我国现行刑法第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产s情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”其中第2款将“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”并列，且适用绝对确定的法定刑，⑴这种规定方式在我国刑法中是极为少见的。说明立法者认为这两种行为具有程度相当且最为严重的社会危害性。如何适当地解释这两种行为，使条文本身协调一致，并且做到罚当其罪，意义非常重大。
一、如何理解“致使被绑架人死亡”
由于本条明确地将“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”并列，所以这里的“致使被绑架人死亡”的原因行为应排除故意杀人行为，而只能解释为“过失致使被绑架人死亡”，如果从字面上解释，又具体包括四种情况：（1）绑架过程中的过失行为直接导致被绑架人死亡，（2）绑架过程中被绑架人自身的行为导致死亡（比如被绑架人伺机跳窗逃脱而被摔死）；（3）绑架过程中被绑架人自杀，（4）绑架过程中行为人故意伤害致使被绑架人死亡。
那么，上述四种情况，是否都属于本条中的“致使被绑架人死亡”呢？从本罪所配置的严厉的法定刑以及结果加重犯对因果关系的要求来看，显然应对此作出限制性解释，要求行为人的过失行为与被绑架人的死亡结果之间具有直接性的因果关系。⑵张明楷教授认为：“致使被绑架人死亡”属于结果加重犯，限于绑架行为过失致人死亡，要求绑架行为与死亡之间具有直接性因果关系。绑架人在看守被绑架人时，随手扔烟头导致火灾，造成被绑架人死亡的，不属于绑架致人死亡，应以绑架罪与失火罪（或过失致人死亡罪）论处。同时，若“行为人绑架他人后，故意实施伤害（包括故意伤害致死）、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。”⑶阮齐林教授也认为：“致使被绑架人死亡”，是指在犯绑架罪的过程中，因为绑架、扣押人质的暴力以及其他行为过失造成人质死亡的情况，是绑架罪的结果加重犯。⑷在这里，阮齐林教授虽然没有使用“直接性因果关系”这样的表述，但从其论述来看，是包含有这样的意思的。所以，上述（2）和（3）两种情况，不应当认定为“致使被绑架人死亡”。虽然对“致使被绑架人死亡”的理解上见解各异，但在这一点上，学者的认识是完全一致的。
现在的问题是，上述的（1）、（4）两种情况能否认定为“致使被绑架人死亡”？根据张明楷教授的观点，只有（1）才可以，而（4）则属于在绑架行为之外另起犯意，且法律没有对该种情况的罪数问题作出明确规定，因此应当以绑架罪与故意伤害（致人死亡）罪数罪并罚。
但是，另有学者认为：此处应当把“致使被绑架人死亡”限制解释为“故意伤害被绑架人致其死亡”，方可与后面的“杀害被绑架人”在罪行的严重性上最为接近，尤其是在将“杀害”限制解释为“杀死”的情况下，只有作出这样的限制解释，才能做到罪刑相适应。因此，除了前述的（2）、（3）两种情况之外，（1）也同样不能认定为“致使被绑架人死亡”，只有（4）才是符合立法原意的“致使被绑架人死亡”。⑸应当说这种看法确实是有一定道理的。立法者为某种犯罪行为设置最严厉的法定刑，必然是认为这种罪行在整个刑法分则体系中是最为严重的，无论从报应还是从一般预防出发，都有必要设置这样的法定刑。把绑架行为中过失导致的结果加重犯认定为最严重的犯罪行为，是否小题大做，有失公允？而且，独立地看个罪，过失致人死亡罪与故意杀人罪（即使是未遂）在罪行的严重性和法定刑的严厉性上是有巨大差异的。为什么在跟绑架行为相结合或者相伴随之后，这种巨大的差异就一下子完全消失了呢？
可能有人会认为，如前所述，这种所谓“绝对确定的法定刑”实质上并不是“绝对确定”的，司法者完全可以针对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”两种情形作出不同的判决，将前者的行为人判处死刑立即执行，而将后者的行为人判处死刑缓期两年执行，从而实现罪刑相适应，做到“相同情况相同对待，不同情况不同对待”。但问题是，这毕竟只是理论上的设想，并不具有法律约束力，因此无法避免出现“同种情形判决不同”或“不同情形判决相同”的局面。我们甚至完全可以设想另一种相反的情况出现：由于地区差异和法官个人的差异或其他原因，“致使被绑架人死亡”的人有可能被判处死刑立即执行，而“杀害被绑架人”的人却有可能被判处“死缓”，即“轻者重判重者轻判”，从而形成更大的反差。
