“感情投资”是一种常见的社会现象，以“感情投资”为名行贿赂犯罪之实的不在少数，刑法应当对此类现象作出反应。

一、“感情投资”浅析

传统文化讲究含蓄，国人也比较忌讳直白的说话与处世方式；与此同时，“在家靠父母、出门靠朋友”的传统格训使得多数中国人将社会交际摆到了举足轻重的位置；传统的义利观也要求作为社会人在人世方面讲究来日方长，注重长远。这种思想体现于现今的行贿受贿犯罪中，表现得尤为突出的就是所谓的“感情投资”问题。具体来说，随着反腐的深入，“一手交钱，一手办事”的典型贿赂方式正在演变，贪官自我保护意识不断增强，行贿受贿越来越多地脱离了原有的“钱权交易”模式。例如，以“红包”为载体的超前感情投资：行贿人以“交友”为名，逢年过节以“红包”开路，看似一无所求，实质是将“短线交易”换成“长线投资”，这种在向国家工作人员提出请托之前进行的先期感情投资行为，是隐蔽的行贿行为。从行贿者角度看，为了谋求利益，往往对受贿人进行感情投资，甚至进行长期铺垫、建立密切稳定的关系以“放长线，钓大鱼”，并以此掩盖钱权交易。如利用认干亲、结儿女亲家等方式攀亲联姻，与受贿人“合伙经商”、“共分利益”；或以亲友、同学、战友的名义实施行贿受贿。这些方式下的感情铺垫、长期投资，行贿人往往心照不宣地表明意图，受贿人也容易心安理得地接受钱物。例如，在年关将近之际，不论是国家机关、企事业单位、公司抑或是私人对自己的上司或者“财神爷”等握有实权的单位和个人进行“感情投资”、“表达心意”，以方便来年办事或予以照顾。与此相近的如适逢领导家里或亲戚婚丧嫁娶之际，送上丰厚的礼金，借以培养与领导间的感情，已经成为一种司空见惯、见怪不怪的现象了。

应当说，这种现象在社会民众心目中的影响非常恶劣，国民对政府机关、公务员队伍的纯洁性难免发生质疑。为什么平常人家的婚丧嫁娶就没有那么大的场面，为什么同为亲朋好友，在当官的“亲戚”遇到婚丧嫁娶时就奉上数万元的礼金，而对其他亲戚甚至至亲却以数十元草草打发了事？为什么逢年过节没有人去普通民众家拜年、送年货、土特产，而领导家的门槛却会被送礼者踏破？民众的质疑不是没有道理，而这种质疑进而会使民众对公权力运行的公正性丧失信赖。如果说直白的权钱交易可以认定为行贿、受贿的话，那么行贿者采用了比较含蓄的迂回方式，就可以磨灭这种行贿、受贿的实质吗？如此看来，这的确应当成为一个值得研究的问题。

在笔者看来，从实质上讲，这种所谓的“感情投资”仍不失为一种行贿受贿行为。这应当是具有中国特色的一种变相的行贿受贿现象，很有必要揭开其面纱，揭露其实质。从投资方来讲，其之所以甘愿将巨额金钱或者贵重财物无偿地赠与国家工作人员，绝非单纯的为了增进与国家工作人员的友谊，真正的目的在于拉近与国家工作人员的关系，并借此在以后的事务处理过程中，凭借国家工作人员与其长期的“友好关系”，求得照顾。而接受投资的一方也非常清楚，投资者之所以在己处不惜花费巨资，看中的更多的是他们手中握有的公权力，希望通过保持这种“友好关系”，在其日后履行公务涉及利益分配时，对投资者一方作出偏袒与照顾。俗话说“吃人的嘴软、拿人的手短”，国家工作人员在处理与投资方有关的具体公务时，必然会为其谋取相应利益，谁让自己拿了人家的好处呢？这必然影响到公务的公正、公平执行。另外，如上所述，国民对这种感情投资目的的认识也是非常清楚的，他们也明白投资者的这种投资就是为了收买国家工作人员，借以利用其手中的公权力。退一步讲，即使投资者事后并没有具体事宜需要国家工作人员予以照顾，但是这已不可避免地损害了国民对公权力的信赖这一法益。因此，从受贿罪的本质即权利交易的角度看，这种所谓的“感情投资”虽然表现得比较隐晦、含蓄，但是却没有完全脱离权利交易这一根本特征，将这一现象纳入刑法尤其是受贿罪的研究范围是可行的。

