受贿罪与渎职犯罪并发，是指国家机关工作人员因受贿而实施渎职犯罪或者实施渎职犯罪后又受贿的贪赃枉法行为。受贿罪与渎职犯罪在实践中常常并发，行为既符合渎职罪的犯罪构成，也符合受贿罪的犯罪构成，究竟应按一罪处罚还是应按数罪并罚，理论上存在不同观点。

一、单罚说及其理由评析

单罚说认为，受贿与其他渎职犯罪并发时，应从一重罪处罚，不应数罪并罚。其理由大致有法条竞合说、牵连犯说、想象竞合犯说和吸收犯说。

（一）法条竞合说应商榷的问题

法条竞合说认为，收受财物型的渎职犯罪，除了构成渎职罪外，单独截取行为中“收受财物”部分定罪，则又构成受贿罪，因此，成立法条竞合，不能数罪并罚，否则，就是“一行为二罚”，违反了禁止重复评价的处罚原则。⑴该说主要存在两个值得商榷问题：一是该说建立在“为他人谋取利益”属于受贿罪客观要件的基础之上，而这一基础理由存在疑问。二是法条竞合（犯）要求行为人只实施了一个犯罪行为，而受贿与渎职犯罪并发时，存在受贿和渎职两个行为，不符合法条竞合（犯）的前提条件。通说中，法条竞合的成立以一个行为为前提，正因为这一前提条件的存在，才导致处断结果是只能以一罪处罚。⑵一旦突破这一前提，该处断原则就不再具有唯一性。

（二）牵连犯说及其理由评析

牵连犯说认为，公务人员的收受财物行为和为他人谋取利益的行为存在原因与结果的联系，在为他人谋取利益的行为构成渎职犯罪情况下，就满足了关联行为分别触犯不同罪名的要求，应根据牵连犯“从一重罪处断”原则定罪处罚。⑶

为什么牵连犯要从一重处断或从一重从重处断，理由大致包括：其一，罪责原因。“由于一个意思决定而引起了复数的法益侵害与复数的意思决定场合相比，能够将其评价为责任相对要轻……（牵连犯——笔者注）具有类似于一个意思决定的关系”。⑷其二，从社会危害性来看，牵连犯是数个行为形成的统一整体，表现为对社会整体的一次侵害，比起实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次或数次性侵害来，程度要轻一些。其三，一般观念上，牵连犯整体上可以看作一个社会行为，从禁止重复评价原则出发，对于整体行为在刑罚上从一重非难更为合理。⑸其四，虽然在立法上规定牵连犯的国家很少，司法中也受到限制，但牵连犯制度始终顽强地以理论和判例的形式存在于各国刑法之中。

虽然通说认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重处罚或从一重从重处罚的原则，⑹然而，目前主张牵连犯应数罪并罚或者取消牵连犯而直接以实质数罪论的观点，正在取得有力说的地位。理由在于：其一，以法律为判断标准，牵连犯并非仅有一个犯罪故意或意思决定。其二，牵连犯以行为人实施数个相对独立、分别成罪的犯罪为前提，无论是在犯罪构成个数还是在法益侵害次数上，都符合实质数罪的要求，从一罪处罚违反了充分评价原则，往往产生有罪无罚、重罪轻判、同罪异罚、罪刑不相适应的问题。其三，牵连犯的认定标准混乱，统一从一处断的主张缺乏令人信服的理由。⑺其四，各国已充分认识到牵连犯“从一重处断”缺乏普适性的理论依据，难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象，因此，现今罕有国家在立法中规定牵连犯，即使是作为牵连犯概念发源地的法德两国也早已废除了牵连犯的规定。

