2009年2月28日，全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》。该修正案第6条修改了绑架罪的最低法定刑，将最低法定刑从十年有期徒刑降到了五年有期徒刑，即“情节较轻”的绑架罪，可以判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。修改绑架罪最低法定刑的理由，按照《刑法修正案（七）》的草案说明，是因为在司法实践中，刑法对该罪设定的刑罚层次偏少，不能完全适应处理这类情况复杂的案件的需要，而且，对绑架他人后主动放人的，应当从轻处罚。因此，考虑到实际发生的这类案件的具体情况比较复杂，在刑罚设置上适当增加档次，有利于按照罪刑相适应的原则惩治犯罪。但草案说明的表述可能会误导司法人员，使得司法人员走向两个极端，即可能导致将所有的“主动释放人质”的绑架案都认定为“情节较轻”，或者只将“主动释放人质”认定为“情节较轻”，而排除了其他可以认定为“情节较轻”的情况。同时，绑架罪的停止形态与“情节较轻”之间也没有存在必然的联系，两者分属不同阶段的司法判断，不能混淆。

一、增设绑架罪的法定刑档次符合国际立法例

《刑法修正案（七）》修改了绑架罪的最低法定刑，增加了一个“情节较轻”的法定刑幅度，即情节较轻的，可以判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其刑罚略重于普通抢劫罪的法定刑，符合罪责刑相适应的基本原则，也与国际上很多国家和地区刑法的规定相一致。德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法在有关绑架罪最低法定刑的设置上，均充分考虑了现实生活中绑架案件的复杂性，设置了多个法定刑幅度，普遍将普通绑架罪的最低法定刑设置在十年以下有期自由刑，并都规定了如果行为人主动释放人质的，可以从轻或者减轻处罚。例如，德国刑法第239条a规定，“勒索性掳人的犯罪处不低于五年自由刑”，第239条b规定，“扣押人质的，处不低于五年自由刑，”其中，第239条a第4款还明确规定：“法院可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人放弃其企图达到的效果使被害人返回到他的生活圈中。虽然该结果的出现与行为人的所为无关，但是，以行为人为达到该结果所进行的认真的努力为已足。[1]《日本刑法典》第225条之二规定是“关于勒索赎金目的的略取罪的规定，其法定刑为无期或者三年以上惩役。”第228条规定，“犯掳人勒赎罪，在提起公诉前，将被略取或者被诱拐的人解放至安全场所的，减轻刑罚。”[2]《俄罗斯刑法典》第126条规定：“绑架他人的，处四年以上八年以下的剥夺自由”，在第126条的附注中还明确规定：“主动释放被绑架人的，如果在其行为中没有其他的犯罪构成，可以免除其刑事责任。”[3]我国台湾地区刑法第347条第1项规定，“意图勒赎而掳人者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。”2000年1月，台湾立法机构在修正刑法的时候，鉴于普通掳人勒赎罪的最低刑罚偏高，便在台湾刑法第347条增加了一项（台湾刑法中的“项”相当于大陆刑法中的“款”――笔者注）作为该条第5项，明确规定：犯第一项之罪，未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑。其修正的理由是，因为掳人勒赎系属一种非常恶劣的罪行，本应从重量刑，但为顾及被害人的人身安全，同时也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主动释放被害人，免生“撕票”的悲剧，以保护被害人的人身安全，故而只要掳人勒赎后，不论是否取赎，如果释放被害人，均得减轻其刑，至于已经取赎之刑度如何减轻，则归由法官去裁量。[4]

可以看出，各个国家（地区）刑法在对普通绑架罪的法定刑配置，最低刑罚幅度都没有超过十年有期自由刑，而且都将主动释放人质规定为“情节较轻”，处于更轻的刑罚，以此来排除或者降低被绑架人（人质）遭灭口的风险。