二、“感情投资”型受贿

从目前刑法理论关于受贿罪的研究来看，学界一般认为感情投资现象有发展为受贿罪的可能，即“感情投资”型受贿是存在的。有学者对与此相对的“感情投资”型行贿进行了界定，即行贿人出于谋取不正当利益的目的，联系、笼络国家工作人员，向其馈赠财物，但并不立即要求有相应回报的行为。⑴如果坚持认为受贿罪系直接故意犯罪，且以非法收受请托人的财物为目的，那么在感情投资式的行贿、受贿过程中，行贿者当场并没有提出任何请托事项，甚至此后很长一段时间甚至永远都不可能向“投资对象”提出任何请托要求，将“感情投资”型受贿认定为受贿罪就存在如下解释论上的障碍：其一，依照通说，受贿罪的认识因素要求主体必须明知索取或收受贿赂是利用职务便利实施的。⑵但是，在感情投资式的行贿过程中，收受财物的一方只是被动地接受财物，有时甚至是被请托人软磨硬泡，才收下财物；有时甚至当时都不知道行贿人向自己做了大量“投资”，例如在红白喜事过程中假借随礼之名，行贿赂之实，国家工作人员根本就不可能拒绝该数额较大的财物。在这种情况下，何谈“利用了职务上的便利”收受他人财物呢？其二，受贿罪的成立要求行为人认识到自己是在为他人谋取利益或者是允诺为他人谋取利益。但事实上是，在“感情投资”型行贿受贿犯罪过程中，请托人并未提出任何请托事项，只是为了将来办事方便做前期投资，有时甚至是想通过这种送礼形式先和国家工作人员搭上关系，在获得该国家工作人员的默许之后，再做进一步“投资”，逐步培养“感情”。在这种情况下，行贿者一方事先根本就没有要求国家工作人员为其谋取不正当利益。而作为收受财物的一方，国家工作人员也更不可能认识到自己“是在为他人谋取利益或允诺为他人谋取利益”。⑶其三，“感情投资”型行贿受贿从本质上讲没有丧失以利易权的特征，但是作为受贿者一方的国家工作人员在接受对方“投资”的同时，对于未来是否利用职务上的便利为当事人牟取利益，更多的是一种不确定的认识状态，即未来有可能利用职务之便为当事人谋取不正当利益，也有可能根本就不存在为当事人牟取不正当利益的条件与时机而不可能为当事人牟取不正当利益。在这种情况下，权利交易呈现一种模糊状态，这明显与直接故意说不吻合。其四，正如有些学者所说，实际生活中有些行贿人软磨硬泡、有时甚至出于“拉人下水”的想法，受贿人万般无奈只好接受的事例也是屡见不鲜的。在这种情况下，受贿者对危害结果的发生不可能是一种积极追求的态度，相反更多的是无奈，说其对结果的发生持漠不关心、听之任之的态度更为合适。如此看来，完全坚持直接故意说，确有不妥之处。

三、间接故意型受贿罪之提出

学界通说认为，受贿罪在主观方面表现为直接故意，即明知利用职务上的便利索取财物或者收受财物并为他人谋取利益是一种侵害国家工作人员廉洁性的行为，仍然故意实施这种行为。行为人的犯罪目的是希望得到本不应当得到的金钱、财物等贿赂。⑷如有学者认为，受贿罪在主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己利用职务之便索取或收受他人财物为他人谋利以及在经济往来中违反国家规定收受回扣、手续费归个人所有是不正当的，但出于贪欲动机实施了这一违背国家对其职责要求、有损公务人员廉洁形象的行为。⑸在通说之外，大致存在两种不同的观点：一种观点认为，受贿罪的主观罪过形式当为间接故意。如有学者称，受贿罪的主观特征为故意，而且一般只能是直接故意，即行为人明知其利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的不可收买性，仍决意为之。在某些情形下，受贿罪的罪过形式也可以是间接故意，即行为人在追求另一种目的的时，由于自己的放任行为导致他人利益的实现，并以一种听之任之的态度收受了他人财物而构成犯罪的情况。⑹这种间接故意具体表现为：认识因素上，受贿人认识到自己的受贿行为可能会侵犯国家机关的正常活动；意志因素上，受贿人放任这种危害结果的发生。实际生活中，由于行贿人软磨硬泡，受贿人万般无奈只好接受的事例屡见不鲜。受贿人处于被动、放任受贿行为的危害后果发生，其罪过形式属于间接故意。⑺第二种观点认为，受贿罪不仅有故意构成的形式，也包含过失犯的情形。具体来说，国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，本人没有索取、收受贿赂，但对自己的行为可能导致其亲属（或其他人）从中索取、收受贿赂的结果，应当预见而没有预见或轻信可以避免，结果是其亲属或其他人客观上实施了索取、收受贿赂的行为。⑻其主要理由是：从客观方面看，国家工作人员与其亲属或其他人的行为互相联系、不可分割，构成了犯罪行为的整体；从主观方面看，国家工作人员应当负过失犯罪的刑事责任。⑼

