1996年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”其中，“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”作为两种并列的法定刑升格事由，被规定了绝对确定的法定刑——死刑。由于绑架罪属于严重侵犯人身权利的传统犯罪类型，加之刑法对其规定了严厉的法定刑，因此，其历来是学者关注、研究的重点；尤其是对于“致使被绑架人死亡”与“杀害被绑架人”两种法定刑升格事由的理解和适用，由于直接关系到行为人的生死，刑法学界和司法实务部门都积极进行了探讨，发表了一些研究成果。一般而言，“致使被绑架人死亡”是指在绑架过程中由于绑架行为过失造成被绑架人死亡，这是一种典型的结果加重犯的立法类型。与“致使被绑架人死亡”中所蕴含的过失罪过形式不同，在“杀害被绑架人”的场合，行为人的主观罪过形式只能是故意。但是，对于“杀害被绑架人”包括哪些具体表现形式、属于何种犯罪形态以及针对被绑架人实施杀人行为而被绑架人未死亡的情形应如何处理，刑法学界还存在诸多争论，司法实务部门处理的结果也不完全相同。笔者下面拟就这三个问题略抒己见，以求教于方家。
一、“杀害被绑架人”的具体表现形式
立法者将“杀害被绑架人”规定为绑架罪的法定刑升格事由，其主要意图在于：针对“杀害被绑架人”的情况不实行数罪并罚而是规定明确的法定刑，是为了避免出现因适用数罪并罚原则可能导致实际判处的刑罚与该种情形的严重社会危害性不相适应的现象。那么，哪些情形可以被评价为“杀害被绑架人”呢?笔者认为，在回答这一问题之前，针对刑法学界在理解该问题上存在的分歧，有必要就下述三个问题作些探究。
(一)“杀害被绑架人”只能存在于非法控制人质阶段
刑法学界一般认为，绑架罪属于继续犯；自行为人着手实行绑架人质的行为时起到人质的人身自由被恢复时止，绑架行为以及由该行为所造成的人质人身自由被剥夺的不法状态同时一直处于持续过程之中。这一过程可以分为两个阶段：一是通过采取拘禁或其他暴力、胁迫等方法绑架人质的阶段；二是非法控制人质的阶段。前一阶段是绑架罪达到既遂状态所必需的阶段，而后一阶段则是绑架罪达到既遂状态以后，绑架行为终了以前所经过的阶段。从司法实践来看，自行为人着手实行绑架他人的行为开始到绑架行为终了的整个过程中，行为人都有可能杀害被绑架人。那么，是否所有发生在绑架犯罪过程中的故意杀害被绑架人的情形都应当被评价为“杀害被绑架人”呢?
对此，有学者明确指出，行为人在绑架过程中包括绑架人质阶段采用暴力将被害人杀害的，符合“杀害被绑架人”的规定，应当适用绑架罪一罪名。⑴笔者对这种观点不敢苟同。笔者认为，“杀害被绑架人”只能发生在非法控制人质阶段。换句话说，在绑架犯罪过程中，“杀害被绑架人”仅限于行为人在将被绑架人置于实力控制下之后，出于各种原因故意杀死被绑架人的情形。而在绑架人质阶段，行为人在企图通过暴力等手段控制被害人的过程中故意杀死被害人的，不能认定为“杀害被绑架人”。这正如有的学者所言，“杀害被绑架人”显然是指绑架后故意杀人。其中的杀人，是指在绑架的犯罪中又独立于绑架之外的杀人。⑵换句话说，绑架罪的基本行为(绑架行为)是不可能包含故意杀人行为的。⑶
将绑架人质阶段行为人杀害被害人的情形排除在“杀害被绑架人”范围以外的主要理由是：绑架罪的实质是行为人通过暴力控制被害人的人身，利用其亲属或其他利害关系人对人质安危的忧虑以达到勒索财物的目的或满足其他不法要求。不论以何种方法实施绑架行为，它都必须是一种将他人置于暴力支配之下、使他人丧失人身自由的行为，这可以说是绑架行为的本质。而绑架人质阶段的故意杀人行为则是一种使他人生命丧失的行为，这与绑架行为的本质显然不相吻合。如果行为人在绑架人质阶段就针对人质实施杀人行为，所谓的“以实力控制被害人的人身”以及利用人质的亲属或其他利害关系人对人质安危的忧虑以勒索财物或实现其他不法要求便皆无从谈起。也就是说，在绑架人质阶段，行为人使用暴力等手段压制被害人的反抗以达到控制被害人人身自由的目的时，这里的“暴力”可以表现为故意致被害人轻伤、重伤，但不可能达到故意杀人的程度。⑷
还需要说明的是，对绑架犯罪过程中的“杀害被绑架人”与抢劫犯罪过程中的“致人死亡”不能作同一理解。虽然我国刑法学界一般都认为，绑架罪的实施方法与抢劫罪的手段行为基本相同，都表现为“暴力、胁迫或者其他方法(手段)”，⑸但两罪中“暴力”的含义并不完全相同。在抢劫罪中，行为人的目的是当场劫取被害人的财物，杀人的故意与当场劫取财物的目的可以并存，因此，抢劫罪中的“暴力”可以达到故意杀人的程度，这样就能够彻底排除被害人的反抗。从司法实践来看，先杀人然后当场取财也往往是某些穷凶极恶的犯罪人的惯用伎俩。而与此不同的是，在绑架罪中，行为人则是企图以暴力控制被害人的人身，以此来威胁被害人的亲属或其他利害关系人交付财物或满足其他不法要求。这样，在绑架人质阶段，杀人的故意与控制被害人人身的目的便不可能共存；在这一阶段行为人如果故意杀害被害人，那么被害人也就失去了“人质”的意义，行为人就无法再利用他人对被害人人身安危的忧虑来达到勒索财物或获取其他非法利益的目的了。
笔者认为，从本质上看，在绑架人质阶段杀害被害人的行为，是指行为人在着手实行绑架行为之后，由于出现了意志以外的原因(如被害人激烈反抗等)，在无法继续实施绑架行为、不能以暴力控制被害人的情况下转而实施的具有独立评价意义的故意杀人行为。因此，对于在绑架人质阶段杀害被害人的行为，应当认定为绑架罪(未遂)与故意杀人罪，并实行数罪并罚。
(二)绑架人的不法要求是否实现不影响“杀害被绑架人”行为的成立
