最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了处理意见。从宏观政策上分析，《意见》所列出的10种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题。根据受贿犯罪的变化形式，迅速更新惩治腐败的手段，体现出刑事司法的解释技术不断升级、应变能力稳步提升，表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。从具体条文上考察，《意见》就收受“干股”、以委托理财名义受贿、特定关系人的收受财物等隐蔽形式设置了认定规则，解决了实践中的认识分歧；其中第6条对特定关系人挂名领薪时国家工作人员受贿性质的判断，以及第11条对于特定关系人的范围界定，更属于具有突破性的解释亮点。⑴
然而，通过技术分析、实践辩驳和法理追问，我们仍可以发现《意见》的不少条款存在实质性缺陷。对这些缺陷进行批判，能够使刑法理论与实践更为冷静地对新型受贿犯罪形式进行审视；对这些缺陷进行弥补，能够成为受贿罪刑法解释不断优化的一个重要发展路径。基于此，本文拟对这些缺陷条款进行评析，通过符合罪刑法定的刑法解释设计合理改进的可行性方案，为《意见》撰写一个批判与修整并重的注释，期待刑法理论与实务部门共同探讨、深化认识。
一、“两高”最新受贿罪司法解释的缺陷
《意见》在多达8个条文中出现了措辞含糊、多余解释、遗漏关键问题的操作办法、解释不合理等缺陷。这些缺陷不仅是受贿罪刑法解释技术差强人意的现实表现，而且使受贿罪构成要件认定处于脱离罪刑法定原则的危险境地，确有必要予以正面指出。
（一）含糊性条款
《意见》第1条“关于以交易形式收受贿赂问题”，将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并向其低买高卖房屋、汽车的行为认定为受贿行为。低买是指以明显低于市场的价格向请托人购买；高卖是指以明显高于市场的价格向请托人出售。可见，只有明显偏离市场价格的交易行为才属于受贿犯罪。然而，什么是明显低买，什么是明显高卖？低于市场价格多少为明显低买，高于市场价格多少为明显高卖？刑事司法实践很难把握“明显”这一价格差额的尺度。一般而言，如果低买或者高卖的价格与市场价格相对接近（例如，差额仅为市场价格的4％），认定为不属于明显偏离比较容易；如果低买或者高卖的价格与市场价格差额悬殊（例如，差额高达市场价格的75％），认定其为明显偏离也比较容易。但是如果交易价格与市场价格处于相对接近却又有一定差额之间，司法机关又该如何掌控此具有出罪人罪机能的“明显低于”或“明显高于”的数额标准呢？
采用“明显”这样一个不确定、含糊的标准判断是否偏离市场价格，使司法解释并不能产生预期的作用。罪刑法定的实质层面要求刑法条文达到确定性的基本标准；作为刑事责任的基本原则，合法性原则不容许任何含糊的刑法规范。⑵如果说刑法典分则因为篇幅限制而无法全面展开而致使其无法充分归纳受贿罪的判断标准，那么司法解释就应当能够承担起赋予明确性要求完整内涵的使命。其前提便是提供可供司法实践贯彻执行的刑法规则，而非给出诸如“明显”高于等似是而非、模棱两可、巨大空洞的价值符号。
《意见》第4条“委托理财型受贿”与第1条“交易型受贿”出现了同样的认定标准，将“明显”高于出资应得收益部分认定为受贿，再次导致司法机关在国家工作人员业已出资的事实基础上难以把握出、人罪标准。如果说“出资应得收益”还能认定的话，那么在此基础上的“明显高于”则根本无法认定。例如，国家工作人员实际出资后委托请托人进行证券投资等理财活动，因证券市场上股票涨跌无常，当证券价格波动较大时，计算出资应得收益已非易事，判断“明显”高于应得收益更是无法操作。对于权证、期货以及股指期货等金融衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，以“明显”高于应得收益作为受贿性质认定的尺度，势必造成实践混乱。
《意见》第5条“赌博型受贿”着重从查证方向和认定思路角度，通过4种参考因素综合判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活动的界限。但第1点与第4点规定得较为模糊，司法实践无法执行。例如，尽管赌博的背景、场合、时间、次数因素是赌博受贿案件中的查证要点，但究竟是什么背景和场合才符合受贿罪的语境？赌博时间长短、次数多少等量化指标如何具体控制？输赢钱物的具体情况和金额大小固然属于赌博受贿案件的重要证据材料，但具体情况又是指什么？金额大小如何判断？
（二）多余性条款