此外，还有论者认为：“致使被绑架人死亡”应当理解为行为人在绑架过程中过失致被绑架人死亡和故意伤害致被绑架人死亡，是绑架罪的加重结果。⑹
笔者认为，在尊重现行立法的前提下，这种看法也是很有道理的。既然过失行为直接导致被绑架人死亡的加重结果要适用最严厉的刑罚，那么，比它更严重的故意伤害致使被绑架人死亡的行为，就没有理由不适用最严厉的刑罚。虽然刑法为故意伤害罪也设置了死刑，但毕竟属于选择性的刑种，司法者自由裁量的余地较大。因此，如果认为“致使被绑架人死亡”不包括故意伤害致使被绑架人死亡，则完全可能出现这样的情况：在两起绑架案件中，作为基本行为的绑架行为大体相同，其中一个过失致使被绑架人死亡，适用该款的绝对法定刑；另一个故意伤害致使被绑架人死亡，按绑架罪（刑法第239条第1款）和故意伤害罪（致人死亡）数罪并罚。这样，前者只能被判处死刑，而后者却完全有可能被判处无期徒刑（比如将绑架行为判处无期徒刑，将故意伤害致人死亡行为也判处无期徒刑，然后数罪并罚，判处无期徒刑，是完全符合法律规定的）。这样一来，就会出现“轻者重判重者轻判”的罪刑不均衡现象。因此，在维持现行条文不变的情况下，将“致使被绑架人死亡”解释为包括上述（1）和（4）两种情况，是比较合理的。
二、如何理解“杀害被绑架人”
此处的“杀害”，到底是只要有杀害被绑架人的行为就可以了，还是必须要有杀死被绑架人的结果？换言之，“杀害被绑架人”是一种情节加重犯还是一种结果加重犯，或者是其他类型的犯罪形态？从文理解释的角度来看，“杀害”一般指的就是“杀死”，是杀人行为与致人死亡结果的统一。将“杀害”解释为“杀死”，是否意味着绑架中的杀人未遂行为就不能适用“杀害被绑架人的，处死刑”的规定呢？
阮齐林教授将这种情况定性为“加重犯”，但具体是哪一种加重犯，则没有明确指出。而且他认为：“杀害被绑架人”不以被绑架人实际被杀死为必要，杀害被绑架人未遂的，也可成立绑架罪的加重犯，但可以参照犯罪未遂规定酌情从轻处罚。⑺从他的论述来看，无论是否杀死被绑架人，都可以适用该款，但杀人未遂的，可以同时酌情参照适用总则关于未遂犯从轻处罚的规定，以达到量刑的实质公正。但由于该款的法定刑为绝对的死刑，此时的从轻处罚如何体现？张明楷教授就认为，此时适用从轻处罚的规定，不具有实质意义。但正如前述，死刑有两种不同的执行方式，如果司法实践中对于杀死被绑架人的一律判处死刑立即执行（刑法明确规定不得适用死刑的除外），而对于绑架杀人未遂的，一般判处死刑缓期两年执行，是否也算一种“从轻处罚”呢？
张明楷教授则认为：“杀害被绑架人”显然是指绑架后故意杀人。绑架杀人既不是结果加重犯，也不是情节加重犯与所谓包容犯，而应理解为结合犯。其中的故意既包括直接故意也包括间接故意：其中的杀人，是指在绑架的机会中又独立于绑架之外的杀人。⑻显然，张明楷教授认为杀害被绑架人不是加重犯也不是包容犯，而是结合犯。笔者认为，这种情况确实不是结果加重犯，因为结果加重犯指的是基本行为直接引起加重结果。而杀害被绑架人，是在绑架过程中另起犯意而实施杀害行为，只是因为绑架与杀人具有极强的常态联系（或伴随性），立法者基于各种考虑而将其结合。只要不囿于结合犯的“A罪+B罪．=AB罪”或“A罪+B罪=C罪”的公式，将其理解为结合犯，也是完全可以的。
那么，对于绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡结果（绑架杀人未遂）的，应当如何处理？在此问题上，由于对绑架杀人属于哪一种犯罪形态（加重犯、包容犯、结合犯）存在争议，对这种情况的处理就有四种不同方案：（1）绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，而且不适用刑法故按与未遂犯从轻、减轻处罚的规定。⑼（2）绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。⑽（3）对于绑架杀人未遂的，视应否处死刑分别定罪处罚：如果绑架杀人未遂情节严重，应当判处死刑，就认定为绑架罪中的“杀害被绑架人”，判处死刑；如果绑架杀人未遂情节并不严重，不应当判处死刑，则认定为绑架罪与故意杀人未遂，实行数罪并罚。⑾（4）绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。⑿
