立法源于社会实践又指导社会实践。立法在制定和运行过程中与司法实践的匹配度，直接影响到了对一类社会问题的认知度和对其规范的实际效果。盗窃罪作为案发率较高的一类犯罪，对其规制由来已久，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）出台之后，对于盗窃未遂的处理再次引起了争议，实践中遇到的诸多问题考验着法律人的智慧。
一、基本案例
（一）2012年12月23日凌晨，犯罪嫌疑人黄某趁被害人常某不备，将常某停放在店门口的一辆价值人民币5000元的轻骑牌摩托车推走，在刚推出店门口不久，即被被害人常某发现并追回。
（二）2013年2月18日晚，犯罪嫌疑人张某在医院里趁医生刘某不备，进入刘某的办公室欲盗窃刘某放在办公桌抽屉里价值人民币5000元的苹果5代手机，在犯罪嫌疑人张某拉开抽屉刚拿出手机时，刘某回到办公室将张某抓获，张某如实供述犯罪事实。
（三）2013年3月2日下午，犯罪嫌疑人吴某窜至某医院大厅，在被害人孙某排队挂号时，以换找零钱为名，趁机采用调包的手段窃得被害人孙某用于看病的现金4000元，在转身离开时被保安抓获。
二、观点分歧
上述几则案例，从犯罪形态上分析，都属于盗窃未遂（失控说认为是既遂，本文的基础按照控制说认定未遂），而且盗窃的数额均系较大。在实践操作中，对于如何处理产生了几种分歧：
第一种观点，全部构成盗窃罪，比照数额较大的盗窃既遂，从轻或者减轻处罚。上述三例中，犯罪嫌疑人均系已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。根据《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二种观点，均不构成盗窃罪。根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）第十二条第一款的规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。法释[2013]8号对于盗窃未遂应当追究刑事责任的规定，采用的是列举式，即只有解释规定的三种情形才应当被处罚。
第三种观点，第三则案例构成盗窃罪，其余二则不构成盗窃罪。第三起盗窃作案，盗窃的是被害人用于看病的钱（“救命钱”），一旦得手，将给被害人造成严重的后果，这种盗窃犯罪性质恶劣，造成的社会危害较大，应当认定为情节严重，以盗窃罪处罚，同时适用《刑法》第二十三条的规定，比照数额较大的既遂犯，从轻或者减轻处罚。
三、法理分析
上述几则案例集中反映了一个问题，盗窃数额较大的财物未遂，是否应当构成盗窃罪。认为构成盗窃罪的观点，主要考虑到刑法总则和分则要统一。该观点认为，一个盗窃行为属于既遂或者未遂是量刑问题，是否构成犯罪属于定性问题。对于一个犯罪，定性问题可以影响到量刑问题，但量刑问题不能决定定性问题。根据《刑法》二百六十四条的规定，盗窃数额较大的公私财物，即构成犯罪；至于未遂，可以在量刑时根据《刑法》第二十三条的规定比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。因此，数额较大的盗窃未遂在定性和量刑上是统一的。对于法释[2013]8号中对盗窃未遂的规定，应当从刑法总则和分则相统一的角度理解立法本意，而不应拘泥于立法的字面意思进行教条式理解，否则将极大地缩小了刑法对盗窃罪的打击面，并且造成司法实践中的困窘，导致对正在实施盗窃犯罪的现行犯不宜马上制止，否则一旦使得该盗窃行为未遂，则不能追究行为人的刑事责任，这与普通观念是相悖的。
对此，我们首先应当认识到盗窃罪是财产类犯罪，侵犯的客体是财产权。对一个盗窃行为来说，有没有采用非法手段破坏原有的财产权属关系，是考虑应否受到刑事问责的重要依据。对于盗窃未遂而言，虽然存在盗窃行为，但从最终结果上看，被害人的财产权益并未受到侵害，被害人并未因该行为受到实际的财产损失。因此在没有实际财产损失，尤其针对数额较大财物的情况下，是否应当对盗窃未遂的行为适用严苛的刑法加以规制值得考虑。应当认识到，在数额上对盗窃罪划分量刑档次，主要是基于刑法谦抑性和司法实践的需要，而这只是科刑的标准之一。
此外，对于一个行为是否应当适用刑法加以规制，受到行为本身社会危害性程度的制约。科处刑法时，考虑的不仅是在主客观相一致的情况下，是否具备了犯罪构成，还要在处罚时贯彻罪责刑相适应的基本原则。“在对具体犯罪的法定刑进行设置时，必须以犯罪行为的社会危害性为基础，科学设定刑罚的种类和法定刑幅度，同时，要兼顾犯罪行为内部不同行为类型之间乃至不同犯罪类型之间的法定刑差异，设置合理的法定刑阶梯。只有这样，才符合罪刑均衡原则的基本要求。”⑴从主客观相一致和是否具备犯罪构成要件上分析，普通的盗窃未遂都是满足和具备的，但从罪责刑相适应的基本原则上，普通的数额较大的盗窃未遂所体现出的“责”，显然无需适用“刑”。如果一概将主客观一致，符合刑法犯罪构成的行为认为是犯罪并进行刑法处罚的话，对于刑法中规定的绝对不起诉和相对不起诉的理解将不能自洽。
四、几点建议
