重婚罪是指有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。近年来，伴随着妇女权益保障运动的不断发展，我国也越来越重视对婚姻家庭关系的保护。然而遗憾的是，虽然从新中国成立至今，我国先后已有两部婚姻法来规范婚姻家庭关系，并且出台了婚姻法修正案以及新的婚姻登记管理条例，但是这些法律规范都没有对重婚给出明确的定义，甚至也有前后矛盾，标准不一的情况，以致于目前司法实践中对重婚的认定比较混乱，理论界对重婚的成立范围也存在很大的争议。本文仅就重婚罪中争议较多的几个问题进行初步的探索。
目前，理论界关于重婚罪争议最大的莫过于重婚罪成立的范围，基本上可以分为三种主张：第一种观点认为，刑法应当严格限制重婚罪成立的范围，只有法律婚与法律婚或者法律婚与事实婚的重叠才能构成重婚罪；第二种观点认为，除了上述两种情况外，事实婚与法律婚或者事实婚与事实婚的重叠也可以构成重婚罪；第三种观点则主张，刑法应放宽对成立重婚罪的限制，以符合实践中保护妇女权益的需要，除了第二种观点列举的情况外，“包二奶”、姘居也应当属于重婚罪的范围之内。笔者认为，要争取划定重婚罪成立的范围，首先应当明确刑法打击重婚行为所以保护的客体。
一、重婚罪的犯罪客体问题
犯罪客体是犯罪构成的基本要件之一，是被犯罪所侵害的受法律保护的社会关系，或者称之为法益。刑事立法上设立任何一个犯罪，都以保护某种既存的社会利益为目的，同时也表现了立法者的某种刑法价值取向。任何犯罪都必然侵害刑法所保护的社会关系，如果行为没有侵害任何社会关系，就不可能构成犯罪。而贝卡里亚早就指出，衡量犯罪的真正标尺，是犯罪对社会的危害。因此，如果某一行为侵害了刑法所保护的社会关系，就可以说它具有一定的社会危害性，从而也就具有了构成犯罪的可能。同样，对某一具体罪名的犯罪客体的认定不同，也势必会对某一行为是否构成该罪产生决定性的影响。
重婚罪的犯罪客体对重婚罪的成立范围具有重要的意义。目前理论上关于重婚罪的客体主要有两种不同的观点：大多数学者主张，重婚罪的客体是一夫一妻制的婚姻关系；另一种观点认为，重婚罪所侵犯的是合法的婚姻关系，或者说是基于合法的婚姻关系而存在的配偶权。笔者以为，一夫一妻制的婚姻关系与合法的婚姻关系是不能等同的。虽然我国目前对婚姻实行登记制，将婚姻的有效要件分为实质要件和形式要件，但从我国目前的实际来看，没有进行登记的婚姻也大量存在，很多地方按照当地的风俗习惯，以不同的婚礼仪式作为当地认可男女双方婚姻关系的标准，甚至在发达地区，其实双方是否登记大多不被周围人所知晓，只要举办了婚礼，或者日常以夫妻名义生活在一起，那么其婚姻关系通常都会被周围群众所认可。而合法的婚姻关系则不同，我国的婚姻法规定了合法婚姻关系的成立要件，其中，必须有形式上的婚姻登记。同时，合法的婚姻关系中，夫妻双方的权利义务是受法律保护和约束的，也就是所谓的配偶权，这也正是第二种观点的来源所在。持第二种观点的学者认为，刑法条文中规定的重婚罪的构成要件是“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”，其中，“配偶”是结成合法夫妻关系的丈夫和妻子，因此，“婚姻的合法性成为婚姻的本质属性”。重婚罪保护的法益是配偶权，在先的事实婚不存在配偶权，也就不存在刑法上的法益，不存在刑法所保护的社会关系，对事实婚的冲击也就没有刑法上的社会危害性，不能纳入刑法打击的范围。然而，中国传统文化长期以来都是从自然属性上来理解婚姻一词的，虽然在现代法律主义的倡导下，主张“要结婚，得登记”，但是，没有登记的到底是不是婚姻呢，或者说合法性到底是不是婚姻的本质属性呢？这就需要来探究一下婚姻的本质。
从自然意义上讲，婚姻是夫妻双方为了共同生活而进行的结合。有学者认为合法性是婚姻的本质属性，其根据在于，从人类社会出现婚姻法律制度以后，无论任何时代，国家都要通过法律为婚姻成立规定必须符合的要件，符合这些要件的结合才能被赋予婚姻的法律效力，才能产生夫妻间的权利和义务。无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合，因而不具有婚姻的法律效力，“无效婚姻也不是婚姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念。无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。”因此，有学者认为，缺乏法定条件而形成的两性结合，严格的讲，不能称之为婚姻。所谓“违法婚姻”、“无效婚姻”这些名称本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条件，男女两性的结合就不能称之为婚姻，而一律应认为是非法同居关系予以否定。也就是所谓的“合法性是婚姻的本质属性”。