二、绑架罪中“情节较轻”认定应考虑的因素

《刑法修正案（七）》在对绑架罪处以较轻刑罚的理由设置上，不像其他国家和地区的刑法明确规定要求行为人要主动释放人质，而是采取一种具有类型性、抽象性和综合性的规定——“情节较轻”，那么，修正后刑法第239条所规定的“情节较轻”应该如何解释和判断？在《刑法修正案（七）》通过之后，最高人民法院和最高人民检察院还没有对“情节较轻”作出统一的、权威的司法解释，可能引发司法实践中法律适用不统一、量刑不均衡等司法适用的困惑。在这种情况下，“什么是情节较轻，哪些情况属于情节较轻？”只能委任于司法人员的个案判断和学者的各自解释。

对此，有学者认为，绑架罪中的“情节较轻”可能包括：

（1）绑架之后，主动释放被绑架人的；

（2）绑架之后实力控制被帮家人时间较短就被查获的；

（3）绑架之后没有对被帮家人进行严重的殴打、虐待，甚至对被帮家人较为优待的；

（4）绑架之后勒索的财物数额不大的；

（5）其他的表明行为人人身危险性不大、对于被害人的人身安全的侵害也不严重的情节。

[5]也有学者从两个方面对“情节较轻”进行了概括：

（1）掳人未取赎而主动、安全释放人质的；或者取赎后主动、安全释放人质而取赎数额不大，且没有其他严重情节的；

（2）“事出有因”（即“情有可原”）的绑架行为，且该行为与非法拘禁、敲诈勒索等行为相互交织，又没有对人质进行人身损害的。[6]

毫无疑问，上述的概括、总结和提炼基本上确定了绑架罪中“情节较轻”的认定方向，也为司法实践准确、科学地认定提供了某种思路。但也要看到，由于现实生活的复杂性，这样的一些概括和总结还是难以应对现实生活中复杂的、各种各样的绑架罪类型。因为在认定是否属于“情节较轻”的绑架罪时，还有更多的、复杂的因素需要我们综合考虑。

笔者认为，“情节较轻”中的“情节”，主要是指决定绑架罪成立的主客观要件基本事实以外，但又影响绑架罪危害性大小的那些事实，既包括客观事实，也包括主观事实。换言之，这些事实的存在与否不影响绑架罪的成立，但影响了绑架罪的刑罚轻重。正如有学者所指出的，绑架罪“情节较轻”的判断基础是能够影响罪质轻重的事实要素。[7]

如上所述，尽管其他国家和地区的刑法和司法实践均将“主动释放人质”作为减轻刑罚的事由。例如，我国台湾地区有关法院在解释什么情况下才可以适用“未经取赎而释放被害人者，减轻其刑；取赎后而释放被害人者，得减轻其刑”时，明确指出：台湾刑法第347条第5项所谓未经取赎而释放被害人，系指犯掳人勒赎罪，其行为人未经取赎，而自动终止勒赎之意思而释放被害人而言。如已取得部分赎款，或与被掳人谈妥条件，将被掳人释放，限令其于一定期间筹款交付者，其释放既非出于自动终止勒赎之意思，即与该规定不合，无邀必须减刑宽典之适用。在类似问题上，也有台湾法官对此明确指出，该项的立法用意除鼓励罪犯中止犯行外，另兼顾人质之安全，应具有自动释放人质之心意及实际释放人质之事实，始得宽减其刑，必须于未经取赎前，任意终止勒赎之意思，或取赎得款后自动恢复被害人之行动自由，始属相当，如已案发，迫不得已，始行释放，或者尚未释放，即被查获，均与该规定不符，不得减轻其刑。[8]但由于绑架案件的复杂性，尤其是，“近年来，绑架犯罪活动发生了很大变化，无论是犯罪形式还是犯罪的危害程度都呈现出多种形态。……同时，绑架罪法定刑的层次性不足，对实践中出现的多种常见的并有明显差异的情况没有体现出区别对待，如绑架过程中有无使用暴力、有无实施多次绑架或者一次绑架多人的情形，是否有致使被绑架人重伤或者死亡的后果，勒索金额大小等情节，目前绑架罪的刑罚档次设置难以适应复杂的犯罪情况。建议对绑架他人后没有对人质进行人身伤害，又主动释放的，规定较轻刑罚。”[9]