对于绑架人不法要求的实现是否影响“杀害被绑架人”成立的问题，有学者指出：“杀害被绑架人，是指行为人在遇被害人激烈反抗、发现勒索财物的目的绝对不可能达到时，为杀人灭口而将被绑架人故意杀害的行为。”⑹也有学者认为：“‘杀害被绑架人的’是指行为人实施绑架后因勒索未逞或不法要求得不到满足而杀害被绑架人的。”⑺此外，还有学者进一步指出，行为人在勒索财物成功以后，本拟释放人质，但又担心人质为破案提供重大线索，进而采用重伤或杀害办法来处理人质，对此种情况，应按绑架罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。⑻司法实务部门也有人认为，根据《刑法》第239条的规定，在绑架过程中，致被绑架人轻伤、重伤或死亡的，定绑架罪无异议，但对绑架勒索行为实施完毕后，即勒索到钱财后，杀害被绑架人灭口的，应同时定绑架罪和故意杀人罪。这是因为《刑法》第239条中所指的“杀害被绑架人”，仅包括以勒索财物为目的的杀害，不包括其他目的的杀害。行为人在勒索到钱财后，为灭口而将被害人杀害，应定绑架罪和故意杀人罪。如同抢劫罪一样，行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，依照最高人民法院的有关批复，应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。⑼按照上述观点，只有行为人未勒索到财物或其他不法要求得不到满足时杀害被绑架人的，才属于《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”；一旦行为人勒索到财物或其他不法要求得到满足，再杀害被绑架人的，就不能再适用“杀害被绑架人”这一规定，而应独立构成故意杀人罪。
笔者认为，上述观点均不适当地缩小了“杀害被绑架人”的适用范围。在笔者看来，行为人是否勒索到财物或其他不法要求是否得到满足，不应当影响“杀害被绑架人”的认定。不可否认，在司法实践中经常会发现行为人在勒索财物的目的或其他不法要求没有实现的情况下，为了证明其先前的胁迫内容而杀害被绑架人的情形(俗称“撕票”)，但是，我们不能由此认为在勒索财物的目的或其他不法要求已经实现的情况下，行为人为了灭口等原因而在控制人质状态持续过程中所实施的杀害被绑架人的行为就不属于《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”行为。实际上，行为人无论是在不法要求提出以前、不法要求未得逞的情况下将被害人杀死，还是在不法要求已经实现的情况下将被绑架人杀死，都只是“杀害被绑架人”的不同具体表现形式而已，并不影响犯罪性质的认定。如果对不法要求实现后为灭口而杀害被绑架人的行为以故意杀人罪和绑架罪实行并罚，那么在此种情况下，绑架罪的主刑法定刑幅度只能是“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而故意杀人罪的法定最高刑当然也是死刑，但其并非绝对的死刑，这样就有可能出现实行并罚后所实际判处的刑罚反而比不实行并罚而在只认定为绑架罪一罪(《刑法》对此规定的是绝对的死刑)时所判处的刑罚轻的现象，这显然背离了通过提升“杀害被绑架人”的法定刑从而更好地贯彻罪责刑相适应原则的立法意图。而且，不法要求实现后为灭口而杀害被绑架人的行为与因不法要求未实现而杀害被绑架人的行为相比，其社会危害性程度更为严重。如果对前者不适用绝对的死刑却对后者予以适用，则显然有悖常理。
另外，以抢劫后为灭口而故意杀人应实行数罪并罚来作为对“勒索到钱财后为灭口而将被绑架人杀害的情形也应实行数罪并罚”的论据，也是不合适的。这是因为，就犯罪形态而言，抢劫罪与绑架罪是有明显区别的。抢劫罪是状态犯，行为人将财物抢到手后，犯罪即告完成，但犯罪分子占有赃物的状态并未就此结束，财产一直处于犯罪分子不法控制的状态。而前已述及，绑架罪是继续犯；行为人从着手实行绑架他人的行为时起到被绑架人人身自由被恢复时为止，其绑架行为以及由该行为所造成的被害人人身自由被剥夺的不法状态一直都处于持续过程之中。在抢劫罪既遂以后，尽管不法状态处在持续之中，但犯罪行为已实行终了。在这种情况下，行为人为灭口而实施的杀人行为已不可能包容在抢劫罪(抢劫致人死亡)的犯罪构成中加以评价，因为既然抢劫行为本身已不存在，还谈何“抢劫致人死亡”!而在绑架行为既遂以后，绑架行为本身可能仍然处在持续状态。在这种情况下，行为人为灭口而实施的杀害被绑架人的行为实际上处在绑架过程中，仍可以包容在绑架罪(杀害被绑架人)的犯罪构成中予以评价，因为被害人仍然属于被绑架人。当然，在绑架行为终了即绑架状态结束以后，被害人已经恢复了人身自由，行为人又出于各种原因杀害被害人的，则已经超出了绑架罪犯罪构成的评价范围，应单独定故意杀人罪而与绑架罪实行数罪并罚。
(三)对于先将被害人杀死然后谎称被害人已被绑架以提出勒索巨额财物要求的情形应区别对待