从近、现代婚姻立法的发展来看，各国普遍在立法中承认婚姻自由原则，婚姻是当事人双方合意的结果，以双方结成夫妻、共同生活为目的。在人类社会经历的从“身份”到“契约”的发展过程中，婚姻逐渐演变成一种身份契约关系。而国家立法中的婚姻有效要件，只是规定了合法婚姻的条件，也就是受国家法律保护的婚姻的条件。但不能说不受国家法律保护的就不是婚姻，笔者认为，“婚姻的成立”与“婚姻的有效”是不同的，合法性并不影响婚姻的成立，只是影响已成立婚姻的效力。既然婚姻是一种契约关系，那么其本质属性就应当是设权的意思表示，而不是合法性。
值得注意的是，上述第二种观点，以合法性是婚姻的本质属性为前提，提出重婚罪侵害的法益是配偶权，笔者认为这一结论本身存在矛盾之处。因为既然认为合法性是婚姻的本质属性，违法婚姻只是一种非法的两性结合，不具有婚姻的法律效力，那么与合法婚姻（前）重叠的事实婚或者法律婚（后）自然属于违法婚姻，不具有婚姻的法律效力。而根据我国婚姻法的规定，无效婚姻自始无效。既然后面的婚姻从开始就不具有婚姻的法律效力，那又何来侵害合法婚姻的配偶权呢？由此可见，认为重婚罪的犯罪客体是配偶权的观点值得商榷。
如上所述，合法性并不是婚姻关系的本质属性，那么，将重婚罪侵害的客体限定为合法的婚姻关系或者基于合法婚姻产生的配偶权，排除事实婚与法律婚重叠构成重婚罪的情况，无疑就缩小了刑法所保护的社会关系的范围。因此，笔者赞同第一种观点，即重婚罪的犯罪客体，或者说侵害的法益应当是一夫一妻的婚姻制度。确定了重婚罪的客体，下面以此为基础探讨重婚罪的客观表现形式。
二、重婚罪的客观表现形式
重婚罪的客观方面，表现为有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。简单的来说，就是前后两个婚姻关系的重叠。从民法理论上来讲，婚姻可以分为事实婚和法律婚，法律婚是指符合婚姻法规定的结婚的实质要件，并且经过登记的婚姻关系；而事实婚虽然客观存在，但是否为法律承认则有所区分。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释第5条规定，未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（1）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（2）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。在上述第一种情况下，事实婚具有与法律婚相同的法律效力，在第二种情况下，法律则是有限制的承认事实婚姻的效力，即要求符合结婚实质要件的应补办结婚登记。鉴于婚姻关系所具有的两种不同形式，故从理论上讲，重婚可以分为四种情况：法律婚与法律婚的重叠；法律婚与事实婚的重叠；事实婚与法律婚的重叠；事实婚与事实婚的重叠。
刑法上的重婚罪到底包括哪几种情况，理论上的争议很大。对于前两种情况，学者们的观点比较一致。法律婚与法律婚的重叠，一般是指行为人在已经存在一个合法的婚姻关系的情况下，采用欺骗的手段，或者与婚姻登记管理机关的工作人员共谋，又与第三人办理了结婚登记的行为。既包括有配偶者又与他人登记结婚，又包括相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚。有学者认为，这种法律婚的重合，行为人一经取得结婚登记、领取了结婚证，即构成对一夫一妻婚姻制度的侵害，达到既遂。笔者赞同这一观点。