因此，在司法实践中，要认定绑架行为是否属于“情节较轻”，除了要考虑行为人是否主动释放人质，同时也要综合考察其他影响绑架的社会危害性的复杂因素。为此，司法人员要克服这样一个误区，即凡是主动释放人质的绑架，一律认定为“情节较轻”，反过来，凡是没有主动释放人质，都一概不能认定为“情节较轻”。相反，司法人员应该确立这样一个基本认识和辩证思维，即对于绑架罪，即使行为人主动释放了人质，也并不必然要认定为“情节较轻”，即使行为人没有主动释放人质，也可能认定为“情节较轻”，即在认定绑架行为是否属于“情节较轻”，需要考虑各种各样的复杂因素。这些主要有：

第一，行为人实施绑架行为所采取的暴力程度、绑架的手段、绑架的故意、目的与动机、绑架的对象、行为的程度以及绑架所造成的后果等因素。[10]如果绑架所采取的暴力程度很重（可以造成重伤以上的后果），手段非常强烈（长时间拘禁、控制人质），绑架动机非常恶劣、卑鄙，以老、弱、病、残、孕妇等一些弱势群体为人质的，不宜认定为“情节较轻”。[11]相反，如果行为人采取非暴力的手段劫持人质并给被害人提供平和的生活环境，没有导致人质造成伤害或者仅造成轻伤以下后果的，则宜认定为“情节较轻”。例如，行为人将未成年人骗走，并按时给他提供饭吃，或者带他出去旅游，同时，行为人向其家属打电话勒索财物，声称孩子被其绑架，而该未成年人自己也不知道已经被控制的情形。[12]

第二，行为人在实施绑架过程中，是否采取了超出绑架罪基本构成要件事实范围的其他行为。由于绑架罪是侵犯人身自由的一种犯罪，侵犯的法益是人身自由和人身安全，换言之，以勒索财物为目的或者为了满足其他不法要求，支配和控制人质是绑架罪的基本构成要件。行为人在绑架过程中，如果实施了超出这些要件的行为。例如，对被绑架人采取了人格侮辱或者人身伤害，由于这些行为可能触犯了其他罪名，需要实行数罪并罚，以保障刑罚公正的实现。但由于普通绑架罪的法定刑已经非常严厉，即使不实行数罪并罚，也能够吸收这些犯罪行为，能够实现罪责刑相适应和保证刑罚的公正。因此，如果行为人采取了人格侮辱或者人身伤害，即使事后主动释放了人质，也不宜认定为“情节较轻”，而是要认定为普通的绑架罪。

第三，绑架罪中的一些特殊情形。例如，绑架集团的首要分子；多次绑架或者绑架多人；致使被绑架人重伤、死亡或者杀害被绑架人；强奸被绑架的妇女或者奸淫被绑架的幼女；绑架勒索数额巨大；持枪绑架或冒充军警人员绑架；绑架行为给国家利益造成严重损害的或造成恶劣影响；绑架行为致使被绑架人以外的人重伤、死亡或者造成其他严重后果。[13]对于这些特殊情形，即使这些犯罪分子具有自首、立功等法定从轻处罚情节，或者是具有犯罪预备、未遂、中止，也必须在选择普通绑架罪的法定刑的基础上，再根据刑法总则的规定，进行从轻处罚，而不能为了从轻处罚而认定为“情节较轻”的绑架。