在司法实践中还存在着先将被害人杀死然后谎称被害人已被绑架以向相关人员提出勒索巨额财物要求的情形。有学者认为，此种情形也属于“杀害被绑架人”，应当以绑架罪一罪论处，⑽也有学者认为应当以故意杀人罪和绑架罪实行数罪并罚，⑾还有学者认为应以故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。⑿笔者认为，这三种观点均有不妥之处。持第一种观点的学者认为，对上述情形应当以绑架罪一罪论处，适用“杀害被绑架人”这一规定。但如前所述，只有在非法控制人质阶段出现的杀害被绑架人的情形才能被评价为《刑法》第239条中的“杀害被绑架人”。先将被害人杀死再谎称被害人已被绑架然后向相关人员提出不法要求的，显然不属于非法控制人质阶段的“杀害被绑架人”的行为。持第二种观点的学者主张，对上述情形应以故意杀人罪和绑架罪实行数罪并罚。其不妥之处在于，杀人后的单纯勒索财物行为不可能构成绑架罪，只有通过暴力、胁迫等方法压制被害人的反抗，将被害人置于行为人控制之下的行为才能成立绑架罪。如果认为杀人行为与勒索财物的行为共同构成绑架罪，那么行为人只实施一个杀人行为，又怎么能够按照故意杀人罪和绑架罪同时评价呢?持第三种观点的学者认为，对上述情形应当以故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚，其认识到一个杀人行为不能被重复评价，这是值得肯定的，但是由于其忽略了行为人具体主观犯意的差异对行为定性的影响，失之全面。
笔者认为，对于上述情形应当结合行为人主观犯意的不同予以区别对待：(1)行为人事先并无绑架勒索的意图，而是出于其他原因(如仇恨)杀害被害人之后临时起意，谎称被害人被绑架而向相关人员提出勒索巨额财物要求的。在这种场合，行为人实际上实施了前后相继的故意杀人行为与敲诈勒索行为。行为人在两种犯罪故意的支配下实施了两种相对独立的犯罪行为，对其应当以故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。(2)行为人主观上有绑架的故意，只是在绑架人质的过程中由于各种原因(如遇到被害人激烈反抗)才故意杀死被害人，尔后谎称被害人被绑架而勒索巨额财物的。在这种场合，对行为人应当以绑架罪(未遂)、故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。此时，杀人行为是在绑架犯罪行为未得逞的情况下独立实施的，勒索财物的行为也已不是在绑架故意支配下所为的行为，因而具有相对独立评价的意义。
综上所述，笔者认为，绑架罪中的“杀害被绑架人”行为只能存在于非法控制人质的阶段，其具体表现为以下几种情形：(1)在非法控制他人以后因勒索财物未成或者其他不法要求没有实现而杀害人质的；(2)在非法控制他人以后先故意杀害人质，然后再隐瞒人质已经死亡的事实而提出不法要求的；(3)人质在被控制以后，因反抗、逃跑而被绑架人杀害的；(4)行为人在绑架他人勒索到财物后，发现被勒索的财物已在自己的控制范围之内，出于灭口或防止人质向侦查机关提供破案线索而杀害人质的。
二、“杀害被绑架人”的犯罪形态
关于绑架罪中的“杀害被绑架人”的情形究竟属于何种犯罪形态，刑法学界存在多种不同的观点。现举其要者如下：(1)结果加重犯。有学者认为，“杀害被绑架人”与“致使被绑架人死亡”显然都是作为结果加重犯来规定的。⒀(2)结合犯。有学者主张，结合犯应包括两种基本的形式：其一，甲罪+乙罪＝甲罪(或乙罪)；其二，甲罪+乙罪＝丙罪(或甲乙罪)。⒁据此，“杀害被绑架人”属于结合犯。(3)包容犯。有学者指出，所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚情节而不实行数罪并罚的情况。在《刑法》第239条中，行为人在实施绑架罪的过程中又实施了故意杀人罪，但是《刑法》明文规定不以绑架罪与故意杀人罪实行数罪并罚，而是将故意杀人罪作为绑架罪的加重处罚情节，直接以绑架罪论处。因此，这就形成了包容犯，即绑架罪包含了故意杀人罪。⒂(4)合并犯。有学者认为，合并犯是指行为人在实施一个独立犯罪的过程中或者犯罪以后，又实施了另一独立犯罪，法律明文规定按照其中一罪定罪处罚的犯罪形态。依据《刑法》第239条的规定，行为人实施绑架行为，应构成绑架罪，而杀害被绑架人的行为，又构成故意杀人罪，刑法将其合并为一罪，即以绑架罪一罪定罪量刑。⒃(5)兼容犯。有学者认为，绑架罪与故意杀人罪在构成要件上存在交叉重叠关系。这种由部分犯罪构成要件的事实发生交叉重叠而形成的犯罪形态，可称之为“兼容犯”。⒄(6)行为加重犯。所谓行为加重犯，是指以行为作为加重因素的犯罪形态。有学者认为，《刑法》第239条规定的绑架罪中的“杀害被绑架人”行为属于以行为为加重因素，以加重形式处罚的行为加重犯类型。⒅
前已述及，“杀害被绑架人”是指行为人在绑架罪既遂以后绑架行为所造成的控制人质的不法状态持续过程中杀死被绑架人的行为。这里的“杀死被绑架人”行为原本是符合故意杀人罪构成要件而具有独立评价意义的行为，并且如果立法者没有将“杀害被绑架人”作为绑架罪法定刑升格的事由予以特别规定的话，那么在行为人杀死被绑架人的情况下，就应当以绑架罪与故意杀人罪实行数罪并罚。但是，这里也存在一个问题，那就是如何理解这种行为人在实施某一犯罪的过程中又实施另一犯罪，而刑法明文规定以其中一罪论处而不实行数罪并罚的问题。
之所以会出现这个问题，主要是基于以下三点理由：
(1)这种情形不属于结果加重犯。结果加重犯是指行为人在实施基本犯罪构成要件行为的过程中，发生了基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。由此可见，结果加重犯的加重结果必须由基本犯罪行为所引起。而绑架罪中“杀害被绑架人”的行为是行为人在绑架行为之外独立实施的，被绑架人死亡的结果是由独立于绑架行为之外的杀人行为引起的，被绑架人死亡的结果与绑架行为之间并不存在因果关系。因此，“杀害被绑架人”行为并不具备结果加重犯的构成特征。