国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人出资从事开办公司等“合作”投资的行为，徒有“合作”之名，全无投资之实，以直观判断即可发现其属于受贿行为，与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已。享有股东的现实地位与股东权益，却并没有注入相应资本，请托人所为此实际支付的出资额当然应当计入受贿数额。因此，《意见》第3条第1款的规定与其说是法律适用的解释，倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示，对查办受贿案件的并无太多指导价值，属于多余性条款。并没有起到刑法规范的预防性、实用性效果，司法解释成本的高度投入因为多余性条款穿插其中，无法经由刑事司法实现任何“基础性的刑法规范收益”，⑶这对于司法资源匮乏的法治现状而言无疑是一种浪费。
结合受贿罪刑法条文所设置的犯罪构成要件进行考察，不难发现《意见》第4条规定的有关未实际出资却以委托理财名义获取收益的解释亦显多余。委托理财的当事人之间构成财产信托关系，前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未实际出资却获取证券期货等投资“收益”，属于“空手套白狼”，明显是借用理财名义直接收受请托人财物的受贿行为。所以，在未实际出资的前提下以委托理财名义获取“收益”，属于典型形式的受贿，完全符合受贿罪的构成要件，不存在刑法适用上的障碍。
《意见》第10条第1款将2000年7月最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中的“事先约定”要件拓展为谋利之前或者之后的约定。但从贿赂行为的客观表现来看，贿赂双方关于离职后收取财物的约定当然地发生在利用职务便利谋取利益的前后，故《意见》的谋利前后约定要件并无太大实际意义，也属于多余性条款。
（三）遗漏性条款
司法实践对于国家工作人员收受不动产与汽车、摩托车等特殊动产等财物却未办理权属变更登记的，是否构成受贿以及如何计算犯罪数额的争议特别大，迫切期待司法解释提出解决问题的办法。为此，《意见》第8条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。可以说，司法解释以“不影响受贿的认定”的规定为上述争议划上了句号。但该条司法解释出现了重大遗漏，即对此种受贿的数额应当如何确定没有提出处理意见。究竟是按照所收受的房屋、汽车等物品的本身价值计算其受贿数额，还是按照其使用该收受的房屋、汽车等物品的使用价值来计算受贿数额呢？这些实务部门更希望获得的解答在《意见》第8条中却只字未提。
《意见》第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质：（1）及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此排除犯罪性。（2）收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，说明行为时主观上具有受贿故意，应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为，即国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该项受贿有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见，亟需确定司法判断规则。此外，对事后悔罪行为的实践思考亦可透视出《意见》的另一缺口——退还或上交只是处分贿赂的部分表现形式，《意见》并没有立足于更高层次分析受财后的将之用于公务、公益事业等处分行为是否影响受贿性质认定与数额计算。
（四）不合理条款
由于近年来以“干股”形式出现的贿赂较为普遍。为此，《意见》第2条“关于收受干股问题”在简洁地界定“干股”概念之后，明确宣示国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益且收受其提供的“干股”的，以受贿论处。这一规定对于那些意在借用“干股”形式收受财物的受贿犯罪，无疑将是个有力的惩处依据。但是《意见》主张“干股”就是贿赂，这不仅从立法的层面上越权扩大了贿赂的范围，也置司法实践于两难境地。法律对于贿赂的规定不仅要求收受者收到的是财产性利益，而且要求请托人给予的也是财产性利益。而“干股”是一种将来可以获得分红的权利许诺，本身很难符合贿赂的法律标准。在超越司法解释的权限对贿赂范围进行过度拓展，受贿罪的刑法条文难免需要经受立法形式限制与司法实质突破的压力与阵痛，导致刑法条文无法“像技术性的理性机器那样运行。”⑷此外，收受“干股”依据解释规定应当认定为受贿，但如果没有转让或者分红，其受贿行为却又因为没有数额而无法处罚，司法操作遇到了法理障碍。因此该规定出现了超越立法与司法障碍的双重不合理，使行为主体无法在相对宽泛的自由制度与法治界限内从事社会生活与经济交往，难以预料自己的行为是否存在危险的刑事法律后果。