第四，行为人与被害人之间是否是具有亲属（熟人）关系，行为人是否具有某种值得社会宽恕的理由。在现实生活中，亲属之间、熟人之间互相绑架的案件时有发生，在这些亲属之间、熟人之间的绑架中，被害人往往有严重的过错。例如，因为婚姻、感情、财产继承分割等产生纠纷，受害方出于泄愤、报复、索取赔偿或者得到财产等目的而实施了绑架行为。由于这类绑架有一定的起因（事出有因），被害人为此负有不可推卸的责任，且发生在亲属之间或者熟人之间，对法秩序和公众的安全感造成的破坏比较小，或者是行为人具有某种值得社会宽恕的理由。如果将这些亲属之间的绑架一律认定为普通的绑架罪，从而在法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑判处刑罚，则与人们正常的法感情相违背。因此，为了照顾社会公众正常的法感情，如果亲属之间的绑架或者其他一些特殊的绑架不具备上述严重的情形，被害人在事后也表示谅解和宽恕，为了发挥刑罚的教育、感化功能以及贯彻宽严相济的刑事政策，宜认定为“情节较轻”的绑架罪。

第五，考虑行为人与被害人（近亲属）之间是否存在债权债务关系。对于索债型的“绑架”案件，我国刑法第238条第3款明确规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定定罪处罚”，也就是说，如果是为索取债务而非法“绑架”他人而没有使用暴力致人伤残、死亡的，要认定为非法拘禁罪，而不能认定为绑架罪。最高人民法院于2000年7月13日发布了《关于对为索取法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚”。我国台湾刑法在判例中也指出，“掳人勒赎罪，须行为人自始有使被害人以财物取赎人身之意思，如使被害人交付财物，别有原因，为达其取得财物之目的，而剥夺被害人之自由者，除应成立其他财产上之犯罪或者牵连犯（台湾于2006年7月1日废止了“牵连犯”的规定——笔者注）妨害自由罪外，要无成立掳人勒赎罪之余地。”[14]

尽管如此，这并不意味着只要是为了索取债务而非法扣押、拘禁他人的案件都只能认定为非法拘禁罪。因为区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应该考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。[15]如果行为人采取的扣押、拘禁的程度超出了非法拘禁罪的构成要件的范围。例如，“对被害人或者家属采取了杀害或者伤害的威胁手段，或者行为人索要财物的数额远远超过了债权范围，即使行为人与被害人之间存在着债权债务关系，也应该认定为绑架罪。”[16]在这种情况下，如果行为人没有对债务人（人质）实施人格侮辱或者殴打等恶劣情节，也应该认定是“情节较轻”的绑架。

第六，社会影响。对于那些因合法、正当利益得不到满足和保护而事实绑架人质的过激行为，在认定的时候，要非常注意考虑案件的社会影响，注重刑事判决的法律效果与社会效果的统一。我国目前还处于社会转型期，各类社会矛盾层出不穷，一些行为人的正当、合法利益无法通过正当的途径得到满足，他们为了引起社会的关注，往往采用一些过激的行为。例如，在城市拆迁过程中合法权益被侵害、农民工的工资无故被扣欠、他们无法通过正常、合法的行政、司法救济手段以保障自己的利益，为了引起社会和政府的关注，他们往往就会采取绑架有关负责人或者其家属的做法，如果这类案件符合绑架罪的构成要件，也要认定为“情节较轻”的绑架罪。[17]

三、绑架罪的停止形态与绑架罪中“情节较轻”之关系

《刑法修正案（七）》第六条增加了“情节较轻”的绑架罪，并设置了较低的法定刑。在司法实践中，如何理解绑架罪的停止形态与“情节较轻”之间的关系，是一个容易混淆的问题，有必要予以阐释。绑架罪所呈现的预备、未遂、中止以及既遂等不同形态反映了绑架罪不同的社会危害性，对认定是否属于“情节较轻”的绑架罪会有一定的影响。但是，绑架罪的停止形态与绑架罪中的“情节较轻”之间不存在着必然的联系，绑架罪的停止形态与“情节较轻”属于不同领域和不同阶段的司法判断。换言之，并不是绑架罪既遂都要适用普通绑架罪的法定刑，也不是绑架罪的预备、未遂、中止一定要适用“情节较轻”的法定刑，绑架罪既遂有可能被认定为“情节较轻”的绑架罪；反之，绑架罪的预备、未遂、中止也有可能要适用普通绑架罪的法定刑，然后再根据刑法总则关于预备犯、未遂犯和中止犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