（三）想象竞合犯说及其理由

想象竞合犯说认为，受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿行为，因受贿而渎职的场合，谋利行为同时触犯渎职罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯。⑻台湾地区也有学者认为“行为人受贿而为的违背职务行为若复该当其他犯罪的构成要件者，则属一行为犯数罪名的想象竞合关系，而应从一重处断。”⑼然而，我国理论界通说认为，“牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为，掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来”。⑽想象竞合犯是一行为同时触犯数罪名的形态，受贿并渎职的行为，如果从自然行为或一般社会观念来看，并非一个行为，并不符合想象竞合犯的特征。如果过于宽泛地把受贿并渎职的行为认定为一个行为，就难以辨别想象竞合犯与牵连犯和吸收犯的不同。

（四）吸收犯说及其理由

吸收犯说认为，渎职是受贿的当然发展和必然结果，因此，渎职并受贿的行为属于吸收犯形态，应以一罪论处。⑾然而，虽然受贿增加了渎职的风险，但如果说受贿属于渎职的当然过程，渎职是受贿的必然结果，认为二者之间存在类似于偷枪必然非法持有枪支之类的吸收关系，认为前者和后者之间不具有期待可能性或者存在侵害法益的同一性，显然缺乏充分的说服力。这也可能是主张此类观点者甚少的原因。

二、并罚说及其理由评析

并罚说认为，除了因受贿而犯特定渎职犯罪从一重罪论处外，受贿与其他渎职犯罪并发时，均应数罪并罚。其具体理由包括：其一，牵连犯的概念应取消，或者在法律没有明文规定的情形下，牵连犯应当一律实行并罚。⑿其二，据处于有力说地位的“类型化”说，难以认定受贿罪和渎职犯罪之间存在牵连关系，因为行为人渎职并不受贿，或者受贿以后并不渎职的情况并不鲜见。因此，受贿罪并滥用职权或玩忽职守罪的，不属于牵连犯，应认定为数罪。⒀其三，受贿罪“为他人谋取利益”的要件属于纯粹主观要件或者说是犯罪动机，而渎职罪的渎职行为属于客观要件，纯粹主观要件和客观要件之间不存在交叉重合关系，因此，受贿罪和渎职犯罪的法条不存在法条竞合关系，数罪并罚不违反禁止重复评价原则。其四，刑法没有必要单独就司法工作人员受贿并实施特定渎职犯罪从一重罪处断专门作出规定，而且这一规定是不正确的，属于立法造成的缺陷。⒁为了最大程度地限制此条款的适用，应认为第三百九十九条第四款并不包括先实施特定渎职犯罪后受贿和司法人员“索取贿赂”并渎职的情形，对此二者应数罪并罚。⒂其五，因受贿而渎职犯罪的，不能把受贿引发渎职犯罪作为受贿罪法定刑升格的条件。⒃

该观点违反了罪刑均衡原则和体系解释的基本要求，也无法解释甚至是完全否定了立法的实质合理性，解释力欠佳。具体表现为：其一，按照该观点，数罪并罚比从一重罪处罚对行为人更为不利，更有利于体现严惩贪赃枉法犯罪的立法趣旨和司法立场，⒄无法说明为何立法者既规定徇私枉法行为重刑，又在罪数问题上对司法腐败显得宽容。其二，未说明也无法合理说明为什么同为渎职罪，立法对受贿而实施特定渎职犯罪的行为单罚，而对受贿而实施其他渎职犯罪的行为并罚，造成立法分裂的实质原因何在？其三，一般来讲，刑事政策上对司法工作人员贪赃枉法行为应比对仲裁人员惩处更重，然而，立法者在同一条文中作出了对前者单罚而对后者并罚的奇怪规定，该说对此无法合理解说。其四，按照该观点，对因受贿而渎职的行为，反而比对渎职后才受贿的行为，处罚要重，显然违背了罪刑均衡原则。

三、区别说及其理由评析

区别说认为，除特定渎职犯罪以外，在“徇私”作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时，行为人因收受贿赂而犯渎职罪的，收受贿赂要件与徇私要件之间发生竞合，构成法条竞合，应择一重罪处罚。渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时，若因受贿而渎职犯罪，则应实行并罚。理由是，此类非以徇私为要件的渎职犯罪与受贿罪，既不存在受贿与徇私要件发生竞合，为他人谋利只是受贿罪的主观的超过因素，与客观的渎职行为也不存在竞合，因此，不存在同一行为重复评价的问题，应数罪并罚。⒅

