【案情】

自诉人宋某系中国籍公民（女，79岁），被告人系日本籍公民（男，67岁）。1994年3月下旬，自诉人在日本的子女委托日本中介机构为自诉人介绍婚姻，并与中介机构签订了“签证协议书”。该协议书主要内容为帮助自诉人进入日本，否则中介机构应全额退费。中介机构遂与被告人达成口头协议，由被告人与自诉人结婚，被告人由此可得到一笔费用。1994年4月4日，自诉人与被告人在天津婚姻登记机关申请结婚登记。4月6日，婚姻登记机关审查后准予登记结婚并同意发给结婚证，自诉人领取了结婚证，后单方到天津市公证机关公证。被告人则称未领取结婚证就回到日本（婚姻登记机关“领证人签章”一栏中无被告人的签名和盖章）。同年6月6日，在自诉人以被告人配偶身份进入被告人的日本户籍后，被告人向日本有关部门申请协议离婚，独自填写离婚登记表并冒签自诉人的姓名、盖印后被获准离婚。1995年2月，自诉人向日本有管辖权的法院提出离婚无效调解，但不久又提出撤诉。5月24日，被告人在上海市又与他人办理了结婚登记手续。1996年，自诉人、被告人在日本因该婚姻的虚假性等因素而被判刑（现仍在上诉过程中）。1998年10月16日，自诉人在上海提起刑事自诉，控告被告人犯有重婚罪。

法院判决：被告人冒签自诉人的姓名欺骗日本有关部门单方解除与自诉人的婚姻关系后又在本市与他人登记结婚的行为，已构成重婚罪。法院同时认为，自诉人确认协议离婚无效的撤诉行为并未表明自诉人已同意被告人单方面申请离婚。

【评析】

该案从国际私法角度分析，实际上涉及到涉外协议离婚的法律适用问题。依照我国婚姻法的规定，允许当事人以向法院起诉或向婚姻登记机关申请离婚登记的方式（即协议离婚）提出离婚请求，同时按照《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》的要求，中国公民和外国公民在中国要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向有管辖权的人民法院提出离婚诉讼。在我国现行法律中，并没有具体规定中国公民和外国人在外国离婚是否必须通过法院诉讼才能提出离婚请求，同样也没有禁止中国公民和外国人在国外通过协议离婚的方式办理离婚，但是，如果相应的外国允许其本国人和外国人通过协议离婚的方式在其国内办理离婚，则中国公民和外国人在该外国可以通过协议离婚的方式提出离婚请求。由此就涉及到对于在外国办理的离婚协议的效力的认定问题，特别是在我国法院审理涉外重婚案件过程中，如果当事人已经在国外通过司法或其他程序办理了离婚手续．则需要判定该离婚是否有效，而判定该离婚是否有效，需解决两个方面的问题：一是离婚的法律适用；二是对于该判决的承认。对于诉讼离婚的法律适用及承认问题，各国在立法和司法实践中都已有了比较成熟的规范，而对于协议离婚则涉之甚少。

大多数国家的冲突法都规定离婚适用受理离婚诉讼法院的本国法，也就是适用法院地法。我国《民法通则》也作了类似的规定，《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”从这条规定可以看出，离婚适用法院地法有一个前提，即当事人到法院提起离婚诉讼，法院在审理过程中依照法院地法作出裁判。如果法院在审理其他案件过程中，如前述我国法院在审理涉外重婚案件过程中需要对协议离婚的效力作出裁判，则不能依前述规定，即不能以法院地法来作出裁判，而必须重新考虑协议离婚应如何选择适用法律及其承认问题。从我国现行有效的法律规定来看，并无关于协议离婚法律适用及其承认的具体规定。笔者拟对此问题作一评析。

一、协议离婚的法律适用

l.协议离婚程序的法律适用

协议离婚是由当事人在协议的基础上向婚姻登记机关提出离婚请求，由婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查，并决定是否准予离婚。婚姻登记机关作为国家行政机关是代表国家依法行政的，而行政机关在作出行政行为时依据的是本国法律，这主要是因为行政机关是代表国家行使统治权的，其所执行的是“公法”，根据属地权威的原则，国家无权在其他国家的领土内作主权行为，如果一个国家的公法在另一个国家内执行，实际上就意味着在外国作主权行为，以至损害外国的属地权威。因此，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而当事人到婚姻登记机关办理离婚手续时，通常婚姻登记机关是依照本国法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，即使当事人一方是外国人。因为即使外国人可以主张属人优越权，但如果属人管辖权与属地管辖权发生冲突，也是属地管辖权优先。需要特别强调的是，在协议离婚中，一国婚姻登记机关依其本国法律为行政行为指的是对于协议离婚中所涉及的程序要求、婚姻登记机关对是否准予离婚等问题作审查时以本国法律为依据。