(2)这种情形也不属于结合犯。笔者注意到，不仅前文提到的论者认为结合犯包括“甲罪+乙罪＝甲罪(或乙罪)”这种情形，进而将“杀害被绑架人”归人结合犯之列，而且张明楷教授近来也明确表示，“杀害被绑架人”的情形属于结合犯，并提出了以下三点理由：其一，日本刑法学理论在定义结合犯时，并没有附加“规定为一个新罪”的特征。其二，将甲罪与乙罪结合为丙罪还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异，因为是否结合为新罪名在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。而且在此问题上，如何确定罪名，也不应影响罪数的认定。其三，结合犯的定义应根据本国刑法的相关规定予以确定，没有必要根据国外的典型结合犯确定结合犯的定义。⒆
笔者认为，所谓结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。⒇结合犯可以用公式表述为：甲罪+乙罪＝甲乙罪(丙罪)。在“杀害被绑架人”的场合，故意杀人行为是作为绑架罪的加重事由予以规定的，这并不符合结合犯中“结合而成为另一个独立的新罪”的要求，因而不属于结合犯。至于张明楷教授提出的三点理由，笔者认为都难以成立。具体言之：其一，尽管日本刑法学理论并没有明确指出刑法将结合犯“规定为一个独立的新罪”是结合犯的必备特征，但通过联系上下文理解学者们给结合犯所下的定义，还是能够得出“结合后的犯罪应当被刑法规定为一个独立的新罪”的结论。例如，日本学者久礼田益喜指出：“所谓结合犯，指分别可能构成一个犯罪的数个不同种类的行为，依照法律的规定被结合，构成特别的法律上的一罪的情况。”(21)这里所说的“特别的法律上的一罪”，实际上就是指刑法规定的与结合前之罪有所不同的新罪。况且，结合犯也不是国外学者的主观臆造，而是通过总结实定法中的立法例归纳出的概念。到目前为止，笔者所见到的国外学者列举刑法中结合犯的立法例全部都是“甲罪+乙罪＝甲乙罪(或丙罪)”模式，而从来没有见过“甲罪+乙罪＝甲罪(或乙罪)”这种形式的例证。这就足以说明，在讨论结合犯的概念时还是应当坚持“刑法规定为一个新罪”作为其基本要求。其二，是将甲罪与乙罪结合为丙罪还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并非没有实质差异。前者是将甲罪与乙罪结合为一个新罪，这是典型的结合犯的立法模式；而在后者之中，甲罪(或乙罪)仍然保持独立性，另一个罪则失去独立评价的意义，而是作为甲罪(或乙罪)法定刑升格的事由，全部行为仍旧在甲罪(或乙罪)的评价范围之内。两者属于不同的立法模式，具有明显的差异。其三，在刑法学的规范研究中，我们固然要坚持自己的特色，但类似“结合犯”之类的概念毕竟是纯粹的“舶来品”，而且我国的刑事立法也没有典型的结合犯的立法规定。(22)在没有相应立法例予以支撑的情况下，贸然修改在国外已经成型的结合犯概念，其在理论上的风险是不容忽视的。而且，这种随意扩大结合犯内涵与外延的做法也不利于我们在共同的语境下与国外同仁进行学术交流。
(3)上述“包容犯”、“合并犯”、“兼容犯”、“行为加重犯”四种提法，都是对“杀害被绑架人”这种情形的“中国式”概括，但是到底应该使用哪个概念能更贴切地评价该种情形却值得斟酌。
笔者认为，前述论者主张的“合并犯”概念在内容表述上与“包容犯”并无实质区别，所表达的都是同一含义，但“合并犯”这一概念未能反映出不同犯罪之间的包容评价关系，因而略显不足。“兼容犯”的表述旨在凸显在绑架人质阶段杀害被害人的情形中绑架罪与故意杀人罪存在构成要件上的重叠交叉关系。这一表述的提出者同时认为，对于这种部分犯罪构成要件的交叉重叠现象，如按数罪并罚处理，势必导致部分犯罪事实被重复评价。(23)但是，这里存在的问题是，在绑架人质阶段杀害被害人的情形中并不存在所谓的“构成要件上的重叠交叉关系”，而是成立绑架罪(未遂)和故意杀人罪两种犯罪；而在非法控制人质阶段杀害被绑架人这种情形中则存在两个独立的构成要件事实，两者之间也不会存在交叉重叠关系，自然不存在重复评价的问题。因此，“兼容犯”这一概念亦难以准确评价《刑法》第239条中“杀害被绑架人”这一情形。“行为加重犯”的提法颇具新意，也确实能够说明刑事立法中的一些特殊现象。例如，在《刑法》第133条规定的交通肇事罪中，对交通肇事与逃逸行为的关系就可以用“行为加重犯”这一概念来解释。(24)不过，交通肇事罪中的“逃逸行为”属于《刑法》未予以独立评价的非犯罪行为，其与结果加重犯中的加重结果、数额加重犯中的加重数额属于同一层面的加重因素，而《刑法》第239条中“杀害被绑架人”的行为则原本就是《刑法》予以独立评价的构成故意杀人罪的犯罪行为。因此，交通肇事罪中的“逃逸行为”与绑架罪中的“杀害被绑架人”行为虽然均属于加重因素，但两者存在本质区别。换句话说，行为加重犯是在普通犯罪构成之外出现了新的行为要素，其加重因素不可能是犯罪行为；而与此相反，“杀害被绑架人”的情形是在普通的绑架罪犯罪构成之外，又出现了刑法原本予以独立评价的故意杀人行为。由此可见，用“行为加重犯”这一概念来评价绑架罪中具有相对独立性的故意杀人行为并不恰当。