对于法律婚与事实婚的重叠是否能构成重婚罪，大多数学者都表示肯定。有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚，这里的结婚既包括正式登记结婚，也包括未经结婚登记而以夫妻关系共同生活的事实婚姻。但也有学者对此提出疑问：对于未经结婚登记的事实婚姻在民事法律中得不到承认和保护，但如果行为人有配偶则要承担刑事责任，即其在民事法律上无婚可离，而在刑事法律上却有婚可重，这实在是匪夷所思。笔者认为，肯定法律婚与事实婚的重叠在刑事法律中可以构成重婚罪，只是肯定事实婚姻的客观存在，并不等于肯定事实婚姻具有合法婚姻的效力。事实婚姻到底是否合法应当按照婚姻法的有关规定来确定，刑法将其纳入重婚罪的范围“是为了更好的惩治犯罪，保护一夫一妻制的婚姻家庭关系”。而且，法律婚与事实婚重叠可能构成重婚罪已经被有关的司法解释所肯定，1994年12月14日最高人民法院关于非法同居的重婚案件给四川省高级人民法院的批复中明确指出：新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
目前理论上争议最大的是后两种情况，即事实婚与法律婚以及事实婚与事实婚的重叠是否能构成重婚罪。简单说来就是当事实婚在前时，其后的婚姻关系与其重叠是否可能构成重婚罪。对于这个问题，理论上主要有三种观点：否定说，限制肯定说，肯定说。
持否定说的观点认为，重婚罪的客观表现形式只包括法律婚与法律婚的重叠以及法律婚与事实婚的重叠，而不包括事实婚在前的情况。其理由主要有以下几个方面：
第一，法律婚与事实婚的重叠可以构成重婚罪，事实婚不是婚姻，而是非法同居关系，并且是非常严重的非法同居关系。一般的非法同居具有隐秘性和显著轻微的社会危害性，但以夫妻名义进行的非法同居关系，则属于公开挑战一夫一妻制度的严重违法行为，具有较大的社会危害性，应当承担刑事责任。也就是说，产生于法律婚之后的事实婚，在法律上没有效力，处于法律保护的范围之外，但其存在，客观上侵害了在先产生的配偶权益以及合法的婚姻关系，因此可以构成重婚罪。但是，当在先的婚姻为事实婚，在后的婚姻为法律婚时，后一婚姻关系具有合法性，其婚姻行为是合法行为，其实质是行为人以具有积极意义的行为或者说有法律价值的行为，否定了在先的消极意义的行为或者无法律价值的行为，是一种“以是对非”、“以善对恶”的行为，应当受到国家法律的肯定，而不是相反的待遇。而事实婚与事实婚的重叠，则是“以非对非”的行为，其本身也是违法行为，具有社会危害性，但是不需要也不应当扩张国家的刑罚权加以惩罚，其理由在于刑法保护的法益并没有蕴涵于在先的事实婚姻当中，并且刑法并没有对这种有伤风化的行为加以罪行法定化。
第二，事实婚不受法律保护，因此，公民先有事实婚，后有法律婚，或者前后两次持续存在而阶段重合的事实婚，均不构成重婚。皆因无配偶权之存在，后一婚姻无论是否有效，皆不侵犯配偶权，当然也不可能侵犯赋予公民配偶权的婚姻家庭制度以及一夫一妻制的婚姻关系，正所谓皮之不存，毛将焉附。
持肯定说的观点认为，认定重婚罪中的婚姻关系不能排除事实婚的存在，重婚情形中，前后婚姻均可是事实婚。但是，要将事实婚与其他的非法同居关系区别开来。根据我国的婚姻法及相关的司法解释的规定，事实婚可以分为两种情况，一是为法律所承认的事实婚，其具有与法律婚相同的法律效力；二是被法律所限制承认的事实婚，即在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行后，原则上否定了产生新的事实婚姻的可能，在这之后的事实婚，其本质上属于非法同居关系，但如果同居双方补办了结婚登记，法律即承认其婚姻效力。但是无论是哪一种事实婚，其特点都在于男女双方是以夫妻名义共同生活的，而且，有关司法解释在谈到事实婚的认定时，都特别指出其要件之一是“群众也认为是夫妻关系的”，由此可见，所谓的事实婚应当与通奸、姘居、包二奶等其他非法同居有着明显的区别。在此前提下，一旦事实婚姻关系成立，即存在构成重婚罪的可能，而无论其是前婚还是后婚。
限制肯定说的观点认为，完全否定与完全肯定事实婚作为重婚罪构成前提的主张都是不正确的。该观点主张，重婚罪的前婚，应当是被我国法律所承认的婚姻，既包括法律婚，也包括事实婚。其依据是我国有关婚姻立法及司法解释对事实婚采取的是一种限制承认的态度，即1994年2月1日以前，对男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的，如果双方已经符合结婚的实质要件的，按照事实婚姻处理，与法律婚具有同等的效力；而1994年2月1日以后的，则要求双方补办结婚登记，不能补办的，按照非法同居处理。也就是说，该观点承认前婚为事实婚时可以构成重婚罪，但这里的事实婚只包括合法的事实婚姻关系。
