是否适用“持枪抢劫”法定刑档次；行为人在公共交通工具上扒窃，被乘务员发现时对失主进行捆绑，行为人是否适用“在公共交通工具上抢劫”法定刑档次，等等。从近期最高人民法院发布的有关文件来看，转化型准抢劫罪中的前行为（盗窃、诈骗、抢夺）极有可能在具备转化为抢劫罪的条件的同时又具有刑法第二百六十三条第二档法定刑列举的8种情形中的特定地点（户、公共交通工具）、对象（银行或者其他金融机构、军用物资或者抢险、救灾、救济物资）、方式（持枪、冒充军警人员）、结果（致人重伤、死亡、多次或者数额巨大）等情形。例如，1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中的“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。同时，2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐蓬、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。从两个文件对“入户”的解释来看，“户”应理解为居民住宅，不包括其他场所，如单位的办公楼、学校、公共娱乐场所等，否则有悖于立法原意；“入户”，不能仅理解为进入住宅房间或者室内，对于盗窃或抢劫独门独院居民住宅的，只要行为人进入了住宅院内，也应视为入户盗窃或抢劫。因此，“入户盗窃”有可能转化为谁抢劫罪的“入户抢劫”。针对上述情形是否适用刑法第263条抢劫罪的第2档法定刑，司法解释尚未作出明确的解释。

我们认为，应严格根据准抢劫罪的构成要件以及立法者将其作为加重情节的理由来加以认定。在此，以准抢劫罪的前行为为盗窃行为为例分别进行分析：

1．就“入户抢劫”而言，主要是立法者特别考虑到抢劫行为的手段行为（暴力、胁迫或其他方法）发生在居民的住宅，严重威胁到住宅内人员的人身安全，场所的特殊反映出社会危害性的增大，因此，入户盗窃的行为人只有在“户”内又实施了谁抢劫罪中的“暴力或以暴力相威胁”的行为的，才可以适用“入户抢劫”的法定刑。入户盗窃的行为人是在“户”外实施“暴力或以暴力相威胁”的行为的，就不能适用“入户抢劫”的法定刑。

2．就“在公共交通工具上抢劫”而言，是指在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫，或对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后，对公共交通工具上的人员实施的抢劫。它主要是立法者特别考虑到抢劫行为发生在公共交通工具上，严重威胁到正在交通工具上人员的人身安全，场所的特殊反映出社会危害性的增大，因此，在公共交通工具上盗窃的行为人只有在“公共交通工具”上又实施了准抢劫罪中的“暴力或以暴力相威胁”的行为的，才可以适用“在公共交通工具上抢劫”的法定刑，而“暴力或以暴力相威胁”的行为不是发生在“公共交通工具”上的，就不能适用。

3．就“抢劫银行或者其他金融机构”而言，是指抢劫银行或者其他金融机构所经营资金、有价证券和客户的资金等，其中，“银行”，既包括国家银行，也包括民营银行和外国在我国境内设立的银行；“其他金融机构”，是指银行以外的依法从事货币资金的融通和信用的机构，如证券公司、保险公司、信托投资公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等。“抢劫银行或者其他金融机构”，既指行为人侵入银行或者其他金融机构所在建筑物内对其财物进行的抢劫，也包括对正在行驶途中的这些单位所属运钞车辆上的财物等所实施的抢劫。它主要是立法者特别考虑到抢劫行为的对象是“银行或者其他金融机构”等直接负责存储、保管钱财的单位，对象的特殊性反映出社会危害性的增大，因此，盗窃银行或者其他金融机构的行为人又实施了准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为的，应适用“抢劫银行或者其他金融机构”的法定刑。

4．就“多次抢劫或者抢劫数额巨大”而言，主要是立法者考虑到抢劫行为的次数多和劫取财产数额巨大，行为次数多和财产数额巨大反映出人身危险性和社会危害性大，因此，多次盗窃或者盗窃数额巨大的行为人又实施了准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为的（并不要求每次盗窃行为之后都实施准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为），应适用“多次抢劫或者抢劫数额巨大”的法定刑。

5．就“抢劫致人重伤、死亡”而言，主要是立法者考虑到抢劫行为中的手段行为所造成的重伤、死亡，严重的结果反映出社会危害性的增大，因此，行为人实施盗窃又实施准抢劫罪中的暴力行为致人重伤或死亡的，应适用“抢劫致人重伤、死亡”的法定刑。

6．就“冒充军警人员抢劫”而言，所谓“冒充”，是指通过着装、出示假证件或者口头宣称的行为；“军警人员”，是指现役军人、武装警察、公安和国家安全机构的警察、司法警察，不包括其他执法人员或者司法人员。它主要是立法者考虑到冒充军警人员抢劫对被害人产生的无形威吓，行为方式的特殊反映出社会危害性的增大，因此，实施盗窃的行为人在实施准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为时又冒充军警人员的，应适用“冒充军普人员抢劫”的法定刑。

7．就“持枪抢劫”而言，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴的枪支进行抢劫的行为。如果行为人并未实际持有枪支，而是口头上表示有枪，或者虽然随身携带有枪支，但未持在手中，也未向被害人显示的，均不能认定为“持枪抢劫”。它主要是立法者考虑到持枪抢劫对被害人造成的无形威吓以及可能造成严重的伤亡结果，行为方式的特殊性反映出社会危害性的增大，因此，实施盗窃的行为人在实施准抢劫罪的暴力或以暴力相威胁行为时又持枪的，应适用“持枪抢劫”的法定刑。

8．就“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”而言，“军用物资”，是指除武器装备以外的，供军事上使用的其他物品，如军用被服、粮秣、油料、建筑材料、药品等，但只包括正在使用的和储存备用的军事物资不包括已确定报废的军事物资在内；“抢险、救灾、救济物资”，是指抢险、救灾、救济用途已经明确的物资，包括正处于保管、运输或者使用当中的。它主要是立法者考虑到抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资等具有特定用途的财产可能会影响到军事或者抢险、救灾、救济等活动的顺利进行，对象的特殊性反映出社会危害性的增大，因此，盗窃军用物资或者抢险、救灾、救济物资的行为人又实施准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为的，应适用“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”的法定刑。

总之，准抢劫罪是否适用刑法第二百六十三条的第二档法定刑，除了考虑前行为（盗窃、诈骗、抢夺）是否符合转化的前提条件的同时，还必须考虑准抢劫罪是否具备第二百六十三条所列举的8种加重情节，也就是说，只有两者同时具备，才能够分别适用。在此附带指出，行为人携带凶器抢夺（即行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为）的，同时又实施了准抢劫罪中的暴力或以暴力相威胁行为的，不再适用刑法第二百六十七条第二款，应适用刑法第二百六十九条按谁抢劫罪处理。其中，行为人携带的凶器为枪支的，应适用“持枪抢劫”的法定刑。

三、结论

结合上述的分析，被告人杜某实施盗窃行为，数额不大，但是在被失主发现并进行追赶的过程中拿枪对抓捕人进行威吓，并造成谢某的轻伤，已符合准抢劫罪的构成条件，因此，法院判决对其行为定性为抢劫罪是正确的。同时，被告人杜某实施了入户盗窃行为，但实施的暴力行为不是在户内，因此不能适用“入户抢劫”的法定刑档次，但是，杜某在实施准抢劫罪中的暴力行为的过程中持有枪支，因此，应适用“持枪抢劫”的法定刑档次。

【作者介绍】最高人民法院

原标题：准抢劫罪适用加重情节若干问题研讨

作者：韩伟刘树德

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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