笔者注意到，张明楷教授在将“杀害被绑架人”情形认定为结合犯的同时，对“包容犯”的概念提出了质疑：“包容犯”概念给人的感觉是轻罪中包容了重罪，也不能解决所谓“包容犯”的既遂与未遂的区分标准问题。例如，根据“包容犯”概念，交通肇事罪包容了间接故意杀人，这多少有些令人不可思议。再如，如果说包容犯是前罪包容了后罪，那么既遂与未遂是以前罪的既遂、未遂为标准还是以后罪的既遂、未遂为标准呢?例如，行为人强奸妇女未遂后迫使其卖淫的，是否适用“强奸后迫使卖淫”的法定刑?如适用，那么是否同时适用刑法总则关于未遂犯的规定?(25)对于上述质疑，笔者提出以下两点反驳理由：(1)确实有人认为“交通肇事罪包容间接故意杀人”的情形属于“包容犯”，(26)但这纯属对“包容犯”这一概念的误读，因为在交通肇事罪的立法中根本就不存在所谓的“交通肇事罪包容间接故意杀人”的情形。《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上?年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”而2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定：“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”同时，《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照《刑法》第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”由此看来，对行为人交通肇事后逃逸致人死亡的行为以交通肇事罪论处，是以排除故意杀人罪的成立为前提的。相应的，指责“包容犯”概念可能导致轻罪包容重罪这种让人不可思议的现象也就失去了论据的支持。(2)“包容犯”在内部结构上由包容之罪与被包容之罪组成，对“包容犯”既遂；未遂的判断自然也就不能脱离对包容之罪与被包容之罪既遂、未遂的判断。具体而言，只有在包容之罪与被包容之罪均达到既遂状态的情况下，才能够认为“包容犯”达到既遂状态；在包容之罪与被包容之罪中只要有一罪处在未遂状态，即使其他犯罪达到既遂，也只能认为“包容犯”处在未遂状态。据此，行为人在强奸妇女未遂后迫使其卖淫的，应当适用“强奸后迫使卖淫”的法定刑，同时按照刑法总则关于犯罪未遂的规定进行处罚。(27)
笔者不同意张明楷教授的上述质疑并不意味着笔者就完全赞成“包容犯”这一提法。就绑架罪中的“杀害被绑架人”而言，行为人实质上实施了绑架行为和杀人行为，其行为原本同时触犯了绑架罪和故意杀人罪两个罪名，而且这两个行为之间也不存在主客观上的必然联系，然而《刑法》第239条却将其中的杀人行为作为绑架行为的加重构成的事由予以规定，只以其中的绑架行为触犯的绑架罪定罪处罚。也就是说，故意杀人罪被立法者作为加重构成的要素包容在绑架罪中予以评价，绑架罪包容了故意杀人罪。从这种意义上讲，“包容犯”这一概念能够很好地体现两罪之间的包容评价关系。但不能忽视的是，该概念没有反映出被包容之罪作为包容之罪的加重构成事由这一特点，因此还不够完善。笔者认为，可以将行为人在实施某一犯罪的过程中又实施另一犯罪，而刑法明文规定以其中一罪论处，并规定加重法定刑的特殊犯罪形态称为“包容加重犯”。这样，不仅能够从罪的方面说明两种独立犯罪之间的包容关系，而且还能从刑的方面进一步体现出被包容之罪属于包容之罪的法定刑升格事由，从而全面揭示这一特殊犯罪形态的特点。
综上所述，笔者认为，《刑法》第239条中的“杀害被绑架人”是“包容加重犯”的典型形态。
三、对被绑架人未死亡情形的处理
在绑架犯罪过程的非法控制人质阶段对被绑架人实施故意杀人行为并造成被绑架人死亡的情况下，应适用《刑法》第239条第l款后半段的规定，对行为人判处死刑，并处没收财产，这不存在任何疑问。这里需研讨的问题是，在没有出现被绑架人死亡结果的情况下，能否适用《刑法》第239条第1款后半段的规定?对此，刑法学理论界存在很大争议。笔者认为，行为人在绑架犯罪过程中的非法控制人质阶段对被绑架人实施故意杀人行为，但并未发生死亡结果，无论是行为人自动中止犯罪有效防止了死亡结果的发生还是由于行为人意志以外的原因使得死亡结果没有出现，都应当适用《刑法》第239条第1款后半段关于“杀害被绑架人”的规定。理由如下：首先，我国刑法分则条文是以犯罪既遂形态为标本规定各个具体犯罪的，(28)刑法总则只对犯罪的未完成形态规定了一般处罚原则，因此，具体犯罪的未完成形态只能比照既遂犯的法定刑进行处理。对此，有学者认为，《刑法》第239条中的“杀害被绑架人”不能适用于杀人未遂和预备的规定。(29)但问题是：如果不适用《刑法》第239条中“杀害被绑架人”的规定，而《刑法》又没有为“杀害被绑架人”的未完成形态规定单独的法定刑，那么这就意味着在司法实践中只能对这种情况适用绑架罪基本罪的法定刑——10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而这样处理无疑是将故意杀人行为纳入绑架罪的基本犯中进行评价，显然是不合适的。其次，反对对杀害被绑架人未遂适用“杀害被绑架人”这一规定的学者的主要理由是加重犯不存在未遂。笔者认为，加重犯的犯罪构成与未遂犯的修正的犯罪构成之间存在交叉关系，两者并不相互排斥。在刑法学理论中，普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是根据行为的社会危害性程度而作的划分，而基本的犯罪构成与修正的犯罪构成则是根据犯罪构成所依赖的犯罪形态是否典型而作的划分。这两种划分是依据不同的标准所作的平行的、彼此并不排斥的划分，并不存在必然的对应关系。我们不能把普通的犯罪构成等同于基本的犯罪构成，而把派生的犯罪构成等同于修正的犯罪构成。实际上，普通的犯罪构成既可以是基本的犯罪构成，也可以是修正的犯罪构成；同样，作为派生犯罪构成类型的加重犯罪构成和减轻犯罪构成既可以是基本的犯罪构成，也可以是修正的犯罪构成。(30)因此，在非法控制人质阶段，行为人对被绑架人实施杀害行为而由于意志以外的原因被绑架人未死亡的，同样可以成立“包容加重犯”的未遂。最后，反对在未发生被绑架人死亡结果的情况下适用“杀害被绑架人”的规定的学者的最大担心是唯恐对行为人处以绝对的死刑，因而有失罪刑的均衡。笔者认为，这种担心是没有必要的，因为能否适用“杀害被绑架人”的规定是一回事，而最终是否判处绝对的死刑是另一回事。在犯罪行为处于未完成形态时，以刑法分则既遂犯的规定为基础进行处理，并不意味着一定要原封不动地照搬既遂犯的法定刑，而是要将刑法分则具体犯罪的法定刑与刑法总则关于未完成形态的一般处罚原则结合起来，根据行为的具体社会危害性决定宣告刑。实际上，刑法总则规定未完成形态的一般处罚原则，就是为了将其与刑法分则中的既遂犯区别开来，以在具体犯罪处理中实现罪刑均衡的目标。