应当承认，将“干股”置于贿赂的范围之内既是国际反腐败的大势所趋，也是受贿罪刑事司法追求实质正义的价值目标，但实质正义与形式正义永远处于无法消解的紧张、对立和冲突状态。在国家工作人员收受“干股”的实践层面，实质正义体现为“干股”属于贿赂的刑法解释，形式正义体现为“干股”不属于贿赂的刑法解释，如何进行价值选择？在刑事司法中，罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪，刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说是第一性判断。实质正义的追求只能局限在有利于被告人的情况下发挥独立的出罪功能，但没有独立的人罪功能；只有在有利于被告人的原则下，才能够优先考虑实质正义。⑸就入罪而言，形式理性的判断优位于实质理性的判断。因此，“干股”即贿赂的刑法解释不符合形式正义的要求，不应经由司法解释上升为刑事司法实践的规范基础。刑事司法解释应当是以人权保障为价值取向的，司法解释条文转化为刑事司法实践的过程，也就是人权保障的司法价值实现的过程。如果司法机关可以制定对被告人不利的、超越刑法条文字面涵义的解释，那又如何在惩治腐败犯罪的层面贯彻罪刑法定主义、刑罚人道主义呢？
《意见》第10条第1款设置的谋利前后约定的限制性要件不仅有多余之嫌，而且司法实践的具体使用中还存在不合理的问题。实践中大部分国家工作人员与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂，而是在长效“信任”与稳定“合作”的基础上，于离职后“心照不宣”地接受请托人的财物。故约定要件实际上可能造成反贪查案人员无法获取谋利前后约定的证据，进而导致后续刑事诉讼程序无法准确认定国家工作人员受财行为的受贿性质。可见，谋利前后约定的限制性要件没有深入考虑司法实践的操作困难，具有不合理性。
二、修补：“两高”最新受贿罪司法解释缺陷的弥补⑹
在从刑法理论、司法解释技术、个别客观行为等角度对最新受贿罪司法解释的缺陷进行反思之后，采用何种理论立场进行修整，如何具体地解决局部条文的不足，是我们更需要深思的问题。
（一）立场定位：刑法解释论
《意见》的出台很大程度上与我国现行《刑法》贿赂犯罪条文的局限性有关。在当前贿赂犯罪研究中，以立法论立场进行分析的意见较多，⑺特别是贿赂犯罪对象范围问题，主张修改刑法予以拓展的观点业已成为主流。⑻这主要是由于我国刑法条文在文义上与《联合国反腐败公约》等全球惩治贿赂犯罪的规范基础有一定落差，同时刑法规范与其他部门法规范存在虚置、空白、错位、模糊等混乱。放弃刑法解释，从立法完善的角度修改受贿罪条文是否是解决受贿罪司法解释缺陷的应然选择？
笔者持否定意见。法律条文存在固有的滞后性，但这不应当成为刑事司法苦苦等待立法修改的理由与被动处理受贿犯罪案件的束缚。社会现实、刑事立法、司法实践三者之间无时无刻不存在着脱节与冲突。完全依靠刑事立法及其修正解决实践困惑，既不现实，效果也不理想。修改刑法成本高、周期长，影响法律的相对稳定性，并且无法解决修改之前实践中的受贿犯罪问题。刑事司法应当以现有的刑法条文及司法解释对行为人涉嫌受贿犯罪的行为作出准确认定。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造，弥补受贿罪司法解释的缺陷，才是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。以合法性原则与合理性原则为导向，综合运用刑法基础理论进行刑法解释，能够保证司法机关工作人员积极且冷静地应对惩治受贿犯罪实践的挑战。
（二）修整含糊性条款：明确操作标准