如上所述，对盗窃行为追究刑事责任，既要在主客观相统一的基本上，考虑到整体的犯罪构成，还要考虑到行为的社会危害性，做到罪责刑相适应。但从社会危害性角度考虑，一概认为盗窃数额较大的财物未遂即意味着盗窃行为的社会危害性较小自然不客观。司法实践中的大量盗窃未遂案件，完全从刑事打击范围内排除，对于盗窃类案件的刑法处罚效果将大大降低。
纵观盗窃犯罪的立法过程，始终没有脱离盗窃罪属于财产犯罪这一基本性质，盗窃罪作为财产性犯罪的本性，决定了无论是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃还是扒窃，所针对的均是被害人的财产。这一点并非意味着对于社会危害性大小的理解，对于情节严重的把握，只需考虑是否对被害人的财产权造成了损害，以及造成了何种损害。“众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为成立盗窃罪的要求。”⑵有的物品或许无法评价其客观价值，但其主观价值或使用价值同样需要受到保护，比如身份证。多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等盗窃情形，行为或手段本身给被害人所造成的恐慌感和对周围环境的不安全感甚至远超过财产被盗后产生的失落感。这就决定了对盗窃行为科处刑罚时，犯罪情节应当属于重要的考量因素。
上述三种观点，笔者同意第三种，对于盗窃数额较大财物的未遂，只要情节严重，应当以盗窃罪追究刑事责任。从司法解释的立法本意可以看出，法释[2013]8号强调对于盗窃未遂追究刑事责任时要“情节严重”。此处的情节严重，考虑的便是行为的社会危害性，做到罪责刑相适应。需要注意的是，一个行为属于定罪情节还是量刑情节，不应仅从其的犯罪形态上来看。一个行为可能存有不同的形态，但只要该行为的性质影响到了对一个罪的认定，就应当认定该行为属于定罪情节。否则，法释[2013]8号对于盗窃未遂应当追究刑事责任的规定就失去了基本法理依据。
基于上述分析，准确理解法释[2013]8号第十二条第一款第（三）项规定的其他严重情节，需要从实施主体、主观认识、具体行为手段、行为针对的对象以及行为造成的后果等多方面把握。从法释[2013]8号以及之前的法释[1998]4号来看，盗窃数额巨大的财物和盗窃珍贵文物均属于情节严重。“盗窃罪（未遂）等财产犯罪中，纯粹主观上的目标数额难以查明，而且行为人目标数额往往也不确定。正因如此，解释者选择了情节要素作为盗窃罪（未遂）的处罚依据。既然是为了弥补认定未遂时主观目标数额的不明确而作出的选择，那么，情节要素的内容就必须具备弥补不足所必需的客观、易操作的基本特征。”⑶考虑到法释[2013]8号司法解释的统一性，结合司法实践，对于法释[2013]8号第十二条第一款第（三）项规定的其他严重情节，应做如下理解：
（一）在主体身份方面，曾因盗窃受过刑事处罚的；一年内曾因盗窃受过行政处罚的；在取保候审、监视居住等刑事强制措施期间犯罪的；
（二）在主观认识方面，已经认识到盗窃目标的价值已经达到数额较大；
（三）在具体行为方面，组织、控制未成年人盗窃的；多次盗窃；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（四）在行为手段方面，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、采用破坏性手段盗窃的；
（五）在行为对象方面，盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其亲友财物的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（六）在产生后果方面，因盗窃造成严重后果的，如盗窃时导致被害人轻微伤以上后果或者精神失常；盗窃生产资料，严重影响生产的等。
随着社会的不断发展，盗窃罪的内涵和外延也会不断发生变化，对于严重情节的理解也会有不同，但就目前来说，对于以上几种情形的盗窃，应当认定为情节严重，即使盗窃未遂，也应按照盗窃罪追究刑事责任，并且比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而对于普通的数额较大的盗窃未遂，没有严重情节，则不应认定为盗窃罪，予以行政处罚。
【作者介绍】临安市人民检察院助理检察员，硕士研究生。
注释与参考文献
⑴王志祥，张伟珂：《盗窃罪新增行为方式评析》，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版），第25卷第5起，2012年9月，第43页。
⑵张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期，第3页。
⑶王强：《数额犯（未遂）量刑的法定刑基准——以盗窃罪（未遂）为例》，载《政治与法律》2009年第11期，第157页。
原标题：浅析盗窃数额较大财物未遂是否构成盗窃罪
作者：夏立强
来源：《法学论坛》2014年第4期
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