司法实践中，绑架罪和非法拘禁罪发生关联并导致认定困难的情况出现在为索取债务而扣押、拘禁他人的场合（本文称之为“索债型”绑架）。基于法定刑设置的不同，绑架罪属于重罪而非法拘禁罪则属于轻罪，因此如何准确区分和认定两个罪名具有很强的现实意义，需认真研究。

一、索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而扣押、拘禁他人的应当认定为非法拘禁罪

我国刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚。一般认为，在行为人与被害人之间存在合法债务的前提下，行为人为了索取债务而对被害人扣押、拘禁的，认定为非法拘禁罪而非绑架罪并无异议。

实践中产生问题的是，如果行为人为了索要高利贷、赌债等法律不予保护的债务而扣押、拘禁被害人的该如何认定。最高人民法院于2000年7月13日发布了《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”。但是，对于这样——个司法解释的出台，理论上出现了肯定和否定的不同主张：

肯定者认为，司法解释主要是考虑到行为人非法扣押、拘禁他人，毕竟事出有因，与典型的、无缘无故地扣押、绑架他人勒索财物的行为有很大差别。司法解释的精神是比较合理的，也符合司法实践突出打击典型的绑架犯罪的需要。[1]

否定者则认为，为了索取法律不予保护的债务而扣押、拘禁他人的应当认定为绑架罪。理由是：为了索取非法债务绑架他人，是错上加错甚至是罪上加罪，对行为人应当给予严厉的惩罚，依法应定绑架罪。当然，为索取非法债务而绑架他人，从行为人主观方面看，与毫无理由的绑架勒索行为相比，在危害程度上有所不同，在具体量刑时可以适当考虑。[2]

笔者赞同肯定说的结论，这不仅仅是因为已经存在明确的司法解释，还要从绑架罪的本质上进行论证。绑架罪必须在主观上有勒索财物的目的，所侵犯的不单是被害人的人身自由，还可能侵犯他人的财产权利以及其他权利。如果高利贷以及赌债不属于可以侵犯的财产权利，则不存在刑法所保护的绑架罪的保护客体，[3]行为人就不应当认定为绑架罪。高利贷以及赌债尽管不为法律所提倡和保护，但是，该债权债务至少在行为人与被害人之间是得到认可并承诺履行的，所以，行为人索要高利贷、赌债等财物的行为并未侵犯被害人的财产权利，不应当构成绑架罪。相同的立法意图也体现在司法解释有关抢劫罪的认定中，最高人民法院于2005年6月8日通过的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。行为人抢劫自己所输赌资或所赢赌债的不构成抢劫罪，是因为此时并没有侵犯他人（被害人）的财产权利。

值得一提的是，有学者对刑法第二百三十八条第三款的解释采取了一种“综合判断说”的观点，即区分绑架罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为惟一标准，还应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。刑法第二百三十八条第三款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，但是如果行为人以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。[4]该种观点表面看来较为全面但也存在相应问题：其一，于法无据。刑法条文和司法解释明确规定只要行为人为了索取债务（包括合法的和法律不予保护的债务）而扣押、拘禁他人的，就表明行为人此时并无“勒索他人财物”的目的，因此，无论手段程度如何都无法满足绑架罪的目的性要件的要求。至于学者所考虑对行为危害程度较大的，如果仅仅认定为非法拘禁罪可能罚不当罪的问题，可以将其行为方式及程度以故意伤害等罪名单独进行刑法评价而不必一味地划归绑架罪的范畴。其二，无法贯彻始终。论者并没有进一步说明在索要合法债务的过程中以杀害、伤害相威胁的是定绑架罪还是非法拘禁罪。如果认定为非法拘禁罪，显然该观点无视刑法在“为索债而扣押、拘禁他人时将合法与非法债务等同视之”的立法本意，而人为地将债务的性质不同作为绑架罪与非法拘禁罪的差异认定。如果认定为绑架罪，则与绑架罪的构成需要“勒索他人财物”为目的的构成要件不相符合。