目前，我国刑法学界对于在司法实践中出现的行为人在控制人质阶段对被绑架人实施杀人行为而被绑架人未死亡情形的处理，还存在如下几种意见：
第一种意见是，对于故意杀害被绑架人未遂的，依然适用《刑法》第239条“杀害被绑架人”的规定，而不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。其理由是：(1)“杀害被绑架人”就其实质而言就是故意杀人的行为，只不过是在绑架犯罪过程中实施的故意杀人行为而已。而故意杀人存在杀死与未杀死两种结果，因此，“杀害被绑架人”也就存在杀死与未杀死的问题。这样，“杀害被绑架人”就应当是指“杀害”的行为而非“杀死”的结果。(2)故意杀人未遂的社会危害性重于过失致人死亡罪；同样，绑架犯罪中故意杀人未遂的社会危害性也必然重于绑架过失致人死亡。既然后者的法定刑为绝对的死刑，那么对前者更应当适用绝对的死刑。(3)“杀害被绑架人”属于情节加重而非结果加重；立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并配置绝对死刑的基点是“杀害被绑架人”的行为危险性，而非“杀害被绑架人”的结果实害性。(4)以“杀害被绑架人”为加重结果不利于对在绑架中杀害人质后毁尸灭迹的犯罪分子的打击。这是因为，在将“杀害被绑架人”视为结果加重时必须要求有死亡事实的发生，而在没有找到被绑架人的尸体因而没有直接证明死亡事实证据的情况下，便不能对行为人适用死刑，这有违最大限度地保护被绑架人人身安全的立法本意。(31)
由此可见，持这种意见的人认为，“杀害被绑架人”是指行为人主观上具有致被绑架人死亡的故意并且实施了杀人行为，而并不要求该行为一定要产生致被绑架人死亡的结果。也就是说，论者是将“杀害被绑架人”与故意杀人行为同等看待，这就意味着“杀害被绑架人”既涵盖犯罪既遂的情形，也包括犯罪未遂等情形。如果这种意见成立，那么它必须具备一个基本的前提，即“杀害被绑架人”的既遂形态与未遂形态在构成要件要素方面具有完全的一致性，而不应当有任何差异。但是，在故意杀人既遂与故意杀人未遂的场合，前者与后者相比，在犯罪构成中包含了为后者所不需要的“死亡结果”这一因素。如果认为前者与后者在构成要件上是完全相同的，那就显然是无视前者在犯罪构成上所多出的结果要素，进而会将结果要素排除在故意杀人既遂的犯罪构成之外。因此，尽管故意杀人既遂与故意杀人未遂具有同质的犯罪构成，但它们在犯罪构成要件要素上的差异是不容否定的。这样，要求“杀害被绑架人”既涵盖故意杀人既遂又包括故意杀人未遂，事实上在立法上是无法实现的。实际上，我国刑法学通说认为，刑法分则条文是以犯罪既遂为标本进行设定的。也就是说，刑法分则条文中具体犯罪的罪状和法定刑是针对该犯罪的既遂形态而言的。在这一理论背景下，将《刑法》第239条所规定的“杀害被绑架人”理解为故意杀人既遂，便是顺理成章的认识结果。
另外，支持此种意见的理由也是存在疑问的：(1)在法律未对条文用语的含义作出特别规定时，解释“杀害”一词的含义不能随意脱离人们日常所能理解的范畴而滥作扩大或限制解释。这也是法律解释所应遵循的一项基本原则。“杀害”一词在日常用语中的含义不仅仅包括“杀”的行为，更强调出现“害”即“死”的结果。(32)(2)《刑法》第239条对绑架行为死刑适用条件的规定，主要强调的是对被绑架人的生命安全的保护，而不是主观罪过性。也就是说，只要行为人的行为造成了被绑架人死亡的结果，不论其主观上是出于故意还是过失，均将受到死刑这种最严厉的法律制裁，以警示行为人在实施绑架行为时，必须尽可能地保障被绑架人的生命安全。因此，以故意杀人未遂在社会危害性方面重于过失致人死亡为根据，提出对杀害被绑架人未遂同样应适用绝对确定的死刑的观点并不妥当。而且，如果对杀害被绑架人未遂毫无例外地适用死刑，那么就无法在故意杀人未遂与既遂之间实行区别对待，这不仅不利于保护被绑架人的生命，甚至还有可能促使行为人想方设法将被绑架人杀死。(3)即便将“杀害被绑架人”视为结果加重的情形，也并非只有将被绑架人杀死才能对行为人适用死刑。因为结果加重犯同样存在未遂形态，(33)承认“杀害被绑架人”属于结果加重犯与承认“杀害被绑架人”存在未遂形态并不矛盾。虽然刑法将未遂犯规定为可以从宽处罚的情节，但是未遂并不必然导致刑罚的从轻或减轻。这样，在杀害被绑架人未遂的情形下，对行为人同样可以考虑判处死刑。
第二种意见是，《刑法》第239条所规定的“杀害被绑架人”仅限于杀害被绑架人既遂，而不包括未造成被绑架人死亡结果的故意杀人行为。其理由是：(1)从字面含义来看，《现代汉语词典》对“杀害”一词的解释是指“杀死”或“害死”，无论是其中的哪一种情况，在生物学上都是指死亡结果已经发生，并不能包括仅有杀人行为而无死亡结果的情况。(2)只有将“杀害被绑架人”理解为杀死被绑架人，才有利于实现罪刑相当原则；否则，由于《刑法》第239条对“杀害被绑架人”规定了绝对确定的法定刑——死刑，如果将那些在绑架过程中杀害被绑架人未遂或只具有预备、中止等情形的都以“杀害被绑架人”来处理，那么必然导致出现轻罪重判的结果。(34)