不论是司法程序还是行政程序的实施，都是一国属地管辖权的具体体现，因而，对于程序的法律适用，一国大多采用本国法，除非受条约约束。在国际私法领域，法院在解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突时往往适用法院所在地法；那么，在行政机关行使行政权时也应相应地适用行政机关所在地法，在协议离婚中，即适用离婚登记机关或主管机关所在地法。因而对于协议离婚的形式要求，即当事人应如何办理协议离婚、应如何提出离婚申请等程序问题都应依办理离婚所在地法律，唯有按此要求办理的离婚，在形式上方属有效。

2．协议离婚实体问题的法律适用

在离婚的法律适用上，各国主要从两方面考虑：其一，离婚案件适用法院地法是世界多数国家采用的冲突规则，即在当事人向法院起诉离婚时，法院适用法院地法。其理论根据如下：一种说法认为婚姻的解除，涉及一国基本的道德和宗教观念以及公共政策，必须绝对受内国法律的支配。另一种说法从实际上考虑，认为一国法院对涉外离婚如果适用外国法，将感到很大的不方便，而且外国法的规定往往非内国法院所能接受。还有人从英美普通法的角度，解释说这是过去在普通法中根深蒂固的属地主义原则的一种表现。若当事人不通过法院审判的方式而是通过办理离婚登记的方式离婚的，则应适用办理离婚登记机关所在地的法律；其二，有些国家考虑到适用法院地法可能会导致当事人“挑选法院”现象的产生，因而规定离婚适用属人法。此说认为，离婚乃消灭既存婚姻关系一种方式，它的准据法自不应与婚姻的成立及效力的准提法有所不同，而对婚姻的成立与效力，在许多国家却是适用当事人属人法的，而且离婚涉及当事人的身份关系，因此认为离婚也应适用属人法。如法国学者巴迪福就明确指出：离婚乃关系人的身份问题，所以在实体上毫无疑问应受属人法的管辖；且婚姻关系之创设既然依属人法，则婚姻之解除，亦当受同一法律的管辖。但是，对于属人法的理解，各国并不一致，大陆法系国家认为应以本国法（即国籍国法）为属人法，英美法系国家认为应以住所地法为属人法；而且，在涉外离婚时，当事人双方的国籍未必相同，也可能双方并无共同住所或居所，故而属人法无论以国籍国法或住所地法来认定，在适用上都可能会产生困难。因此，大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采取选择或重叠适用当事人属人法和法院地法的做法，选择适用上述两个法律，实现离婚将会比较容易；如果重叠适用，则可以避免“跛脚婚姻”现象的发生。因此，各国在考虑离婚的法律适用时，多偏向于适用法院地法或（和）当事人属人法。

对于离婚所涉及实体问题因其为协议离婚，故而应允许当事人在办理离婚登记时就离婚的有关事项包括离婚所带来的财产分配、子女抚养等问题达成协议或确定其法院适用，只要双方当事人的协议并不违背法律的强制性规定，当事人的这种要求即可以通过双方的合意体现出来。所以在协议离婚中，如果当事人选择了法律适用，应依其选择；但如果当事人双方没有协议选择离婚应适用的法律，在决定协议离婚的法律适用时应参照上述原则予以确定，即基于离婚诉讼应以法院地法为准据法同样的考虑，以及行政机关执行本国法的要求，在办理协议离婚时，应适用办理离婚登记机关或主管机关所在地法律。至于离婚因涉及当事人的身份关系而适用属人法的问题，应特别注意，离婚对于当事人的身份关系所造成的影响与结婚是有区别的，而且适用后人法在实践中也可能产生困难。

3.结论

对于协议离婚，只要当事人是依照办理离婚所在地的法律要求办理的离婚，其在形式上应属有效，也即当事人在办理协议离婚时应依办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地法律所要求的程序、要求办理。而对于离婚中所涉及的财产分配、子女抚养等问题则可以由当事人在协议中选择法律适用，当事人没有选择的，适用办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地法律。