1.绑架罪的既遂与情节较轻

由于绑架罪是规定在刑法分则第四章侵犯人身权利犯、民主权利罪当中，绑架的实质是使被害人处于行为人或者第三人的实力支配之下，所以，该罪所要保护的法益是被绑架者的行动自由以及身体安全。相应的，认定该罪构成犯罪既遂的标准在于行为人或者第三人是否真正控制、支配了被害人的人身，是否威胁了被害人的身体安全。故而，只要行为人或者第三人控制和支配了被害人的人身自由，就意味着使被绑架者的身体安全处于一种危险状态。那么，不管他在客观上是否向被害人的近亲属或者其他人提出勒索财物或者其他不法要求，也不管行为人最终是否获得财物或者满足了不法要求，均成立绑架罪既遂。虽然实施了暴力、胁迫、麻醉等行为，但未构成对人质人身实际控制的，是未遂，这当然包括实施勒索财物或强取其他利益而未能实现的情况。[18]这是刑法学界的通说，也是司法实践的一贯做法。

然而，有学者对绑架罪既遂标准的通说提出了质疑，认为上述的认定标准显然不符合鼓励犯罪人停止犯罪、鼓励犯罪人主动释放人质和给犯罪人架设后退“黄金桥”的刑事政策，不利于促使犯罪人主动放弃犯罪行为和保护人质安全，也背离了刑罚的目的。因此，宜将绑架罪的客观方面解释为复合行为，即由绑架和勒索或者提出其他不法要求两个行为组成，其既遂应以实施了复合行为为限度，但不以勒索到他人财物等危害后果为标准。罪刑相适应的基本原则以及实现刑罚公正的需要要求司法人员积极将未勒索到财物等情形认定为“情节较轻”。[19]也有学者进一步指出，行为人以勒索财物为目的将被害人控制后还没有来得及向其近亲属索要财物而被害人即被解救或者逃走，其“控制行为”不宜评价为绑架行为。这主要是基于绑架罪所侵犯的犯罪客体是复杂客体的考虑。如果不将绑架行为评价为复合行为，一是不利于区分绑架罪与非法拘禁罪，单凭主观方面的不同无法有效区分二者的界限；二是绑架罪的法定刑比非法拘禁罪的法定刑来得严厉，而影响其刑罚的一个重要因素便是绑架行为不仅非法剥夺了被害人的人身自由，而且还向被绑架人的家属提出勒索财物的要求，因此，只有同时侵犯人了他人财产权利和非法剥夺他人自由的行为，才有可能被评价为绑架行为。[20]