不难发现，持上述意见的人实际上认为，“杀害被绑架人”只限于故意杀人既遂，而不包括故意杀人未遂、预备、中止等情形。持这种意见的人立足于罪刑相当原则，认为没有对被绑架人造成死亡结果的故意杀人行为与已造成死亡结果的故意杀人行为相比，在一般情况下其罪行程度是悬殊的，不应当对其适用极刑。按照这种意见，只有在杀害被害人既遂的情况下才能适用死刑。(35)笔者认为，“杀害被绑架人”虽然是针对杀害被绑架人既遂而言的，但这并不意味着将杀害被绑架人未遂的情况排除在可判处死刑的情形之外，而只有对杀害被绑架人既遂才能适用死刑。我国刑法总则中对未遂犯“可以比照既遂犯”处罚的规定，意味着既遂犯的法定刑是在对未遂犯进行处罚时应予适用的基础刑。而“可以比照既遂犯”从宽处罚的规定，则意味着对于极少数的未遂犯而言，如果其社会危害性程度并不亚于既遂犯时，那么从罪责刑相适应的原则出发，就应适用与既遂犯相同的法定刑。(36)因此，绝对排除对杀害被绑架人未遂适用死刑可能性的观点是错误的。
第三种意见是，绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪(未遂)，实行数罪并罚。持这种意见的人的理由是，既然《刑法》第239条只是规定“杀害被绑架人的，处死刑”，即只是将杀人既遂规定为绑架罪的法定刑升格情节，那么杀人未遂就不是绑架罪所能包容的，因此，对杀人未遂行为必须独立定罪，与绑架罪实行并罚。(37)
不可否认，这种意见有利于在杀害被绑架人既遂与未遂之间实现区别对待，避免了第一种意见可能存在的处罚过于严厉的弊端。但是，在故意杀人既遂的情况下只定绑架罪，而在故意杀人未遂的情况下却要定绑架罪与故意杀人罪，这在法理上很难站得住脚。虽然故意杀人既遂与未遂在形态上有所不同，但这并不会导致两者在性质上的差异。因此，由是既遂还是未遂来决定行为是一罪还是数罪并不合适。
第四种意见是，对于绑架杀人未遂的，视应否处死刑分别定罪处罚：如果绑架杀人未遂情节严重应当判处死刑的，就认定为绑架罪中的“杀害被绑架人”，判处死刑；如果绑架杀人未遂情节并不严重不应当判处死刑的，则认定为绑架罪与故意杀人未遂，实行数罪并罚。(38)
这一观点的不合理之处也是显而易见的：绑架杀人未遂，无论其情节严重与否，都属于同一性质的行为。根据行为的情节是否需要判处死刑来决定是以一罪论处还是实行数罪并罚，这一方面有违绑架杀人未遂行为的同一性；另一方面，也存在“先量刑、后定罪”这种明显违背刑事司法活动客观规律的问题。
综上所述，笔者认为，完全有理由将在绑架犯罪中的控制人质阶段，行为人对被绑架人实施杀人行为而被绑架人未死亡的情形视为绑架罪包容加重犯的未完成形态，依然对其适用《刑法》第239条“杀害被绑架人的，处死刑”的条款，同时适用刑法总则中关于未完成形态犯罪从宽处罚的规定。(39)
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。
注释与参考文献
⑴参见于国旦：《侵犯公民人身权利、民主权利罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第200-201页。
⑵参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第667页。
⑶⒆(25)(37)(38)参见张明楷：《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》，《法学评论》2006年第3期。
⑷当然，“暴力”可以表现为过失致被害人死亡，即“致使被绑架人死亡”可以发生在绑架人质阶段。不过，绑架罪中的“暴力”可以表现为故意伤害，并不意味着在绑架人质阶段只要行为人实施了旨在排除人质反抗的故意伤害行为，就应毫无例外地以绑架罪论处。具体说来，如果绑架人质阶段的故意伤害行为不符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这一规定(如故意伤害致人轻伤，或虽致人重伤，但尚未造成严重残疾，或虽造成严重残疾，但未使用特别残忍手段)，则此时的故意伤害行为就可以被认为是已被包括在绑架罪“暴力”的评价范围之内。因为根据《刑法》第234条、第239条的规定，对此时的故意伤害行为如以故意伤害罪论处，法定最高刑为10年有期徒刑，而此时的绑架罪的法定最高刑则为无期徒刑。而如果绑架人质阶段的故意伤害行为符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这一规定，对此以故意伤害罪论处，法定最高刑为死刑，而以绑架罪论处，法定最高刑则为无期徒刑。这样，按照想象竞合犯“从一重处断”的处罚原则，便应以故意伤害罪论处。
⑸⒇参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第484页，第195页。
⑹陈兴良、周光权；《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第575页。
⑺陈立、李兰英：《刑法分则的理论与实务》，科学出版社2006年版，第191页。
⑻参见郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2006年版，第312页。