笔者赞同肯定说的观点。虽然民事法律对事实婚采取了限制承认的态度，但是，刑事法律与民事法律关注的重点应该有所不同。民事法律所侧重保护的应该是经过合法登记成立的婚姻关系以及合法婚姻关系中，夫妻双方的配偶权；而重婚罪所保护的主要客体则是一夫一妻制的婚姻制度，配偶权只能是其保护的次要客体。重婚罪中所涉及的事实婚，必须有一个相对客观的确定标准，从最高人民法院前后几个关于重婚罪的司法解释中都特别指出“群众也认为是夫妻的”这一情况来看，重婚罪中的事实婚必须具有公开性，即男女双方未经结婚登记以夫妻名义同居，且为公众所知晓。在这种情况下，事实婚无论与法律婚还是与事实婚重叠，均可能构成重婚罪，理由如下：
首先，婚姻的本质属性在于双方合意的设权意思表示，即婚姻契约，而不是合法性。也就是说，经过合法登记的称为婚姻，未经合法登记的也可以称之为婚姻。从重婚罪的字面意思来看，它是前后两个或几个婚姻关系的重叠，如果根据持否定说学者的观点，以合法性为婚姻的本质属性，未经结婚登记的都不是婚姻，而是非法同居，因此不受法律保护，那么，我们不禁要问，既然未经登记就不是婚姻，那么何来婚姻可重呢？只要行为人有一个合法的婚姻关系存在，那么，根据婚姻法的规定，其所建立的其他“婚姻关系”就都是非法的，根据否定说的观点，非法的婚姻不是婚姻，这无异于否定了重婚罪存在的意义，因为从实践中的情况来看，法律婚与法律婚重叠的情况比较少，而且行为人在存在经过登记的婚姻关系的情况下，再去骗取一个合法的结婚登记，难度也很高。因此，大量存在的情况是法律婚与事实婚的重叠。而且，否定说的观点也指出，承认法律婚与事实婚重叠可以构成重婚罪，只是肯定事实婚的存在，而不是承认其具有法律效力。既然如此，为什么事实婚与法律婚的重叠以及事实婚与事实婚的重叠就不能构成重婚罪呢？
其次，如上所述，大多数学者的观点都认为重婚罪保护的客体是一夫一妻制的婚姻关系，而配偶权以及赋予夫妻双方配偶权的合法婚姻关系只能是重婚罪的次要客体。因此，我们判断重婚罪的客观表现形式就应当看其是否侵害了一夫一妻的婚姻制度。正如否定说的观点所指出的，“无效的事实婚属于非法同居关系，一般的非法同居具有隐秘性，虽然违法，但社会危害性不大，而以夫妻名义同居则是公开挑站一夫一妻制，有较大的社会危害性，应当承担刑事责任。”既然已经承认事实婚公开挑战一夫一妻制，有较大的社会危害性，那么，为什么又否定事实婚与法律婚重叠的情况可以构成重婚罪呢？否定说的观点认为，前婚是事实婚，后婚是法律婚的情况下，法律婚是合法的，受法律保护的，是“以合法对非法”，因此不能构成重婚罪。但是，婚姻不仅仅是满足法律规定的实质要件和形式要件的结合，更是社会公众的认可。对于一般的社会公众，其所关注的程度只是“夫妻名义”而已，对于大多数人来说，一场婚礼酒宴就足以证明夫妻关系的成立，至于是否登记，除非当事人明白告诉，否则其他人很难知道。而对于当事人来说，以夫妻名义共同生活，并且得到周围人的承认，也达到了其成立婚姻关系的愿望，可以说，在群众眼里，他们就是夫妻。这种情况下，如果按照否定说的观点，只要当事人不是已经进行过结婚登记，那么，他完全可以成立两个、三个甚至更多的事实婚姻关系而不必担心会构成重婚罪，这无异于使当事人可以放心的达到一夫多妻或者一妻多夫的目的。这难得没有侵害一夫一妻的婚姻制度吗，难道这种行为的社会危害性就一定比法律婚与事实婚重叠的情况小而不足以成罪吗？
最后，有学者提出疑问说，如果承认事实婚与法律婚重叠的情况可以构成重婚罪，那么法院在宣判后如何处理几个婚姻关系呢？难道应该解除后成立的法律婚而肯定事实婚的效力吗？其实这个问题最高人民法院在1989年11月21日关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见中指出，已登记的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或者事实婚姻关系的一方又与第三方登记结婚，或者事实婚姻关系的一方又与第三方形成新的事实婚姻关系，凡是前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其重婚行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。虽然这个意见是在新的婚姻登记管理条例施行之前提出的，但是，根据当时的司法解释，对事实婚也是区别对待的，因此，笔者认为，这个意见现在仍然可以适用。