笔者认为，将那些没有提出勒索财物的要求或者虽提出了勒索财物的要求，但事实上未勒索到财物等情形认定为“情节较轻”的思路是正确的，但将绑架罪解释为复合行为犯，则为笔者所不赞同。我国刑法第239条的规定，“以勒索财物的目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”。从中可以看出，绑架罪的故意表现为行为人对于侵害他人身体安全与行动自由的结果，具有希望或者放任的态度。其中，不管是行为人具有利用被绑架人的近亲属或者其他人（包括单位乃至国家）对被绑架人安危的忧虑的意思，还是行为人所具有的“勒索财物的目的或者满足其他不法要求的目的”，都是一种“主观的超过要素”。[21]只要求存在于行为人内心即可，不需要行为人将这种目的明确表达出来。具体而言，只要行为人具有这种意思，即使客观上没有通告被绑架人的近亲属或者其他人，也没有对被绑架人的近亲属或者其他人勒索财物或者提出其他不法要求，都不影响绑架罪的成立。即使行为人客观上向被绑架人的近亲属或者其他人勒索财物或者提出了其他不法要求，也不另外成立其他犯罪。反过来，如果行为人不具备这个意思，在以实力控制被害人后，让被害人隐瞒被控制的事实向亲属打电话索要财物，不成立绑架罪，按照行为性质认定为抢劫罪、非法拘禁罪等罪。[22]即使如此，我们还是能够根据其他一些客观条件将绑架罪与非法拘禁罪区分开来。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪，二者都侵犯了生命法益，客观方面都表现为非法剥夺他人生命的行为，二者的差别主要在于行为人主观方面的不同。而行为人主观内容的不同，可以通过考察行为人实施危害行为的具体方式、打击的部位、使用的手段等方面进行认定，也不会出现无法区分故意杀人罪与过失致人死亡罪的情形。同样的，在区分绑架罪与非法拘禁罪的时候，我们也要考察行为人与被害人之间是否存在债权债务关系以及平时的交往关系，行为人所实施非法剥夺、控制人身自由的方式、地点等方面进行考察。

如上所述，绑架罪规定在刑法分则第四章的事实说明，其作为一种严重侵犯人身安全的犯罪，保护的法益主要是生命安全和身体安全，在解释绑架罪客观要件的时候，一定要结合其法益进行解释。尽管现实生活中，常态的绑架罪往往又侵犯了被绑架人家属的财产权利，但并不代表所有的绑架罪都要侵犯财产权利。因此，在解释绑架行为内容的时候，不要将典型的、常态的绑架罪解释为绑架罪的所有类型。换言之，财产权利仅仅是绑架罪的次要客体、选择客体、附随客体，行为人客观上还没有侵犯了财产权利，但只要行为人基于“勒索财物或者其他不法目的的意图”并实施了控制、支配人身自由的行为，就可以评价为绑架行为。例如，以暴力实施的抢劫罪与故意伤害罪，客观上都表现为对被害人的身体实施暴力侵害行为，二者的区分在于行为人主观上是否具有非法占有财物的目的。而行为人主观上是否占有财物的目的，除了要考察行为人客观上是否直接向被害人提出了财物的要求，还可以通过考察行为人与被害人之间事先是否存在某种恩怨，行为人实施暴力的方式等方面进行认定。具体而言，在行为人对被害人实施暴力行为之时，哪怕还没有或者未来得及向被害人发出索要财物的信息，我们也可以通过其他客观方面的行为来区分行为人的行为到底是故意伤害，还是抢劫。

因此，绑架罪中的绑架是一种单一行为，绑架罪是否既遂应当以行为人是否事实上控制和支配了被害人的人身自由，是否威胁到了被害人的人身安全，而不是以行为人是否提出了勒索财物等不法要求为标准，更不能以行为人是否满足了勒索财物等不法要求为根据。如果说，在《刑法修正案（七）》出台以前，为了避免某些绑架罪可能被判处刑罚的过于严厉性，为了消解某些绑架案件的社会危害性与刑罚严厉性之间的紧张关系，为了能够将现实生活中，行为人控制和支配了被绑架人，但尚未提出勒索财物的行为或者虽提出了勒索财物的要求，但还没有得到满足，而被抓获、被绑架人逃跑或者自动中止绑架行为等情形认定为绑架罪的未遂或者中止，从而将绑架行为解释为复合行为具有一定的合理性。但在《刑法修正案（七）》增设了“情节较轻”的刑罚档次之后，就没有必要做出这样的解释。这是因为，在行为人事实上控制和支配了被害人的人身自由之后，虽然没有提出勒索财物或者其他不法要求，或者虽然提出了勒索财物或者其他不法要求，但还没有获得财物或者没有满足不法要求，而人质自己已经逃脱或者行为人出于悔悟或者慑于刑罚而主动释放了人质，虽然也是认定为绑架罪既遂。但为了鼓励犯罪人停止进一步实施犯罪或者鼓励犯罪人主动释放人质，并考虑此种绑架行为的社会危害性和人身危险性均较小，司法人员完全可以将这种情况认定为“情节较轻”的绑架罪。因此，绑架罪是否既遂与是否认定为“情节较轻”之间并不存在着必然联系。