就《意见》第1条、第4条中的“明显”而言，应当看到，数额因素在受贿犯罪定性定量过程中起到了举足轻重的作用。司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则，剔除模糊的条文，提供明确的操作标准。诚然，不论对于该类犯罪构成中的量化因素研究得多么彻底，也不论立法机关或司法机关将这些定量因素规定得多么细致，都不可能将这些定量因素限定为一个确定的“点”。⑼但是，司法解释完全可以通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断，这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利，而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。因此笔者主张在交易型受贿案件中去掉有关“明显”的规定，同时明确国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为的，均定性为受贿行为。
首先，从刑法文义解释的角度进行分析，“明显”属于程度副词，“明显低于”、“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。低于或者高于市场价格是根据交易行为的客观情况进行的事实确认，但“明显低于”或者“明显高于”却是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。在受贿罪具体构成要件的认定环节就进行实质判断或者价值选择，难免造成控辩意见在是否明显偏离市场价格问题上相持不下的司法困境。
其次，就上述交易型受贿明显偏离市场价格判断规则而言，尽管市场价格可以经由专门的物价评估部门在考虑不针对特定人的最低优惠价格的基础上进行合法确定，进而认定交易价格与市场价格之间孰低孰高，但物价评估部门根本无法确定某项交易行为所产生的具体利益差额是否明显低于或者高于市场价格。缺乏专业部门的权威判断，司法机关面对技术性问题必定无所适从。
第三，将通过交易形式收受财物的行为以受贿论处，显然属于针对该行为是否符合受贿罪客观构成要件的定性判断，不应当融入诸如“明显低于”、“明显高于”等主观识别尺度。
第四，确定偏离市场价格的一定比例（以社会大众一般认可的比例为准）为交易行为受贿的人罪标准，不仅界限明确，而且也有利于区分正常交易。“两高”有关负责人指出，考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，如规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都将构成受贿犯罪，则有可能模糊正常交易与权钱交易的界限。⑽但我们认为，设置一定比例的市场价格判断规则的目的就是为了防止出现混淆正常交易与权钱交易。正常交易是符合市场价格的交易，国家工作人员在权钱交易中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。市场价格判断规则已经承担了构成要件的筛选功能，不应再附加“明显”要件进行不必要的程度控制。受贿犯罪打击面的适当控制是必须予以考虑的刑事政策需要，但重复设置限制性构成要件亦可能致使打击面控制异化，最终导致受贿罪刑法条文及司法解释的规范效果过度限缩。
同样，判断实际出资后委托投资获取“收益”的受贿性质与犯罪数额，也必须摆脱“明显高于”的认定标准，应当坚持《意见》第4条前半部分相同的认定标准，即收受未出资的“收益”即为受贿的认定原则，将出资应得收益之外的收益作为其受贿性质和受贿数额的认定标准。具体方法是根据请托人接受委托后进行的资本运作情况，分析国家工作人员获取“利润”的真实性质。原则上，反贪部门集中查询请托人操作证券期货投资的资金帐户与证券帐户后，若发现在属于国家工作人员的资金帐上尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下，国家工作人员仍然从请托人处获取“利润”的，应当认定为受贿；请托人确实进行了投资运作并且其取得的巨大投资收益，在帐户上具有客观反映的，即使国家工作人员收取利润数额巨大，也是其出资应得收益而不能认定为受贿。
该规则的例外情况是，收受者的主观认识在该受贿犯罪的认定中有着重要的作用。因为受贿犯罪属于故意犯罪，因此行为人对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容，如果行为人基于正当理由在收受利润过程中对贿赂来源发生认识错误，或者在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”并进而生成事后故意，即使国家工作人员接受“利润”，也应认为其没有受贿犯罪故意而不构成犯罪。例如，请托人欺骗国家工作人员，谎称委托投资理财已经取得丰厚收益，并且证券期货市场确实正处于“牛市”阶段，请托人亦提供了难以分辨真伪的伪造交易记录进一步瞒骗国家工作人员，以消除其戒备，致使收受者并不明知该财产并非派生于其实际出资，事后也未发现事实真相。至于国家工作人员与请托人之间具有心照不宣的行为表现，则当然应以受贿认定。