但是，这一观点也同样存在问题，即受贿罪的收受贿赂要件是客观要件，徇私型渎职罪的徇私要件是主观的超过因素，二者不存在竞合问题。理由如下：其一，只有与法益危害性直接关联的事实才有成为客观要件的资格，而是否徇私与行为的法益危害性程度无直接关联。虽然徇私是渎职行为的惯常动机，徇私而枉法行为的常发性使得该类型的渎职行为能更多地惹起公众的憎恶、立法者的关注和利用刑法进行规制的决心，但是，在实施相同渎职行为的前提下，究竟出于仇视社会，还是处于徇私情、私利，与渎职罪的客体——职务行为的正当性、合法性没有直接关联，也不影响渎职罪的客观危害性。⒆其二，司法解释中“徇私”包括徇私情或私利，“徇私情”这一事实只能以主观情节出现，而不能以一个独立的客观行为出现。另外，虽然这种观点认为数罪并罚更有利于打击犯罪，但从刑事政策看，徇私型渎职罪相比一般渎职犯罪更应从严惩处，这种观点对其以一罪论处反而导致对这类犯罪的从宽处罚，似乎有悖于刑事立法的一向趣旨和刑事司法历来立场。

四、遵从立法目的前提下的解决路径

立法目的是法律解释的根本依据，解释法律必须充分尊重立法目的，而在笔者看来，无论单罚说还是并罚说都没有给予立法意图以充分尊重，一定程度上存在罔顾甚至否定立法意图而自说白话之嫌。

（一）受贿而实施特定渎职犯罪的，应从一重罪并从重或加重处罚

刑法第三百九十九条第四款的立法意旨是为了从严惩处因受贿而实施特定渎职犯罪的行为。理由在于：其一，特定渎职犯罪的客体是司法公正，司法行为比其他职务行为的公正性在法律上具有更高的保护价值，特定渎职犯罪理应受到刑法特别关注。其二，特定渎职犯罪一直是刑事立法严惩的对象，因受贿而实施特定渎职犯罪的，在法定刑和罪数问题上相比其他渎职犯罪都应该给予更严厉的惩处。我国刑法中，徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪始终是渎职犯罪重点打击的对象。现行刑法中，徇私枉法罪仍然是渎职罪中法定刑最高的犯罪，是立法重点打击的对象。其三，相比数罪并罚，刑法第三百九十九条第四款对受贿且渎职行为从一重罪且从重或加重的原则，更能实现从严惩处的目的。其四，主张并罚说的学者通常否认渎职犯罪可以成为对受贿罪加重处罚的量刑情节，但在法理上并没有充分正当的理由。法理上，因受贿而渎职造成特别严重结果或渎职情节特别严重的，都可以视为受贿情节特别严重，成为受贿罪加重处罚的条件。受贿罪的客体上，职务行为的不可收买性只是一种形式性说明，受贿罪客体实质上是“公务员职务的公正性以及社会对此的一般信赖”。⒇受贿罪的危害主要在于因受贿而渎职，职务公正性以及公众对职务行为的公正性信赖的程度与受贿数额关系不大，而与是否违法、违法程度和后果有关。仅破坏职务行为的廉洁性但没有危及职务行为的公正性以及公众对职务行为的公正性的信赖的行为，仅仅侵犯了伦理道德，并没有对正当法益造成危害，不是刑法规定的重点，甚至不应纳入刑法规制对象的范围。