2.绑架罪的预备、未遂、中止与“情节较轻”

绑架罪的预备、未遂和中止与“情节较轻”之间也不存在着必然的联系。绑架罪中预备、未遂或者中止是绑架罪量刑必须考虑的法定从宽的量刑情节，他们与“情节较轻”的认定没有必然联系，换言之，绑架罪的预备、未遂或者中止不宜作为认定“情节较轻”重点考虑的因素，对于绑架罪的预备、未遂或者中止也可以被认定为普通的绑架罪，从而选择十年以上的有期徒刑或者无期徒刑的法定刑。例如，为了实施多次绑架或者绑架多人而成立了绑架罪的犯罪组织，成立该组织虽然是绑架罪的预备行为，但如果其社会危害性很大，完全有可能被认定为普通的绑架罪。再如，在实施绑架过程中，为了控制和支配被害人，虽然将被害人砍成重伤，或者砍伤了多个被害人，但最后由于各种原因，事实上还是没有完全支配或者控制了被害人，或者由于自己意志的原因而自动停止绑架行为，虽然可以认定为绑架罪未遂、中止，但也不宜认定为“情节较轻”的绑架罪，而是应该认定为普通的绑架罪，然后再根据刑法总则中关于犯罪未遂、中止的规定从轻或者减轻处罚。[23]

这是因为，一方面，绑架罪中“情节较轻”的认定要重点考虑绑架行为所侵犯的法益程度，如果行为人所实施的绑架行为严重侵犯了人身权利和财产权利，造成了被绑架人轻伤以上的危害后果，或者严重侮辱、猥亵、恐吓，甚至强奸了被害人，或者导致被害人家属因恐惧等强烈的精神刺激而导致精神失常，或者是绑架具有影响力的国家领导人、国际组织领导人、外交人员，或者绑架他人的动机十分卑劣，即使是绑架罪的未遂或者中止，也应该认定为普通的绑架罪，从而选择十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑；另一方面，如果将绑架罪的预备、未遂、中止认定为“情节较轻”，在选择了五年以上十年以下法定刑之后，又考虑刑法总则中关于预备、未遂或者中止要依法从轻、减轻或者免除处罚的规定，就会导致法定量刑情节的重复适用，违背了刑法中禁止重复评价的原则。同样的，对于绑架罪中的自首、立功、从犯等，也不能认定为“情节较轻”。[24]至于行为人在绑架过程中，为制服被绑架人而杀害被绑架人或者控制了被绑架人之后故意杀害了被绑架人，这些不仅控制和支配了被害人的人身，而且彻底消灭了被绑架人的身体，都属于绑架罪既遂，都可以选择判处死刑的法定刑。

四、结束语

总之，作为我国刑法中一种具有类型性、抽象性和综合性规定的“情节较轻”的认定，需要考虑许多复杂的因素，而不是单指“释放人质”这种比较单一的情形。同时，由于绑架罪实质上是非法拘禁罪与敲诈勒索罪的结合，其法定刑的设置不应超过对非法拘禁罪与敲诈勒索罪进行数罪并罚所达到的严厉程度。换言之，绑架罪的法定刑设置要与抢劫罪的法定刑保持适当的平衡，因为这两者的社会危害性程度基本相当，无论是侵害的犯罪客体，还是侵害犯罪客体所采用的手段，两者都没有多大的差别。[25]