产生含糊性司法解释条款的原因并非完全在于刑法理论把握或者司法解释技术不济，司法解释定位选择错误也是导致相关条款模糊且缺乏操作性的重要原因。对于某些不该由司法解释解决的疑难问题，不能由其进行越位干预。赌博受贿司法解释的困境从一个侧面反映了刑事司法解释在处理证据问题上的局限性与介入证据问题的失败结果。证据形式变化不定、查证方向随机应变、认证规则具体细致，这些证据规则相对流动性的特点均是司法解释静止化的条文难以有效应对的棘手问题。故刑事司法解释不应当过多、过深地牵扯证据问题。指导各级司法机关如何使用证据规则并非刑事实体法解释权限配置的合理方案——应当将这部分实践空间留存于实践部门。当然，“两高”完全有必要就诸如赌博受贿等疑难刑事案件的证据问题构建体系化的“检察机关案例运用制度”和“审判机关案例指导制度”，通过精品案例引导实务部门办理查证难、质证难、认证难的“三难”受贿犯罪案件。
（三）修整遗漏性条款：填补解释空缺
第一，对于收受财物未办理权属变更如何计算受贿数额的问题。实践中存在两种不同的观点：一种意见认为应当直接以贿赂财物的所有权价值计入受贿数额；一种意见主张应当明确受贿人实际占用贿赂财物的时间及其使用权价值，以市场租金价格乘以占有时间计算受贿数额。司法解释也未给出处理意见。我们不妨尝试根据物权法的相关规定，区分不动产贿赂与动产贿赂，结合客观上交付贿赂的事实判断所有权是否业已变更为国家工作人员所有，并以此选择受贿数额的计算方式，来填补司法解释的空缺。（1）不动产贿赂。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关变更不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定之外，物权变更自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，权属变更登记并不是物权变更的生效要件。受贿案件司法实践根本无须关注不动产物权登记对于受贿数额计算的影响，只要贿赂双方就不动产物权作出转让的意思表示，直接以不动产的所有权价值计算受贿数额。（2）动产贿赂。《物权法》第23条规定，动产物权的转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第24条规定，机动车等物权的转让，未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件，只要国家工作人员实际接受普通动产贿赂，交付行为随即完成，物权发生变更。国家工作人员取得完整的财产权，应当以动产的所有权价值计算受贿数额。对于机动车等特殊动产而言，物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件，物权是否发生变更仍然以是否交付为标准，同样应当以特殊动产贿赂的所有权价值计算受贿数额。因此，只要有证据证明贿赂双方实施物权实际转让的法律行为，即可以财产的所有权价值计算受贿数额。
之所以主张应以物权法关于物权变更的规定作为受贿罪刑法解释的依据，是因为刑事司法解释是对现有法律规定的内涵和外延进行的适用性解释，必须符合法律本身的规定，不能超越法律规定的范围。此处的法律并不单指刑事法律规范，还包括民事、商事、行政法律规范。“两高”有关负责人在对权属变更登记是否影响受贿认定进行分析时指出，刑法中的非法占有与物权法上的合法所有认定标准并不完全一致，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上的占有房屋、汽车等的认定构成障碍。⑾但笔者认为，对诸如受贿罪等职务犯罪进行解释尤其应当强调解释的合法性，因为贿赂财物的收受及其产权、使用权转让的内涵和外延都需要非刑事法律规范进行准确界定，刑事司法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法的理论，只有在按照非刑事法律规范判断后，法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下，才能够适时、适量突破，以求得刑事司法的公正。
值得注意的是，明确权属变更登记不是物权转让的生效条件，不仅能够作出受贿数额应当直接按照财物所有权计算的判断，而且有利于解决犯罪所得财物没收的问题。既然国家工作人员已经取得贿赂财物的所有权，该笔款项即属于犯罪所得，应当予以没收。如果受贿人并未取得所有权，而是仅仅占有使用，则还需结合行贿人是否属于犯罪才能确定赃款赃物的没收问题。