实施特定渎职犯罪时没有受贿的故意，而是事后另起犯意受贿的，渎职与受贿行为之间难以认定存在刑法规范评价上的牵连关系，不应评价为牵连犯，而应实行并罚。这种行为比因受贿而渎职的行为主观恶性也为轻。另外，这种行为的客观危险性评价相对因受贿而渎职的行为较低。渎职犯罪时以及此前，如果没有明示或默示贿赂约定的，发生事后受贿的概率较低，无法认定受贿是渎职犯罪在刑法意义上的结果和从严量刑的情节，当然更无法认定渎职是受贿犯罪在刑法意义上的结果和从严量刑的情节，因此，也不宜把一罪作为另一罪的从重或加重处罚情节，从一罪论处。当然，要求或者约定了贿赂之后，实施渎职行为，进而在其后收受了贿赂的，也从一重罪处罚。索贿后进而特定渎职犯罪的行为，由于形式上索贿也属于第三百九十九条第四款中的“收受贿赂”行为，实质上危害更重，也应从一重罪论处。

（二）受贿并实施其他渎职犯罪应该数罪并罚

受贿并实施其他渎职犯罪的，应当数罪并罚，但为了避免重复评价，渎职犯罪的结果和情节不能作为受贿罪的从重或加重处罚的情节。具体理由如下：其一，数罪并罚不在于追求重刑，而在于防止现行立法下从一重处断导致刑罚过苛。虽然法理上所有严重渎职犯罪都有资格作为受贿罪加重处罚的“特别严重情节”，但是，这样处理会导致渎职犯罪的刑罚大幅度升高，背离严格限制死刑、严而不厉和宽严相济的刑事政策。因此，除了刑法重点惩处的特定渎职犯罪以外，因受贿而渎职即使情节特别严重的，也应数罪并罚，而不是把渎职犯罪作为受贿罪的加重情节定罪处罚。其二，这样处理不违反禁止重复评价和充分评价的原则。大陆刑法理论中，对于行为事实的刑法评价，有两个原则必须坚守：一个是禁止重复评价原则，一个是用尽原则（即充分评价原则）。受贿罪与徇私型渎职犯罪都属于目的犯，受贿罪中“为他人谋取利益”的要件和徇私型渎职犯罪中“徇私舞弊”的要件，只是主观的超过因素，受贿罪的实行行为是索取财物或收受财物的行为，渎职罪的实行行为，是违反职务要求作为或不作为的行为，两者的实行行为并不存在交叉重合问题，单从普通犯罪构成要件上看，把受贿并渎职的行为评价为数罪，并不违反禁止评价原则。相反，在受贿行为和渎职行为互不作为对方定罪量刑情节评价的前提下，如果仅以其中较重的犯罪论处，反而违反了充分评价原则的要求。

【作者介绍】北京市石景山区人民检察院；北京市石景山区人民检察院；北京市石景山区人民检察院。

注释与参考文献

⑴参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，载《法学研究》2000年第1期。

⑵高铭暄著：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第373页。

⑶参见王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第124页。

⑷[日]山口厚著：《从新判例看刑法（第2版）》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第96页。

⑸参见赵俊新、黄洪波：《论牵连犯》，载《江汉论坛》2003年第1期。

⑹参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第209页。

⑺参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第378页，第440页。

⑻最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事司法指南（2001年第3辑）》，法律出版社2001年版，第59页。

⑼参见林山田著：《刑法各罪论（下册）》，2004年自版第4版，第89页。

⑽参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期。

⑾全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第568页。

⑿参见陈兴良：《渎职犯罪中的罪数问题研究》，载2009年5月4日《检察日报》第3版。

⒀参见周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第263页。

⒁参见解伟伟：《从刑法第399条第4款看分则中牵连犯的处断问题》，载《行政与法》2006年51期。

⒂参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第440页。

⒃参见常宇：《受贿罪与渎职罪关系的再认识》，载《法学》2000年第3期。

⒄参见张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第402页。

⒅参见任彦君：《因受贿而渎职的罪数认定》，载《法学评论》2010年第6期。

⒆参见肖中华：《论刑法中的禁止不当评价》，载《法律适用》2000年第3期。

⒇[日]山口厚著：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年第2版，第717页。

原标题：受贿罪与渎职犯罪并发罪数新论

作者：张春雷 邱陵 甘盛宁

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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