因此，在认定什么情况才属于“情节较轻”的绑架罪时，应该尽量借鉴普通抢劫罪的社会危害性的考察方法，考虑与非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪的刑罚保持适当的衔接和协调，综合考察行为人绑架被害人的原因、真实目的以及对被绑架人行动自由的限制程度和人身安全的威胁程度，而不是对主动释放人质的绑架一律认定为“情节较轻”，更不能将绑架罪的停止形态错误地认定为“情节较轻”的情形或者考虑的因素。

注释:

[1]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第144页。

[2]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第83-85页。

[3]《俄罗斯刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第57-58页。

[4]许玉秀主编：《新学林分科六法·刑法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第A-664页。

[5]参见付立庆：《论绑架罪的修正构成的解释与运用》，载《法学家》2009年第3期，第71页。

[6]参见郑金火：《评析修正后的绑架罪》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期，第34-39页。

[7]参见杨志国：《如何判断绑架罪的“情节较轻”》，载《检察日报》2009年9月11日观点版。

[8]许玉秀主编：《新学林分科六法·刑法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第A-665页。

[9]参见黄太云：《刑法修正案（七）解读》，载《人民检察》2009年第6期。

[10]参见杨志国：《如何判断绑架罪的“情节较轻”》，载《检察日报》2009年9月11日观点版。

[11]参见刘飞、甄西波：《刑法修正案（七）绑架罪“情节较轻”如何认定》，载《检察日报》2009-04-27，观点版。

[12]参见葛明、姚军、汤媛媛：《情节较轻的绑架罪之司法认定》，载《人民司法·案例》2009年第14期，第61页。

[13]参见刘飞、甄西波：《刑法修正案（七）绑架罪“情节较轻”如何认定》，载《检察日报》2009-04-27，观点版。

[14]许玉秀主编：《新学林分科六法·刑法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第A-664页

[15]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第667页。

[16]参见吴飞飞、佟齐：《索债型“绑架”定性分析—兼论降低绑架罪的法定刑》，载《人民检察》2009年第3期。

[17]参见谭京生、肖江峰：《对绑架罪“情节较轻”的理解与适用》，载《人民法院报》2009-05-27，刑事审判版。

[18]参见高铭暄·马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社·高等教育出版社2007年版，第535页。

[19]参见刘飞、甄西波：《刑法修正案（七）绑架罪“情节较轻”如何认定》，载《检察日报》2009-04-27，观点版。

[20]参见陆诗忠：《绑架罪的立法改进及其相关问题》，载《法学》2008年第12期，第51页。

[21]张明楷教授在其刑法教科书中将二者称为“主观的超过要素”。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第666页。这与张明楷教授所倡导的“客观超过要素”是相对应的。参见张明楷：《客观超过要素之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。但笔者认为，“客观的超过要素”准确的称呼应该是“超过（主观）的客观违法要素”。同样的，如果承认主观违法要素的存在，“主观的超过要素”的准确称呼应该是“超客观的主观违法要素”，即与“超主观的客观违法要素”相对应。“超客观的主观违法要素”既是一种主观要素，也是一种超越客观方面的主观要素，而且还是一种主观违法要素。即这种主观违法要素，不要求有相应的客观方面的行为与之对应，只要求存在于行为人的内心即可。行为人内心有没有这种“超客观的主观违法要素”，是认定此罪与彼罪的标准之一。但由于约定俗成，本文也叫“主观的超过要素”。

[22]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第666页。

[23]参见吴情树：《绑架罪的停止形态与“情节较轻之关系”》，载《检察日报》2009-07-20，观点版。

[24]参见谭京生、肖江峰：《对绑架罪“情节较轻”的理解与适用》，载《人民法院报》2009-05-27，刑事审判版。

[25]参见陆诗忠：《绑架罪的立法改进及其相关问题》，载《法学》2008年第12期，第49页。

原标题：绑架罪中“情节较轻”的辩证分析——基于对《刑法修正案（七）》第六条的思考

作者：吴情树

来源：《政治与法律》2010年第3期

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