第二，填补《意见》第9条缺口的关键在于明确国家工作人员收受财物后的处分行为是否影响受贿性质认定与数额计算。应当综合运用刑事政策、刑法总则、刑法分则理论对此问题展开解释。受贿后所得财物，不论其用于个人开支还是用于业务活动或者社会公益活动，原则上均不影响客观行为的受贿本质，犯罪数额也不能予以扣除，只有在例外情况下才可阻却其受贿的犯罪性质，不计人犯罪数额。
首先，从宏观的刑事政策角度分析，治理受贿犯罪，应当立足于“严”这一基点，不能有“法不责众”的思想，应当从有利于严密法网、严格治吏的角度去科学解释相关的法律法规。⑿对于受贿人以已经将收受的贿赂财物用于“公关”支出和社会福利为由，为自己行为的正当性进行辩护的，应当运用受贿犯罪刑法原理和司法规则进行有效应对，不能一律对其犯罪数额进行扣除。
其次，根据犯罪构成原理，充足所有构成要件的受贿行为已经全面符合了刑法设定的受贿罪的实体性规格，其事后的处分行为不能撼动受贿犯罪构成的稳定性与确定性。受贿赃款的流向、处分与运动都是受贿既遂之后的表现。刑法犯罪停止形态应当保持完整与协调，不能在受贿罪的局部层面进行随意突破，根据事后处分行为是否具有悔罪性质或者没有实质性社会危害而动摇犯罪停止形态基础理论。根据行为人在控制贿赂财物后的业务支出、社会公益奉献行为，既不能得出行为人主观上没有非法占有财物目的的必然结论，也不能影响受贿既遂的认定。将事后用于业务支出的贿赂财物从个人受贿犯罪数额中进行扣除，会在很大程度上模糊该项费用的最终性质，混淆个人受贿与单位受贿的明确界限，容易变相导致强行将个人收受的贿赂确认为单位所接受，根本上违背了单位犯罪构成理论。⒀
再次，从刑法分则受贿罪的规定来看，只要求行为人索取或收受他人给与的财物。只要实际取得财物，即符合受贿罪的客观构成要件，刑法条文并没有要求司法机关证明行为人“个人使用”该笔贿赂财物。虽然行为人有证据证明将贿赂财物用于业务支出、社会福利事业，实质上缩减了犯罪所得的利益，但事实上的犯罪数额减少并不是刑法分则个罪要件进行规范评价时所应当考虑的对象。当然，行为人若存在将贿赂财物上交“廉政账户”、如数退回行贿人、公开说明用于业务活动、社会福利事业等事后行为，属于“不予扣除”原则中的例外情况。只要行为人能够主动地将收受的财物及时上交、予以退还、公开说明，可以将其上交、退还、公开的财物数额予以扣除。因为行为人上述“及时”、“主动”的行为，表明其在接受他人财物时并无受贿故意或者犯罪故意尚待确定。在及时、主动说明并非个人自用贿赂财物之后，司法机关已无确实充分的证据证明犯罪故意的存在。因此，无论是原则性的不予扣除，还是例外性的予以扣除，刑法解释均以符合犯罪构成、个罪特征等刑法原理为基点。
（四）修整不合理条款：理性解释刑法
对国家工作人员的新型受贿进行符合罪刑法定原则与刑法受贿罪条文规范的解释，直接关系到行为人是否构成犯罪或者如何判处刑罚，有必要严格按照受贿犯罪的刑法理论对司法解释的合理性进行分析。因为我国现行刑法对各类新型受贿行为的犯罪性质认定与数额计算方式并没有确定法律规则，在缺乏直接依据且立法无法及时变更的前提下，采用合理性原则进行刑法解释是我们的当然选择，也是欠缺合理性的司法解释条款进一步改良的方向。
司法解释只能在形式范围内获得受贿罪刑事司法实践的实质正义与实质合理，不能超越贿赂的形式界限去追求惩治受贿犯罪的实质正义价值。《意见》第2条关于收受“干股”就是受贿的规定混淆了贿赂形式与受贿实质的关系。“干股”本身并不是贿赂，国家工作人员收受“干股”只是受贿的借用形式，其实质在于获取后续的红利以及“干股”转让后的款项。“干股”原是公司治理模式中激励管理者的一种薪酬制度，由董事会作出决议，给予高级管理人员一定的股份分红权。⒁在贿赂犯罪的语境下，收受“干股”一般指国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，不投入资金，亦不参与经营，不承担风险，并分享红利的行为，也称“权力股”。⒂故“干股”在本质上属于请托人赋予国家工作人员无须出资、公司盈利时分红、亏损后不承担债务的内部权益。最高法院有关工作人员撰文将“干股”受贿分为收受有资本依托的“干股”与无资本依托的“干股”。⒃笔者认为这种观点混淆了收受“干股”与收受股份的界限。所谓“收受有资本依托的干股”，就是传统受贿犯罪理论经常探讨的股份受贿，并非新型受贿手段，其受贿数额计算应当具有独立的判断规则，混同在“干股”受贿中分析，容易造成混乱，也是导致《意见》第2条开篇即宣告收受“干股”即是受贿的重要原因。应当明确的是，请托人提供职务帮助者“干股”，既没有钱款的现实给付，也没有股份的法律确认与相应保护。⒄即使“干股”与股份均可以分取红利，但“干股”并不能确保可以按照其所代表的比例进行可期待的分配；“干股”本身只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺，既没有现实的资本依托，也没有履行红利给付的法律意义。因此，受贿罪成立的基础在于国家工作人员收受的“干股”转化为财物，而单纯收受“干股”尚未收取红利的，并没有享有任何现实的财产性利益，不属于贿赂，不能够以受贿论处。