张明楷和阮齐林教授基本都赞同上述第四种方案。阮齐林教授没有给出选择第四种方案的理由，而张明楷教授的理由则是：绑架杀人实际上是结合犯，结合犯也存在既遂与未遂之分。但结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只是取决于后罪是既遂还是未遂。对于结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未遂的规定。对绑架杀人未遂的，适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，有以下优点：（1）有利于实现罪刑相适应原则。应当判处死刑的，依然可能判处死刑；不应当判处死刑的，可以适用对未遂犯减轻处罚的规定，判处无期徒刑。这样既不会导致刑罚过于严厉，有利于减少死刑，也不至于轻纵犯罪。（2）有利于处理绑架杀人中止。与对绑架杀人未遂相一致，对于绑架杀人中止的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定。由于免除处罚以没有造成损害为前提，而绑架杀人中止表现为在绑架过程中杀人中止，绑架行为已经侵害了被绑架人的人身自由，属于造成了损害，所以，对绑架杀人中止的，在适用“处死刑”的法定刑的同时，还必须适用总则关于中止犯“造成损害的，应当减轻处罚”的规定。这既有利于鼓励行为人中止犯罪，保护被绑架人的生命，也能做到罪刑相适应。（3）有利于限制法官权力。根据这一方案，法官对绑架杀人未遂、中止乃至预备的各种情形，都具有适用法律的统一标准，即在适用分则的“处死刑”的法定刑时，必须同时使用总则关于相应犯罪形态的规定，从而确定相应的刑罚。（4）与“杀害”的通常含义相符合，不会出现杀人既遂时为一罪、杀人未遂时为数罪的不合理现象，也不存在以情节是否严重决定一罪与数罪的问题。⒀笔者也认为，上述第四种方案是最为合理的，相关的理由也是能够成立的。
三、如何实现两者的协调
过失致死与故意杀人（尤其是在既遂的情况下）相比，责任（可谴责性）差别较大，立法者对此不可能没有认识（过失致人死亡罪与故意杀人罪的法定刑的巨大差别就是明证。），但仍然在本罪中将这两种情况并列规定，实在是有其基于现实考虑而不得不如此规定的苦衷。
行为人对被绑架人死亡的结果肯定是具有主观罪过的，但具体是哪一种类型的罪过（故意还是过失），认定的难度比较大。那么，基于“存疑有利于被告人”的原则，就只能认定为过失了。假如立法上对“过失致使被绑架人死亡”规定了相对较轻的法定刑，就有宽纵被告人的可能性。因此，立法者为了减轻检控方的举证责任，同时加大打击力度，形成对绑架行为人的刑罚威慑，而为两者设置了相同的法定刑。这样，一方面使得检控方的举证责任减轻，只要证实被绑架人已经死亡，并且死亡结果与绑架行为人的行为具有直接的因果关系就足够了，至于到底是故意还是过失导致被绑架人死亡，由于法定刑相同，辩护方的辩护动力不大，相应的，检控方的控诉难度就降低了；另一方面，客观上确实实施了故意杀害被绑架人行为的犯罪分子，即使因检控方对其主观故意不能证明，而被认定为“过失致使被绑架人死亡”，也不会被宽纵。当然，这样一来，“存疑有利于被告人”的原则在本罪中实际上就被架空了，同时，也使得客观上确实是过失致使被绑架人死亡的行为人受到过重的处罚。因此，这是一个两难的选择。
此外，基于刑事政策的考虑，刑法规定，只要绑架犯的行为直接造成了被绑架人死亡的结果，无论是出于故意还是过失，都应判处死刑，这就等于是告诫绑架犯：“在实施绑架行为的过程中，应尽量注意避免人质死亡的结果，否则就是死路一条，别无选择。”这对于保障人质的生命安全，能起到一定的积极作用。但凡事有利则必有弊，比如说，绑架犯绑架多人，因过失致使其中一人死亡，绑架犯因为没有退路，可能会索性“一不做二不休”，从而危及其他被绑架人的生命安全。立法何去何从？也值得深思。