二、协议离婚的效力

与协议离婚法律适用密切相关的问题是当事人在外国办理的协议离婚在内国是否予以承认的问题。只要内国允许当事人在国外通过协议离婚的方式离婚，且当事人又遵照办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地的法律程序办理了离婚登记，如果对于协议离婚应适用的法律符合内国冲突规范的要求，当事人在国外办理了协议离婚的手续后，内国对于该协议离婚应予以承认，这正如一国对于外国有权管辖的法院依法所作出的离婚判决应予以承认。这一点在《海牙承认离婚和分居公约》中也得到了体现。该公约规定，一个缔约国对在其他缔约国国内通过司法程序或通过在该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚或分居，应根据本公约予以承认，公约所强调的“通过在该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚或分居”正是指通过协议离婚方式所获准的离婚。该公约1970年6月1日签订于海牙，1975年8月24日生效，至今，该公约已对丹麦、瑞典、英国等国家生效。它反映了各国对于离婚效力相互承认的一种必然趋势，即对于根据他人公认有法律效力的程序办理的离婚，包括法院判决、离婚登记机关或主管机关办理的离婚的效力，他国应依法予以承认。这种趋势在一些国家的立法中也早有体现，前苏联的《苏俄婚姻和家庭法典》第5编第163条规定，“苏联公民同外国人之间在苏联境外按照有关国家的法律办理的离婚，只要离婚时有一方居住在苏联境外，即承认离婚在苏俄有效。”

三、立法不足之隐患

由于我国在协议离婚法律适用及其承认方面的立法空白，在涉外婚姻中一定程度存在由于协议离婚效力认定依据的缺乏而导致的重婚罪发生的隐患。即涉外离婚中，如果A国人甲在A国依照该国法律规定的程序办理了协议离婚后，又缔结了另一项婚姻，而前一婚姻的另一方当事人B国人乙在B国提起重婚罪的刑事诉讼，那么B国法院在认定双方协议离婚的效力时有可能采用本国法，判定协议离婚无效，认为被告构成重婚罪，因为B国法院认为甲在A国办理的离婚手续不符合B国法律规定，因此与乙的婚姻还未解除。这种情况的发生源于法律上并无关于协议离婚的法律适用及对其的承认的法律规定。而对于被告来说，在缔结另一婚姻时，如果主观上认为自己已根据A国法律合法解除了前一婚姻的话，那么，被告所承受的刑罚将不是由于自己主观过错犯罪所带来的，而是由于立法的空白点所造成的，显然，这对当事人是不公平的。因此，各国都应在冲突法中明确协议离婚的法律适用，使当事人在协议离婚时明确知晓其法律适用，以防在“毫不知情”的状况下，构成重婚罪。

四、我国的立法及其完善

毫无疑问我国应加紧在协议离婚的法律适用及其承认方面的立法，以避免造成无法可依的状况。所幸的是，在我国学者主持起草的《中国国际私法（示范法）》中已注意到了协议离婚的法律适用问题，并已作出了相应的规定。我国《国际私法（示范法）》第137条规定，离婚原因和效力，适用起诉时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其协议一致并以明示方式选择的法律。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者主管机关所在地法。

该条规定反映出我国冲突法今后的走向，但在“示范法”中并没有规定我国公民和外国人在国外依前述法律适用原则下所获准的协议离婚的承认问题，而在我国现行有效的法律中也只规定了对于外国法院判决的承认与执行问题。如前所述，协议离婚的法律适用与对于在国外获准的协议离婚的承认同等重要，因为协议离婚其效力并不必然等同于离婚判决。另外，“示范法”的这一规定并没有明确当事人可以选择适用的法律的范畴，这就可能产生当事人在一国申请协议离婚而却按另一国对于协议离婚的程序要求来提出离婚申请。

综上所述，协议离婚的法律适用的原则应作如下规定：第一，当事人办理协议离婚的程序要求依办理离婚登记的婚姻登记机关或主管机关所在地法律的要求；第二，对于协议离婚过程中所涉及的实体问题的法律适用，首先依当事人在离婚协议中协商一致并以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或主管机关所在地法律。依照上述法律适用原则在离婚登记机关所在地或主管机关所在地办理并经获准的协议离婚，我国应给予承认，只要协议离婚或其结果不违反我国的公共秩序、善良风俗和伦理道德，以维护涉外婚姻关系的稳定性。

【作者介绍】华东政法学院

注释与参考文献

参见[英]詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》（第1卷第1分册），中国大百科全书出版社1995年版，第343页。

参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第383页。

参见韩德培主编：《国际私法》（修订本），武汉大学出版社1989年版．第388页。

原标题：从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用

作者：左冰

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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