《意见》第2条后半部分的解释实际上也肯定了笔者的上述观点，认为在相关证据证明干股进行了实际转让的情况下，受贿数额以转让行为时的股份价值计算，所分红利按照受贿孳息处理。股份没有实际转让而以股份名义获取利益的，实际获利数为受贿数额。该后续解释实际上也明确收受“干股”的只有在转让该“干股”或者以该“干股”名义获取利益时，才有受贿数额，才有受贿认定的可能。事实上也就是肯定，当收受“干股”后没有转让或者没有以该“干股”名义获取利益的，因为没有受贿数额而不能认定为受贿。
【作者介绍】华东政法大学；上海市宝山区人民检察院。
注释与参考文献
⑴《意见》出台后陆续发表了若干篇重要的解读性文章，详细论述了《意见》的制定背景、原则、突破以及如何对之进行深入理解。详见刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》，《人民法院报》2007年7月17日第6版；韩耀元、邱利军：《适用“两高意见”须注意十二个问题》，《检察日报》2007年7月17日第3版；陈泽宪、任建明、但伟：《从中纪委八项禁令到两高剑指十种新型受贿犯罪》，《检察日报》2007年7月12日。
⑵参见[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。
⑶RichardAdelstein，InstitutionalFunctionandEvolutionintheCriminalProcess，76NW．U．L．Rev．1，12（1981）．
⑷[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版杜1998年版，第227页。
⑸参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。
⑹由于多余性条款可以通过直接去除的方式进行弥补，因此本部分仅论述含糊性条款、遗漏性条款以及不合理条款缺陷的弥补。
⑺见赵秉志、杜邈：《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪》，《中国刑事法杂志》2007年第1期；赵秉志：《国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴》，《华东政法学院学报》2007年第1期；周密：《完善刑事立法，加大惩治商业贿赂犯罪力度》，《人民检察》2006年第8期；刘远：《商业贿赂犯罪的概念与立法》，《华东政法学院学报》2006年第5期。
⑻参见卢勤忠：《〈刑法修正案（六）〉视野下我国商业贿赂犯罪的立法完善》，《华东政法学院学报》2006年第5期；王洪青：《论商业贿赂犯罪之刑事立法完善》，《政治与法律》2006年第5期；刘远：《略论商业贿赂犯罪要件之立法》，《法学论坛》2006年第5期。
⑼参见杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，《中国法学》2001年第3期。
⑽参见陈永辉：《最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉答记者问》，《人民法院报》2007年7月9日第2版。
⑾同前注⑽，陈永辉文。
⑿参见游伟：《治理商业贿赂不能“法不责众”》，《人民日报》2006年8月3日华东新闻版。
⒀然而，行为人将贿赂财物纳入部门“小金库”予以使用的，虽然不能将其直接认定为个人犯罪，但当符合单位受贿罪的数额标准时，可以单位受贿罪依法追究刑事责任。
⒁FrankB．Cross&RobertA．Prentice，TheEconomicValueofSecuritiesRegulation，28CardozoLawReview333，356（2006）．
⒂参见最高人民法院刑事审判第二庭：《国有公司经理在公司职工承包的下属经营部中“搭干胶并分红”的行为如何认定》，《人民法院报》2003牟1月6日。
⒃同前注⑴，刘为波文。
⒄参见薛进展：《论商业贿赂的范围及其数额认定》，《华东政法大学学报》2007年第3期。
原标题：对“两高”最新受贿罪司法解释的反思
作者：薛进展 谢杰
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！
服务热线：4006066148