笔者认为，从应然的角度，对于绑架犯在绑架过程中导致被绑架人死亡结果的，应该区分为过失行为导致被绑架人死亡、故意伤害行为导致被绑架人死亡、故意杀人三种情况，分别设置由低到高的法定刑，才能做到故意与过失有别，罪责刑相适应，而且也可以在一定程度上减少绑架犯在过失致使被绑架人死亡的情况下被迫将人质赶尽杀绝的弊端。
笔者建议，刑法应将“过失致使被绑架人死亡”、“故意伤害致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”三种情形分别加以规定，并分别设置两档法定刑。即：过失致使被绑架人死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；故意伤害致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。而且增加一款规定：在出现被绑架人死亡结果的情况下，如果不能确定是过失还是故意致使被绑架人死亡的，行为人又不能举证排除其故意杀害被绑架人的可能性的，就推定为是故意杀害。此外，还应借鉴德、日刑法的规定，对于主动释放被绑架人或将被绑架人送回安全场所的，予以特别减轻，从而收到特别的犯罪中止的刑事政策功效。未来修正刑法时，应增加一款，对此专门加以规定。
四、如何认定解救人质过程中警方打击错误致使被绑架人死亡
在解救人质的过程中，警方往往会与犯罪分子发生激烈的对抗甚至枪战，由于情况紧急，千钧一发，警方发生打击错误致使被绑架人死亡的情况偶有发生，对于警察的责任，本文暂不探讨。这里的问题是：（1）绑架罪的犯罪分子是否应当对人质的死亡承担刑事责任？理由何在？（2）如果绑架犯对此承担刑事责任的话，是否适用“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定？
上述问题，国内刑法学者鲜有探讨。笔者认为，对于这种情况，应当认定绑架犯对人质的死亡结果承担刑事责任，并且适用“杀害被绑架人”的规定。理由是，绑架犯绑架了人质，并且与警察处于激烈的对抗状态，因而使得人质的人身安全处于高度危险状态，人质的生命安全随时可能遭到侵害，而且在与警方的激烈对抗中，人质遭受到警察的错误打击的结果，也是从经验上完全可以预见到的。借鉴英美刑法的“可预见”理论，应当由绑架犯对此结果承担刑事责任。
在英美的判例中，有时会出现这样的情况：在绑架或其他案件中，被绑架人（或其他被害人）即使被警察（或犯罪分子以外的其他人）错误打击致死，犯罪分子也应当对被害人的死亡负重罪——谋杀的刑事责任。例如，A绑架B，警察前来解救，双方发生枪战，警察开枪向A射击，却不料击中B，致B死亡。判例认为A构成绑架罪与重罪一谋杀，其理论依据就是“可预见”理论。甚至在警察打死犯罪分子的情况下，其同案犯也应当就被打死的犯罪分子的死亡结果负重罪——谋杀的刑事责任。例如，A、B共同绑架了C，警察解救，双方发生枪战，警察开枪打死了A。判例认为，B除构成绑架罪之外，还要就A的死亡结果负重罪——谋杀的刑事责任，其理论依据也同样是“可预见”理论。更有甚者，在美国，同案重罪犯意外地杀死了自己，其他同伙也可能就此结果承担谋杀罪的罪责。例如，A和B共同实施放火行为，B点着火之后，自己也被火烧死。有判例认为，A对B的死亡也应负重罪——谋杀的刑事责任，因为“在这种情况下，B的死亡同消防人员被烧死一样不是不可预见的”。⒁
从上述美国的判例来看，犯罪分子一旦实施了某种严重的犯罪，就有可能对该罪的被害人甚至自己的同伙的死亡结果另行承担重罪——谋杀的刑事责任，尽管从自然观察的角度，并非犯罪分子的行为直接导致结果的出现。其理由就是，犯罪分子的先行行为使得被害人、同伙、警察或其他人的人身安全处于危险之中，而犯罪分子从社会经验出发是可以对此加以预见的，而其仍执意实施该行为，在这种情况下，可以认为他对死亡的结果具有主观故意，因此就应当对此承担重罪——谋杀的刑事责任。可见，英美刑法对实施严重的暴力犯罪的犯罪分子，科以极为苛刻的刑事义务，在认定其行为与结果之间的因果关系以及行为人对结果的主观罪过方面，标准是相当宽松的，体现了理论对于严厉打击暴力犯罪活动的积极配合，从而警示未来的犯罪者．在实施了某一先行行为之后，尽量不要与警方对抗，否则因此造成的伤亡结果，无论是警察、被害人，还是自己的同伙的伤亡结果，都有可能由犯罪分子承担罪责，而不管这种结果是由谁的行为直接造成的。