二、勒索超出债务数额的财物而扣押、拘禁他人的应当认定为绑架罪

对行为人为了勒索超出债务数额的财物而实施扣押、拘禁行为的如何定性？对此，学者间观点各异且实践中的做法也不统一：

第一，绑架罪说。有学者认为区分绑架罪和非法拘禁罪的界限，除了需要判定行为人与被绑架人之间有无债权债务关系外，还要考虑行为人扣押、绑架他人的主观目的。实践中，有的行为人虽然与他人有债权债务关系，但非法扣押、绑架他人却并非单纯出于索取债务的目的，而是以索债为借口勒索财物，对于这样的行为，应当以绑架罪论处。[5]

第二，非法拘禁说。因为无法准确表述超出债务多少数额的属于“勒索超出债务数额的财物”；在多少数额之内为应当认定为非法拘禁罪的“为索债而扣押、拘禁他人”，因此对此情形应当认定为非法拘禁罪，实践中一般也如此认定。

第三，想象竞合犯说。以绑架人质的方式向债务人索要与债务相差悬殊的财物的，属于非法拘禁罪与绑架罪的想象竞合犯，对行为人应以绑架罪从重处理。[6]

笔者赞同绑架罪说，理由是：

其一，非法拘禁说可能会造成误导行为人实施严重犯罪的恶果。只要其与被害人之间存在债务，无论债务数额多少，都可以毫无限制地向被害人索要更多的财物，至多按照非法拘禁罪这一相对较轻的罪名认定而已。显然，这在一定意义上误导了行为人实施严重犯罪。

其二，想象竞合犯说可能导致处罚过重，违背立法初衷。按照想象竞合犯的处罚原理即“从一重罪从重处罚”，则可能导致在向被绑架人索要相同数额的钱财的情况下（如果其他事实情节基本相同），本来存在债权债务关系的行为人要比毫无债权债务关系的行为人受到更重的刑罚（因为对之应当认定绑架罪且从重处罚），显然不合情理。

其三，认定为绑架罪更能体现绑架罪的立法本意，还与刑法典对类似问题的规定相契合：（1）从绑架罪的构成机理以及法定刑设置来看，绑架罪属于一种严重威胁人身安全的暴力型犯罪。行为人为勒索超出债务数额的财物而扣押、拘禁他人的，显然其也利用了被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑；在行为的主观目的上已经不仅仅是索要属于自己的财物，而是勒索本不属于自己的财物；同时行为人又使用了扣押等行为来实际上控制他人，这些基本特征都与绑架罪的行为本质构成无异。（2）绑架罪所侵犯的客体是他人的人身自由权利，行为人为勒索超出债务数额的财物将他人扣押或拘禁的行为显然侵犯了他人的人身自由权利。绑架罪的客观方面是实施了实际控制他人的“绑架”行为，“扣押、拘禁”属于一种剥夺他人人身自由的“绑架”行为；绑架罪的主观方面要件重在强调勒索他人财物的目的性要求，行为人向被害人索要的财物超出债权债务范围，则表明行为人的主观目的发生变化，具备了勒索他人财物的目的要求，此时应当认为具备了绑架罪的“勒索他人财物”的目的性要件；综上，可以判定为勒索超出债务数额的财物而扣押、拘禁他人的行为符合绑架罪的构成特征。（3）以索要财物是否属于超出权利范围之外的侵犯他人财产权利行为区分为不同的犯罪，存在相应的立法例。如2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二项规定，从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处罚。

三、协调绑架罪与非法拘禁罪的法定刑设置

以上论述，涉及因行为程度（索要财物的数额大小）的不同而导致罪名认定的差异。就法定刑而言，非法拘禁罪的法定最低刑为三年以下有期徒刑，绑架罪的法定最低刑为十年有期徒刑。显然，从行为的构成上可以看出两罪在行为程度上相衔接而在法定最低刑上却存在着七年的“断档”，这显然不符合“罪刑相适应”的基本原则。较为合适的办法就是降低绑架罪的法定刑，使之与非法拘禁罪的法定刑相衔接。