三、无效婚姻中重婚罪的认定问题
我国新的婚姻法中，规定了因不符合结婚的实质要件而使得婚姻关系无效的几种情况，包括：1.重婚的；2.有禁止结婚的亲属关系的；3.婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后没有治愈的；4.未到法定婚龄的。对于无效的婚姻关系与其他婚姻关系重叠是否能构成重婚罪，理论上有不同的观点。有学者认为，无效的婚姻关系自始无效，因此，不存在构成重婚罪的可能。笔者不同意这种观点。首先，婚姻关系无效，不等于说婚姻关系就不存在；其次，无效婚姻自始无效，是指无效婚姻关系在被法律宣告为无效婚姻后，才确定其自始无效，而在此之前，由于行政行为公定力的作用，其婚姻关系是合法有效的，既然如此，行为人在一个合法婚姻关系存续期间，又与他人成立婚姻关系，当然可以构成重婚罪；最后，新的婚姻登记管理条例施行后，大大简化了婚姻登记的程序，当事人双方仅凭身份证和户口簿就可以进行结婚登记，婚前体检再也不是强制性的规定。这一方面强调了婚姻凭双方合意的私人性，减少了国家干预；另一方面也加大了对无效婚姻进行事先预防的难度。这种情况下，如果以婚姻无效为由而将其排除在重婚罪的成立范围之外，明显不适应实际情况的变化，也不利于保护一夫一妻的婚姻制度。
四、重婚罪的罪数和刑度问题
根据我国刑法第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。应当说，重婚罪的法定刑是非常低的，处罚较轻。因此，在实践中就有可能出现罪刑无法相适应的情况。比如，行为人与多人形成多个婚姻关系，构成重婚罪的情况，应该认定为一罪还是数罪，如何处刑呢？笔者认为，刑法第258条规的法定刑，应当是针对行为人的一次重婚行为，即两个婚姻关系重合的情况。行为人数次重婚的行为不应当属于连续犯，而应当是同种数罪。因为连续犯要求行为人在一个概括的犯罪故意下，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态，它是处断上的一罪。而行为人数次重婚的行为很难说是基于其早已计划好的一个概括的犯罪故意，而且，如果按照连续犯的处断原则，即按照一罪从重处罚，由于重婚罪本身的法定刑就很低，因此，很难达到罪行相适应的要求。所以，笔者认为，对于行为人数次重婚的行为，应认定为同种数罪，并且实行数罪并罚。从刑法第70条和71条的规定来看，服刑罪犯在服刑期间发现漏罪或者又犯新罪的，是对新发现的罪或新犯的罪作出判决，然后进行并罚，这就存在同种数罪并罚的情况，由此可见，刑法中并没有排除同种数罪并罚的可能。因此，笔者认为，只有对行为人数次重婚的行为进行数罪并罚，才能在目前刑法规定的重婚罪法定刑较低的情况下，达到罪刑相适应的要求。
参考书目：
杨兴培：《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，载《华东政法学院学报》
贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993.6版第67页。
高铭暄马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000.10版第499页。
贾凌曾粤兴：《重婚罪解读》
张佩霖李启欣主编：《民法大词典》，湖南出版社1991年版。
杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000版，第104页。
孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社，1996年版，第9页、
钱晓龙：《婚姻法修改后重婚罪的认定与处罚》
夏吟兰蒋月薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社2001年出版。
高铭暄马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000.10版第499页。
（作者单位：山东省滨州市滨城区人民法院）
原标题：浅谈重婚罪的若干问题
来源：程纪寒
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