笔者认为，受贿罪的主观方面系故意，包括直接故意与间接故意，但过失行为不能认定为受贿罪。成立受贿罪要求行为人利用职务之便为请托人谋取利益，并以此为由收受或者索取请托人给予的好处，行为人对该好处系职务行为的对价要有认识，如此方能体现受贿罪权利交易的本质。按过失论者的观点，行为人对此权利交易行为无需存在认识，那么本罪与其他渎职犯罪的区别何在呢？此其一。其二，应当从整体社会意义角度对刑法中的行为作一体化的考虑，这无疑是正确的。但是，刑法中的行为是规范化的、有机结合的，牵强附会的相互联系势必会导致结论欠妥。

四、受贿罪主观认识因素

在受贿罪主观认识因素方面，意见分歧也比较大。如有些学者认为，受贿罪的认识因素表现为行为人明知利用职务上的便利索取财物或者收受财物并为他人谋取利益是一种侵害国家工作人员职务行为廉洁性的行为。这种认识因素实际上包括以下几个方面：

（1）对利用职务上便利的明知，即明知索取或者收受贿赂是利用职务便利实施的，是以自己所担任的职务为条件的。

（2）对财物性质的明知，即明知所索取的财物或者所接受的财物属于非法的贿赂。

（3）对谋取他人利益的明知，即行为人认识到自己是在为他人谋取利益或者是允诺为他人谋取利益。

（4）对受贿行为损害其职务行为廉洁性的明知，即行为人明知其行为的违法性质和危害后果。

⑽也有观点认为，受贿罪在主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己利用职务上的便利条件，索取他人财物或者收受他人财物为他人谋取利益，或者在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为，会损害国家公职人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位的正常管理活动，却希望这一危害结果的发生。间接故意和过失均不能构成受贿罪。认识因素，是指行为人必须认识到自己索取、收受的对象物的贿赂性，即行为人必须认识到对象物是有关其职务行为的不正当报酬。⑾也有观点认为，受贿罪故意的认识因素包括对利用职务上的便利的明知、对贿赂的明知、对受贿行为损害职务行为廉洁性的明知。⑿

上述学者的论述从不同角度、不同层面对受贿罪主观方面的探究都是很有意义的，其基本精神也是正确的，应当值得我们借鉴与学习。但是，现实生活中复杂多变的行贿受贿现象，也迫使我们在此基础上加深对受贿罪主观认识因素的再认识，尤其是在事后受贿与感情投资构成受贿罪的场合。

在笔者看来，如若完全坚持信赖保护说，就不得不对上述通说作相应的修正。按照通说的观点，受贿罪的主观方面系直接故意，并且要求贿赂的收受或索取与职务行为的利用之间存在即时的、直接的对象关系，且犯罪主体对这种对象关系存在确定无疑的认识，那么对感情投资、事后受贿问题的处理就非常困难。

首先，上述观点过于复杂，在实践中未必行得通。例如上述第一种观点认为受贿罪的认识因素具体包括四个方面，主体若对这四个方面中的任何一点缺乏认识都不可能成立受贿罪。这明显不利于受贿罪的认定。诸如有的论者认为，行为人必须认识到自己收受请托人财物会损害国家公职人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位的正常管理活动。但是，正如有的学者指出的那样，受贿行为损害职务行为的廉洁性，是法学家对受贿罪社会危害性的表述，要犯罪嫌疑人认识到这一点，显然是不恰当的。⒀

其次，根据目前通说的观点，成立受贿罪要求国家工作人员认识到自己所收取的财物属于非法的贿赂。而作为贿赂，众所周知，系行贿方请求国家工作人员利用职务上便利为其谋取相应利益的对价。也正是在这一点上，我们才将其定性为“非法”。若坚持通说观点，则必然要求受贿者在收受他人财物时就必须认识到这种对价性的存在，且是确定无疑的。但是，在感情投资的场合，投资者在将数额较大的财物送予国家工作人员时并没有要求国家工作人员当下为其办理任何具体事务或在具体事务的处理上为其谋取不正当利益，换句话说，这种对价性就是不存在的。而作为收受者一方，由于对方并没有向自己提出任何请托事项，认识到财物的贿赂性即财物与职务行为之间的对价性更是无从谈起，如此说来，打着感情投资的幌子、实行行贿受贿的行为就不可能以受贿罪论处了。