首先，非法拘禁罪和绑架罪的犯罪构成特征决定两罪的法定刑设置不应过于悬殊。如果将拘禁和绑架这一基本行为特征结合两个罪名的其他构成要素，则一般认为非法拘禁行为的危害程度显然轻于绑架罪的危害程度。非法拘禁罪的犯罪客体是他人的人身自由权利，而“刑法分则将绑架罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，以及将勒索财物仅规定为目的，说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利。”[7]绑架罪的犯罪客体也是他人的人身自由权利，但这并不意味着绑架行为客观上只能侵犯人身权利，事实上，绑架行为完全可能侵犯他人生命与财产。”[8]因此可以认为两罪的犯罪客体基本一致，即都是他人的人身自由权利。基于此，可以作出如下判断，即非法拘禁罪与绑架罪在犯罪构成要件上的核心区别就在于以勒索他人财物为目的的目的性要件的存在，仅仅因为存在这种主观性目的要件就将其法定最低刑设定为十年以上显然过于严苛。

其次，技术卜还无法对超出债务数额多少作为区分非法拘禁罪与绑架罪的标准。在具体认定时，既要考虑超出债务范围的绝对数额，还要考虑超出债务数额的比例，以及对被绑架人予以扣押、拘禁的行为强度、行为的危害后果等因素加以综合判断。对于这样一种无法具体量化的行为程度却可能直接导致对行为人处以十年以上与三年以下的法定刑的硬性规定，显然风险过大，对行为人也不甚公平。如果将绑架罪与非法拘禁罪的法定刑进行衔接式规定，就会最大化地减少风险。

再次，从刑法典所规定的法定刑的协调性来看，也应当适当降低绑架罪的法定刑幅度。“对于故意杀人罪这样的重罪，刑法第二百三十二条都承认情节较轻的故意杀人，可是，刑法第二百三十九条没有明文承认情节较轻的绑架罪，实践中可能导致处罚过于严厉。如行为人出于勒索财物的目的采用欺诈的手段和平地绑架被害人之后，由于害怕被发现，于是释放了被害人，在没有法定减轻处罚情节的情况下，对行为人必须处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，似乎过于严厉。”[9]

最后，很多国家刑法所规定的绑架罪和非法拘禁罪的法定刑都是衔接式的。至少不会像我国刑法的规定相差悬殊。《德国刑法典》第239条剥夺他人自由罪规定：一、非法拘禁他人或以其他方式剥夺他人自由的，处5年以下自由刑或罚金。……第239条a掠人勒索罪规定：一、诱骗或绑架他人，利用被害人对其利益或第三人对被害人的关心进行勒索的，或利用他人造成的此等情状勒索他人的，处5年以上自由刑。二、情节较轻的，处1年以上自由刑……。[10]《日本刑法典》第220条规定：非法逮捕或者监禁他人的，处3个月以上5年以下惩役。第225条之二规定：利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑，以使之交付财物为目的，略取或者诱拐他人的，处无期或者3年以上惩役。[11]应当认为，德国和日本刑法典中关于非法拘禁罪和绑架罪的法定刑衔接设置是较为合理的，充分注意到了两个罪名间构成上的关联性。

【作者介绍】国家检察官学院讲师、法学博士；北京市石景山区人民检察院公诉一处处长。

注释与参考文献

[1]周光权．刑法各论讲义[M]．北京：清华大学出版社，2003．38．

[2]王作富．刑法分则实务研究（上）[M]．北京：中国方正出版社，2003．1067．

[3]吴飞飞．绑架罪的既遂标准探析[J]．国家检察官学院学报，2006．（5）

[4]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．705．

[5]赵秉志等．刑法问题对谈录[M]．北京：北京大学出版社，2007．342．

[6][9]高铭暄，马克昌．中国刑法解释[M]．北京：中国社会科学出版社，2005．1644．1645．

[7][8]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社．2004．148．

[10]许文生，庄敬华．德国刑法典[M]．北京，中国法制出版社，2000．171-172．

[11]张明楷．日本刑法典[M]．北京：法律出版社，1998．69．71．

原标题：索债型“绑架”定性分析——兼论降低绑架罪的法定刑

作者：吴飞飞 佟齐

来源：法律信息网

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