⑼参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(2004年刑事专辑)，人民法院出版社2005年版，第251页。
⑽参见郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用典型疑难问题新释新解》，中国检察出版社2006年版，第312页；刘树德：《绑架罪案解》，法律出版社2003年版，第100—102页；林亚刚、贾宇：《关于绑架及相关问题的几点探讨》，《国家检察官学院学报》1997年第4期。
⑾参见陈立、李兰英：《刑法分则的理论与实务》，科学出版社2006年版，第191页；于国旦：《侵犯公民人身权利、民主权利罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第199页；肖中华：《关于绑架罪的几点思考》，《法学家》2000年第2期。
⑿参见丁强、丁猛：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第229页；肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第287页。
⒀参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第930页。
⒁参见刘宪权、桂亚胜：《论我国新刑法中的结合犯》，《法学》2000年第8期。
⒂参见初炳东等：《论新刑法中的包容犯与转化犯》，《法学》1998年第6期。
⒃参见孙国祥：《合并犯综论》，《江海学刊》2004年第2期。
⒄(23)参见刘树德：《绑架罪罪数认定研究》，《中国刑事法杂志》2003年第3期。
⒅参见楼伯坤：《行为加重犯研究》，知识产权出版社2006年版，第189页。
(21)转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第763页。
(22)这是我国大多数学者的共识。具体观点可参见陈庆安：《结合犯立法刍议》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期；熊振斌：《也谈结合犯——与李江洪老师商榷》，《上海公安高等专科学校学报》1999年第2期；宋建立、逄锦温：《试论结合犯在我国的现状及立法》，《法学论坛》1996年第3期：高铭暄、黄京平；《论结合犯》，《中国法学》1993年第3期。
(24)参见楼伯坤、林国蛟：《行为加重犯研究》，《法学家》2005年第2期。
(26)参见郝守才：《论包容犯与我国刑法立法》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
(27)对此问题，笔者拟在本文的第三部分予以展开。
(28)关于刑法分则中具体犯罪的设置模式，存在“犯罪既遂模式论”与“犯罪成立模式论”之争。笔者赞同“犯罪既遂模式论”。相关论述，参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第200—229页；王志祥、姚兵：《既遂模式说之论证及其展开》，载陈泽宪主编；《刑事法前沿》第3卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第152—158页。
(29)参见高铭喧主编：《刑法专论》(下编)，高等教育出版社2002年版，第711页。
(30)参见王志祥：《数额加重犯基本问题研究》，《法律科学》2007年第4期。
(31)参见曾亚杰：《如何理解“杀害被绑架人”》，《人民法院报》2004年9月20日。
(32)参见祝铭山主编：《非法拘禁罪·绑架罪》，中国法制出版社2004年版，第96页。
(33)参见王志祥：《结果加重犯的未遂问题新论》，《法商研究》2007年第3期。
(34)参见宋翔、张太范：《“杀害被绑架人”不等于故意杀人行为》，《人民法院报》2005年3月23日。
(35)如有学者认为，在绑架过程中杀害被绑架人，由于行为人意志以外的原因没有导致被绑架人死亡的，不能适用绑架罪的第二档法定刑。参见刘树德：《绑架罪案解》，法律出版社2003年版，第170页。还有论者明确指出，将“杀害被绑架人”理解为故意将被绑架人杀死，意味着在杀害被绑架人而未致被绑架人死亡的场合，就不能适用死刑，包括死缓。参见钱叶六：《绑架罪司法认定中的几个疑难问题探究》，《云南大学学报》(法学版)2007年第3期。
(36)全国人大法工委对此问题的答复是：“刑法第239条规定的‘致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人’，在一般情况下主要是指对绑架罪的结果加重处罚的规定。根据这一规定，一般应对造成被绑架人死亡后果的行为人处死刑；对于实施了杀人行为，由于行为人主观意志以外的原因而未能造成被绑架人死亡的情形，如果情节恶劣的，也可以判处死刑。”转引自聂洪勇：《如何理解刑法第239条绑架罪中规定的“杀害被绑架人”的含义》，载谢望原、赫兴旺主编：《中国刑法案例评论》第1辑，中国法制出版社2007年版，第367页。
(39)以在非法控制人质阶段对被绑架人实施故意杀人行为而由于行为人意志以外的原因被绑架人未死亡的情形为例，如果决定对行为人从轻处罚，可以判处死刑缓期2年执行，如果决定对行为人减轻处罚，可以判处无期徒刑。当然，如果决定对这种情形不予从宽处罚，则可以判处死刑立即执行。
原标题：绑架罪中“杀害被绑架人”新论
作者：王志祥
来源：法律信息网
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