最后，根据通说的观点，受贿罪的成立，要求主体必须利用了职务上的便利，即主体在收受或者索取对方财物的时候是利用了职务行为。但事实上，这不能解释现实生活中常发多见的“感情投资”型受贿行为。试想一下，在逢年过节或者国家工作人员婚丧嫁娶之际，行贿者将可观的财物或者土特产奉上，国家工作人员此时根本就不在履行公务，甚至对此事根本就一无所知，何谈又利用了职务上的便利呢？

综上，笔者主张，受贿罪的主观方面应从两个方面作相应修正：一方面，受贿罪的主观认识因素应当简化；另一方面，应当淡化受贿罪主观认识中主体对财物与职务行为的对价性的认识。

主观认识因素的学理概括，应当以犯罪学尤其是犯罪心理学为事实根据，在此基础之上，根据规范刑法学的理论对其进行总结。据此，将受贿罪的主观认识因素概括为对自己收受财物的贿赂性的认识即足矣。如上所述，所谓贿赂就是职务行为的对价，如此说来，受贿罪的认识因素也可说是主体认识到财物与自己职务行为之间的对价性。正如有的学者所言，行为人在收受财物时，只要明知自己索取、收受的对象是贿赂，具有以权换利的性质，就具备了受贿罪故意的认识因素。⒁

为了应对现实生活中的“感情投资”型受贿犯罪，必须淡化受贿罪主观方面对价性的认识。在感情投资的场合，与一般的行贿受贿不同，行贿者并没有向受贿者提出任何请托事项，即当下并不要求受贿者为其谋取相应的利益，只是将数额巨大的财物以拜年或随礼的方式送给国家工作人员。作为收受一方，国家工作人员在收受财物的当时也并没有时下为当事人牟取不正当利益的想法；与此同时，国家工作人员也并没有利用职务上的便利。但是有一点是可以肯定的，即受贿者认识到了行贿者之所以将财物以随礼或者拜年的方式送予自己，是为了在将来自己履行公务活动中处理涉及到送礼者的相关事宜时予以照顾，即将好处施予送礼者。在这一点上，受贿的国家工作人员是有着清晰认识的。作为一种事实，日后是否对行贿者予以适当照顾则是不确定的，即受贿者有可能在将来某一日果真会处理到与行贿者有关的具体公务，也有可能在其任职期间根本就没有受理过有关行贿者的任何公务。如此说来，从事实的角度看，这种对价性既有可能是存在的，也有可能是不存在的。但是，在笔者看来，受贿罪主观方面的认识因素中并不要求这种对价是客观存在的，只要这种对价是行为人主观方面的一种或然性认识即可，不要求是明确的、肯定的认识，即使是模糊的、不确定的认识也可以。

【作者介绍】武汉大学法学院刑法学博士研究生，黑龙江省宝清县人民检察院检察长。

注释与参考文献

⑴徐岱：《行贿罪之立法评判》[J]，《法制与社会发展》2002年第2期。

⑵赵秉志：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》[M]，中国方正出版社1999年版，第274页。

⑶同前注⑵。

⑷同前注⑵，第274-275页。

⑸赵秉志：《新刑法全书》[M]，中国人民公安大学出版社1997年版，第1259页。

⑹肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》[M]，人民法院出版社2000年版，第48页。

⑺魏平雄、王然冀：《贪污贿赂罪的认定与对策》[M]，群众出版社1992年版，第56页。

⑻刘家琛：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（下）[M]，人民法院出版社2002年版，第2708页。

⑼同前注⑻。

⑽同前注⑵，第274-275页。

⑾王作富：《刑法分则实务研究》（下编）[M]，中国方正出版社2007年版，第1813页。

⑿肖扬等：《贿赂犯罪研究》[M]，法律出版社1994年版，第214页。

⒀李伟迪；《国家工作人员与亲属共同受贿犯罪的理论与实务》[M]，中国方正出版社2003年版，第10页。

⒁孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》[M]，中国检察出版社2003年版，第330页。

原标题：“感情投资”与间接故意型受贿罪

作者：王春福

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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