其实，这种处理方式在我国刑法中也有所体现。例如，刑法第292条关于聚众斗殴致人重伤、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定（转化犯），就与上述英美判例的做法在精神上是暗合的。从法条的规定来看，并没有明确地指出由哪一方对重伤、死亡的结果承担转化犯的刑事责任。
当然，我们也不能全盘接受英美判例的上述做法，因为其中某些处理办法与我们现行的刑法理论存在内在的冲突，无法实现对接。但是，我们可以借鉴其中某些合理的处理方式，在不与现行的理论相冲突的情况下，用来处理某些类似的刑事案件。在警方与绑架犯的对抗中，由于警察打击错误，从而导致被绑架者死亡，就完全可以认定为绑架犯“杀害被绑架人”。首先，根据间接正犯的理论，绑架犯表面上虽然没有亲手杀死人质，但其利用，至少是放任了警察的错误打击行为，可以认为绑架犯实施了杀人的实行行为。其次，从因果关系来看，根据“条件说”（如果没有A就没有B，A就是B的条件，二者具有因果关系），如果没有绑架犯的绑架行为和与警方的对抗行为，就不会有被绑架人被打击错误而死亡的结果，二者之间是具有因果关系的。最后，从主观罪过来看，绑架犯绑架他人并与警方对抗，其对造成被绑架人被打击错误致死的结果是完全可以充分预见的，但其执意与警方对抗，说明绑架犯对这一结果至少是持一种放任态度的。解决了杀人的实行行为、因果关系和主观罪过的认定，将这种情况作为“杀害被绑架人”来处理，并无条文和理论上的障碍。当然，在量刑的时候，考虑到这种情况和绑架犯直接故意亲手杀害被绑架人毕竟有所不同，若无其他加重因素可以判处其死刑缓期两年执行。
【作者介绍】中国政法大学2008级刑法学博士研究生，华南农业大学法律系讲师。
注释与参考文献
⑴当然，所谓“绝对确定的法定刑”其实并不“绝对确定”。因为毕竟死刑还有“立即执行”和“缓期两年执行”两种执行方式，虽然二者都统一于死刑这一刑种之下，但一死一生，实有天壤之别，从实质而言，视为两种不同的刑罚其实也未尝不可。因此，此处虽只规定单一的主刑，但仍可凸显出法官极大的自由裁量权，实际上是一种隐性的“相对确定的法定刑”。
⑵张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第167页。
⑶同注⑴，第668页。
⑷阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第606页。
⑸付立庆：《已满十四周岁不满十六周岁的人绑架致使被绑架人死亡之法律适用》，《人民检察》2007年第9期，第70页。
⑹曾亚杰：《如何理解“杀害被绑架人”》，《人民法院报》2004年9月20日。
⑺阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第561页。
⑻张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第668页。
⑼曾亚杰：《如何理解“杀害被绑架人”》，《人民法院报》2004年9月20日。
⑽储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第107页。
⑾同注⑽。
⑿同注⑽。
⒀张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第668页。
⒁曾亚杰：《如何理解“杀害被绑架人”》，《人民法院报》2004年9月20日．
原标题：绑架罪加重犯与结合犯的司法认定——兼论本罪的立法完善
作者：邓定永
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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